ECLI:NL:GHARL:2020:3687

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.263.287/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/167062 / KG ZA 19-141)

arrest in kort geding van 12 mei 2020

in de zaak van

[appellant],

wonende te [A] ,

appellant,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
[appellant],

advocaat: mr. A.M. Avedissian, kantoorhoudend te Leeuwarden,

tegen

De Boer & De Groot Civiele Werken B.V.,

gevestigd te Harlingen,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna:
DBDG,

advocaat: mr. M.C. Zaal, kantoorhoudend te Amsterdam.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van

26 juni 2019 dat de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden,

(hierna de voorzieningenrechter) in kort geding heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 23 juli 2019, met grieven en met een productie,

- de conclusie van eis d.d. 6 augustus 2019,

- de memorie van antwoord d.d. 17 september 2019 met een productie,

- het arrest van 17 december 2019 waarbij een comparitie van partijen is gelast.

2.2

In het arrest van 17 december 2019 is - met instemming van partijen - een enkelvoudige comparitie van partijen gelast, die vervolgens is gepland op 24 april 2020. Deze comparitie heeft als gevolg van de Corona-crisis geen doorgang gevonden. Partijen hebben daarop arrest gevraagd, waarbij [appellant] zich in een akte heeft uitgelaten over de bij de memorie van antwoord gevoegde productie.

2.3

Het hof heeft vervolgens arrest bepaald op het ten behoeve van de voor 24 april 2020 bepaalde comparitie overgelegde procesdossier, aangevuld met voornoemde akte uitlating.

3.De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten:

3.1

DBDG is een aannemersbedrijf dat zich bezighoudt met de bouw van kunstwerken, natte waterbouw en bouw van overige civieltechnische werken.

3.2

[appellant] , geboren [in] 1961, is sinds 6 juni 2006 werkzaam bij DBDG.

3.3

[appellant] is aanvankelijk werkzaam geweest als bedrijfsleider staalafdeling. Onder meer vanwege kritiek op [appellant] ’ functioneren is begin 2015 de heer [B] (hierna: [B] ) aangesteld als projectleider staalhal en als leidinggevende van [appellant] . De functie van [appellant] is toen gewijzigd in die van chef staalhal.

3.4

In 2015 en 2016 heeft [B] meermalen kritiek geuit op het functioneren van [appellant] , in die zin dat zijn functioneren negatief beïnvloed lijkt te worden door stress als gevolg van drukke periodes.

3.5

[appellant] is op 12 januari 2017 uitgevallen.

3.6

De functie van chef staalhal is vanaf september 2017 tijdelijk waargenomen door een andere werknemer van DBDG. Na ruim een half jaar is die waarneming geëindigd en is de functie van chef staalhal vanaf juni 2018 feitelijk niet vervuld.

3.7

Per 24 september 2018 is [appellant] weer volledig arbeidsgeschikt verklaard voor zijn eigen functie. Tot die datum heeft [appellant] aangepaste, uitvoerende werkzaamheden verricht.

3.8

DBDG heeft zich in verband met [appellant] ’ re-integratie en volledig herstel op het standpunt gesteld dat een terugkeer in de functie van chef staalhal niet (meer) mogelijk is en dat [appellant] zijn werkzaamheden kan voortzetten in de functie van Samenbouwer. [appellant] heeft daarmee niet ingestemd en heeft in kort geding gevorderd weer toegelaten te worden tot zijn functie van chef staalhal.

3.9

De kantonrechter te Leeuwarden heeft in een vonnis in kort geding van 17 april 2019 DBDG veroordeeld om [appellant] binnen 24 uur na betekening van het vonnis in staat te stellen zijn werkzaamheden als chef staalhal op de gebruikelijke wijze te hervatten, zoals deze werden verricht tot 12 januari 2017, op straffe van een dwangsom van € 2.000,- per dag of gedeelte daarvan dat DBDG in gebreke is daaraan te voldoen.

3.1

Op 17 april 2019 is namens DBDG per mailbericht aan de advocaat van [appellant] gemeld dat er op 18 april 2019 tussen DBDG en [appellant] gesproken gaat worden over de opvolging van het vonnis. De advocaat van [appellant] heeft in reactie daarop diezelfde dag verzocht schriftelijk te bevestigen dat DBDG zich volledig zal conformeren aan het vonnis.

3.11

Namens DBDG is in een e-mailbericht van 18 april 2019 geantwoord dat in het te houden gesprek [appellant] meegedeeld gaat worden dat hij weer aan de slag gaat als chef werkplaats en dat het doel is goede en werkbare afspraken te maken, zowel over de invulling van verantwoordelijkheden in de functie als ook over de communicatie naar de collega’s over de werkhervatting in de functie van chef staal en dat daartoe in de eerste week van mei 2019 verder overleg met [appellant] zal plaatsvinden over de doelen, verantwoordelijkheden, taken en prioriteiten in de functie van chef staal.

3.12

In het gesprek van 18 april 2019 heeft DBDG onder meer aan [appellant] medegedeeld dat hij weer de functie van chef staalhal zal gaan uitvoeren en dat op 6 mei 2019 een vervolg-gesprek zal plaatsvinden om duidelijkheid te scheppen over een paar taken/verantwoordelijk-heden die op dat moment bij de projectleider, [B] , lagen en weer terug zouden gaan naar [appellant] .

3.13

Op dezelfde dag heeft de advocaat van [appellant] aan de (toenmalige) gemachtigde van DBDG gemaild:

“Uit hetgeen cliënt mij heeft verteld, leid ik af dat de bespreking niet zag op het op juiste wijze gehoor geven aan het vonnis van de kantonrechter. Cliënt is gevraagd om eerst een plan te bedenken over de toekomstige invulling van de functie. Verder is cliënt meegegeven dat De Boer & De Groot andere taken en verantwoordelijkheden bij zijn functie wil gaan neerleggen dan die taken die hij aanvankelijk verrichtte. Vervolgens is cliënt te kennen gegeven dat er op 6 mei a.s. verder wordt gepraat over de invulling van de functie Chef Staalhal.

Terzijde merk ik op dat de bespreking cliënt niet in de koude kleren is gaan zitten. Hij heeft het gesprek als erg aanvallend ervaren. (...)

(...)

Duidelijk mag zijn dat hiermee op geen enkele wijze invulling wordt gegeven aan het vonnis van 17 april jl. Daarom heb ik vandaag opdracht gegeven om het vonnis te betekenen. In dat kader wordt uw cliënte andermaal gesommeerd om cliënt binnen 24 uur na betekening in staat te stellen zijn werkzaamheden als Chef Staalhal op gebruikelijke wijze te hervatten zoals deze werden verricht tot 12 januari 2017. Elke dag dat aan deze sommatie geen gehoor wordt gegeven, heeft tot gevolg dat er dwangsommen worden verbeurd.

(...)”

3.14

Op 18 april 2019 is het vonnis van 17 april 2019 aan DBDG betekend met bevel om binnen de in het vonnis gestelde termijn aan de inhoud van het vonnis te voldoen.

3.15

In de op 19 april 2019 namens DBDG aan de advocaat van [appellant] verzonden e-mail is onder meer vermeld dat het van het gesprek van 18 april 2019 gegeven verslag volledig onjuist is, dat DBDG het vonnis aanvaardt, dat [appellant] de functie van chef staalhal behoudt en dat zij hem vanaf 18 april 2019 in de gelegenheid heeft gesteld/stelt de functie uit te oefenen, dat het gesprek is gegaan over een aantal verantwoordelijkheden uit de functie, dat niet is gesproken over nieuwe taken en dat het nodig is om tot een goede afstemming en overeenstemming te komen over de invulling van de functie van chef staalhal, waartoe op 6 mei 2019 verder overleg zal worden gevoerd.

3.16

Met een e-mail van 1 mei 2019 heeft de advocaat van [appellant] geantwoord op de e-mail van 19 april 2019. Daarin heeft hij onder meer meegedeeld:

“(…) bovendien blijkt de praktijk thans een andere, aangezien cliënt nog steeds niet in staat wordt gesteld om zijn functie naar behoren uit te oefenen. Er zijn nog steeds meerdere taken die cliënt voorheen als Chef Staalhal uitvoerde, welke hij thans niet onder zijn hoede heeft. Zo verdeelt de heer [B] de taken binnen de staalafdeling onder de samenbouwers in plaats van cliënt. Ook wordt cliënt niet in staat gesteld om de vrachtbrieven te schrijven, een taak die hij voorheen altijd had. Een en ander is derhalve evident in strijd met het vonnis. In dat kader blijft bovendien voor cliënt onduidelijk wat de noodzaak is van het opnieuw bespreken, en vervolgens wijzigen c.q. aanpassen, van de taken en bevoegdheden die horen bij de functie Chef Staalhal. De taakverdeling kan immers gewoon worden hersteld conform de oude verdeling (zoals deze gold tot 12 januari 2017). (…)

Om kennelijke misverstanden in de toekomst te voorkomen, heb ik cliënt geadviseerd om de toekomstige gezamenlijke gesprekken met uw cliënte op te nemen. (…) Cliënt zal dit dus doen vanaf de bespreking van aanstaande maandag 6 mei. (…)”

3.17

Op 3 mei 2019 heeft de (toenmalige) gemachtigde van DBDG geantwoord:

“Nogmaals deel ik u namens DBDG mede dat DBDG zich wil en zal conformeren aan de uitspraak van de kantonrechter. Om die reden is concreet met [appellant] afgesproken om op 6 mei 2019 om 10.00 uur samen met [B] , de projectleider Staalafdeling en direct leidinggevende van [appellant] , de matrix te bespreken en de taken te verdelen op een wijze die recht doet aan de uitspraak van de rechter.

Ik wil u erop wijzen, dat uw cliënt hier nadrukkelijk in het gesprek mee heeft ingestemd. Het geeft dan geen pas om daar vervolgens via zijn advocaat op terug te komen.

Als [appellant] meent dat afspraken niet worden nagekomen, of dat zaken niet goed lopen, mag verwacht worden dat [appellant] dat als leidinggevende/goed werknemer mondeling en/of schriftelijk aankaart/ bespreekbaar maakt bij zijn direct leidinggevende, de bedrijfsleider of de directie. (...)”

3.18

Op 6 mei 2019 heeft het geplande gesprek plaatsgevonden. In dit gesprek zijn

afspraken gemaakt omtrent de taakverdeling en verantwoordelijkheden tussen de chef

staalhal en de projectleider. Dit gesprek is uitgewerkt in een functiematrix, die (onder meer)

door [appellant] is ondertekend.

3.19

Op 7 mei 2019 is aan de collega's van [appellant] meegedeeld dat [appellant] weer de functie van chef staalhal heeft.

3.2

Op 9 mei 2019 is namens [appellant] per e-mail aan de (toenmalige) gemachtigde van DBDG geschreven dat DBDG zich vanaf 8 mei 2019 heeft geconformeerd aan het vonnis van 17 april 2019. Ook staat in de e-mail vermeld dat DBDG over de periode van

23 april 2019 tot en met 7 mei 2019 dwangsommen heeft verbeurd voor een bedrag van

€ 22.000,- in totaal.

3.21

Op verzoek van [appellant] heeft de deurwaarder DBDG op 13 mei 2019 aangezegd dat de dwangsommen zijn verbeurd tot voornoemd bedrag. De deurwaarder heeft DBDG daarbij bevel gedaan om voornoemd bedrag vermeerderd met kosten aan [appellant] te voldoen. [appellant] heeft ingestemd met een schorsing van de executie van het vonnis, na een zekerheidsstelling door DBDG van € 22.000,- op de derdengeldrekening van de gemachtigde van DBDG.

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1

DBDG heeft in eerste aanleg - samengevat - gevorderd dat de voorzieningenrechter [appellant] verbiedt executiemaatregelen te nemen of voort te zetten op basis van het vonnis van de kantonrechter van 17 april 2019, dan wel de executie van dat vonnis te schorsen tot het moment dat in de bodemprocedure is geoordeeld of de dwangsommen zijn verbeurd, een en ander versterkt met een dwangsom van € 5.000,- per dag, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

4.2

De voorzieningenrechter heeft in een vonnis van 26 juni 2019 het primair gevorderde toegewezen en daaraan een dwangsom verbonden van € 5.000,- per dag, met een maximum van € 20.000,-. [appellant] is voorts veroordeeld in de proceskosten, een vergoeding voor nakosten daaronder begrepen.

5.De vordering in hoger beroep

[appellant] vordert in het hoger beroep - samengevat - de vernietiging van het vonnis van

26 juni 2019 en opnieuw rechtdoende de afwijzing van de vordering van DBDG, veroordeling van DBDG tot terugbetaling van de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling, en met veroordeling van DBDG in de kosten van beide instanties, inclusief nakosten.

6.De beoordeling van de grieven en de vordering

6.1

[appellant] heeft vier grieven tegen het vonnis van 26 juni 2019 opgeworpen. De
grieven I tot en met IIIkomen - in samenhang bezien - op tegen het oordeel dat DGDB het vonnis van 17 april 2019 tijdig en op de juiste wijze is nagekomen en lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Met
grief IVkeert [appellant] zich tegen zijn veroordeling in de proceskosten.

6.2

Deze procedure in kort geding ziet op de vraag of DBDG dwangsommen moet betalen omdat zij volgens [appellant] het vonnis van 17 april 2019 niet is nagekomen. Uit de aard van het geschil volgt dat partijen een spoedeisend belang hebben bij de beoordeling van die vraag.

6.3

Bij de beoordeling van de vraag of dwangsommen door DBDG zijn verschuldigd, moet het hof, voorlopig oordelend omdat dit een kort geding is, de in het eerste kortgedingvonnis gegeven gebod aan DBDG (tot het laten hervatten van [appellant] van zijn functie van chef staalhal) uitleggen. Aan die veroordeling waren dwangsommen verbonden. Bij die uitleg moeten het doel en de strekking van het gebod tot richtsnoer worden genomen, in die zin dat de veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel. Bovendien zal in aanmerking moeten worden genomen dat een in het dictum uitgesproken veroordeling steeds moet worden gelezen in verband met de daaraan voorafgaande rechtsoverwegingen waarop zij steunt. Deze maatstaf heeft de voorzieningenrechter tot uitgangspunt genomen. [appellant] is daar terecht niet tegen opgekomen^[1].

6.4

DBDG heeft gemotiveerd betwist dat zij de aan haar op 18 april 2019 betekende veroordeling niet is nagekomen. In dit kort geding moet een inschatting worden gemaakt van de kans dat in een eventuele bodemprocedure zal worden geoordeeld dat DBDG voldoende heeft betwist dat zij op de door [appellant] gestelde wijze het gebod tot wedertewerkstelling niet tijdig is nagekomen en daardoor dwangsommen heeft verbeurd en, zo ja, of [appellant] zijn stelling dan kan bewijzen. Het hof zal een en ander beoordelen aan de hand van het over en weer gestelde. Waar DBDG nog nader (getuigen)bewijs heeft aangeboden, gaat het hof daaraan voorbij nu een kort geding zich daar niet voor leent.

6.5

In het vonnis van 17 april 2019 is - samengevat - overwogen dat noch het functioneren van [appellant] noch de door DBDG gewenste verandering van haar organisatie voldoende zwaarwegend zijn om [appellant] niet zijn ‘oude’ functie van chef staalhal te laten hervatten. Op basis daarvan is DBDG geboden om [appellant] binnen 24 uur na betekening van het vonnis in staat te stellen zijn werkzaamheden als chef staalhal op de gebruikelijke wijze te hervatten, zoals deze werden verricht tot 12 januari 2017.

6.6

In het vonnis van 17 april 2019 is niet te lezen dat aandacht is besteed aan de tijd die nodig was om [appellant] , die de functie van chef staalhal feitelijk al ruim twee jaren niet had uitgeoefend, weer alle werkzaamheden te kunnen laten uitvoeren. Niet in geschil is verder dat de functie van chef staalhal vanaf juni 2018 niet meer binnen de organisatie van DBDG aanwezig was, waardoor er binnen de organisatie een aantal wijzigingen moest worden doorgevoerd om [appellant] zijn oorspronkelijke taken weer te laten uitvoeren en dat die door te voeren wijzigingen met name zagen op de taakverdeling en verantwoordelijkheden van de chef staalhal (d.i. [appellant] ) en de projectleider (d.i. [B] ). Het gaat daarbij voornamelijk om de leidinggevende en organisatorische aspecten van de functie.

6.7

DBDG heeft - zo is niet in geschil - onmiddellijk na het vonnis van 17 april 2019 aan zowel [appellant] als diens advocaat meegedeeld dat vonnis te aanvaarden en [appellant] de functie van chef staalhal terug te geven. [appellant] is op 18 april 2019 ook tot zijn werkplek toegelaten, waarna hij, naar hij stelt, zo’n 80% van zijn oorspronkelijke werkzaamheden kon verrichten. Uit de overgelegde schriftelijke verklaringen van twee werknemers van DBDG blijkt verder dat zij onmiddellijk ( [C] ) dan wel kort ( [D] ) na het vonnis van

17 april 2019 door DBDG zijn geïnformeerd dat [appellant] terug zou keren in de functie van chef staalhal. Op 18 april 2019 is vervolgens door DBDG met [appellant] gesproken over hoe hervatting in de functie van chef staalhal verder vorm zou worden gegeven en dat begin mei verder overleg zal plaatsvinden over doelen, verantwoordelijkheden, taken en prioriteiten in die functie. [appellant] heeft niet weersproken dat bij dat overleg en de daarover te maken afspraken ook de bedrijfsleider (d.i. [E] ) betrokken moest worden en dat deze van 19 april (Goede Vrijdag) tot begin mei 2019 wegens vakantie afwezig was.

6.8

Tegen het houden van een vervolgoverleg over taken, doelen, verantwoordelijkheden en prioriteiten op 6 mei 2019 heeft [appellant] ook geen bezwaar gemaakt, terwijl hij de noodzaak daarvan evenmin bestrijdt. Het mailbericht van [appellant] ’ advocaat van

18 april 2019 maakt slechts bezwaar tegen het bij [appellant] neerleggen van andere taken en verantwoordelijkheden dan die hij aanvankelijk had, maar DBDG heeft daar op 19 april 2019 op geantwoord dat niet gesproken is over nieuwe taken en dat het nodig is om tot een goede afstemming en overeenstemming te komen over de invulling van de functie van chef staalhal, waartoe op 6 mei 2019 verder overleg zal worden gevoerd.

Ook in de daarop gevolgde reactie van [appellant] ’ advocaat van 1 mei 2019 wordt uitgegaan van een overleg van 6 mei 2019. Onomstreden is dat het overleg op 6 mei 2019 heeft geleid tot afspraken over taakverdeling en verantwoordelijkheden, waarmee ook [appellant] heeft ingestemd.

6.9

Dat alle noodzakelijke wijzigingen in de organisatie om [appellant] al zijn vroegere werkzaamheden te doen hervatten, binnen 24 uur na betekening van het vonnis zouden zijn doorgevoerd, kon dan ook niet worden aangenomen en brengt op zichzelf niet mee dat niet aan doel en strekking van het gebod uit het vonnis werd voldaan.

6.1

Uit het voorgaande volgt dat het zich tot 6 mei 2019 niet voordoen van bepaalde taken en werkzaamheden van de functie van chef staalhal, wat volgens DBDG ook het geval is geweest, dan wel het tot 6 mei 2019 vanwege de toen nog bestaande gewoonte en afspraken door een ander verrichten van een bepaalde taak of werkzaamheid, niet betekent dat DBDG geen gehoor gaf aan het tegen haar gegeven gebod of daarmee te lang heeft gewacht. De inspanningen van DBDG waren, geheel in lijn met het op 17 april 2019 door de kantonrechter gegeven gebod, volledig gericht op het feitelijk herstellen van de oude, inmiddels niet meer bestaande, functie van chef staalhal. Het daarbij gehanteerde tempo was voldoende in het licht van het gegeven dat met alle betrokkenen ( [E] , [B] , [appellant] ) afstemming over de aanpassing van de organisatie moest plaats vinden én [appellant] ermee akkoord is gegaan dat het daarop gerichte en daarvoor benodigde overleg op

6 mei 2019 zou plaats vinden. Het vonnis van 17 april 2019 bevat niets waaruit kan worden afgeleid dat essentieel was dat het herstel in het volledige takenpakket binnen 24 uur na betekening plaats vond. Integendeel, enig debat is aan die kwestie niet gewijd; centraal stond de vraag of [appellant] zijn oude functie moest terugkrijgen niet of de vervulling van het volledige takenpakket door uitsluitend [appellant] dan ook onmiddellijk moest/kon plaats vinden.

6.11

Het bovenstaande betekent dat er in kort geding niet vanuit kan worden gegaan dat DBDG de dwangsommen heeft verbeurd zoals door [appellant] is gesteld. Het gevolg daarvan is dat [appellant] terecht is verboden het vonnis van 17 april 2019 (verder) ten uitvoer te leggen. De
grieven I tot en met IIIzijn daarom tevergeefs voorgesteld.

6.12

Met het stranden van de grieven I tot en met III is er voor het hof ook geen reden om anders te oordelen over de veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure bij de voorzieningenrechter. Dit betekent dat ook de daartegen gerichte
grief IVvergeefs is voorgesteld.

7.De slotsom

7.1

De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.

7.2

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen, aan de zijde van DBDG vast te stellen op € 741,- aan griffierecht en € 1.074,- salaris advocaat (1 punt x tarief II).

8.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van DBDG vastgesteld op € 741,- voor verschotten en op € 1.074,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.F. Boele, W.P.M. ter Berg en J.H. Kuiper en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op

12 mei 2020.