ECLI:NL:GHARL:2020:436

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.263.168/01

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, 7498689)

beschikking van 20 januari 2020

in de zaak van

[verzoeker],

wonende te [A] ,

verzoeker in hoger beroep,
in eerste aanleg: verzoeker,

hierna:
[verzoeker],

advocaat: mr. R.H.G. Evers,

tegen

XEMC Darwind B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

verweerster in hoger beroep,
in eerste aanleg: verweerster,

hierna:
XEMC,

advocaat: mr. A.H.B. Balm en mr. E.L. Steenis.

1.1. Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de beschikking van de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere) van 26 april 2019.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- het beroepschrift (met producties 1 tot en met 11) van [verzoeker] , ter griffie ontvangen op 23 juli 2019;

- het verweerschrift (met producties 1 tot en met 4) van XEMC;
- het V6 formulier van [verzoeker] met indiening van de producties 12 en 13;
- het V6 formulier van XEMC met indiening van productie 5;

- de op 4 december 2019 gehouden mondelinge behandeling, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd.

2.2

Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald op 14 januari 2020.

2.3

[verzoeker] heeft in zijn hoger beroepschrift verzocht de beschikking van de kantonrechter van 26 april 2019 te vernietigen en bij beschikking (voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad), kort gezegd, XEMC te veroordelen tot betaling van bedragen aan achterstallig salaris, billijke vergoeding en (aanvullende) transitievergoeding, onder verstrekking - versterkt met een dwangsom - van bijbehorende bruto/netto specificaties. Daarnaast verzoekt hij veroordeling van XEMC tot betaling van buitengerechtelijke kosten en van de proceskosten van beide instanties.

3.Inleiding

3.1

Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst die heeft bestaan tussen [verzoeker] en XEMC op terechte gronden is beëindigd. Volgens [verzoeker] is dat niet het geval en heeft XEMC voor die beëindiging gronden aangevoerd die in werkelijkheid niet bestonden. Hij vindt dat XEMC daarvan ernstige verwijten kunnen worden gemaakt en verlangt daarom een billijke vergoeding. Verder is volgens [verzoeker] in de laatste maanden van zijn dienstverband een te laag salaris betaald en is daarom ook de transitievergoeding op een te laag bedrag berekend.

3.2

Hierna zal onder punt 4. eerst worden vastgesteld wat de feiten in deze zaak zijn.

4.4. De feiten

4.1

[verzoeker] , die een opleiding heeft gehad tot werktuigbouwkundig ingenieur, is [in] 2011 in dienst getreden van Ecofys B.V. (hierna: Ecofys) als senior projectmedewerker.

4.2

[in] 2009 is hij in dienst getreden van Darwind Holding B.V. (hierna: Darwind) in de functie van senior IP Strategie Engineer, waarbij “IP” staat voor “intellectual property” (intellectuele eigendom).

4.3

Darwind is op 30 juni 2009 failliet verklaard. De curator heeft de dienstverbanden, waaronder die van [verzoeker] , opgezegd.

4.4

XEMC heeft op 31 juli 2009 (een deel van) de activa van Darwind gekocht. Zij heeft zonder voorafgaande selectie en/of sollicitatiegesprekken aan alle medewerkers van Darwind een aanbod gedaan om bij haar in dienst te treden, ook aan [verzoeker] . Na salarisonderhandelingen is [verzoeker] op 14 augustus 2009 in dienst getreden van XEMC, in de functie van IP Lead Engineer.

4.5

XEMC is een dochter van het in China gevestigde bedrijf XEMC Windpower. Op 2 november 2015 heeft de directie van XEMC Windpower [verzoeker] benoemd tot general manager van XEMC met ingang van 1 december 2015. Die benoeming heeft plaatsgevonden na een gesprek dat [verzoeker] in China had met de directie. Op basis van dat gesprek heeft [verzoeker] een addendum (toevoeging) opgesteld bij zijn arbeidsovereenkomst, waarin (onder meer) de financiële voorwaarden van de benoeming tot general manager zijn opgenomen. Het addendum gaat uit van een benoeming voor een periode van twee jaar (tot en met 31 december 2017) met een evaluatie na één jaar. Het vermeldt niet wat er na die twee jaar gaat gebeuren. Het addendum is door [verzoeker] en namens de directie van XEMC Windpower ondertekend.

4.6

Eind 2017/begin 2018 is vanuit China de heer [B] overgekomen. Namens de directie van XEMC Windpower heeft hij begin januari 2018 aan [verzoeker] een opvolgend addendum bij de arbeidsovereenkomst voorgelegd. Daarin staat dat [verzoeker] door de directie van XEMC Windpower is herbenoemd als general manager voor de periode van 1 januari 2018 tot en met 30 juni 2018. Verder staat erin dat de arbeidsuren worden teruggebracht van 40 uur per week naar 32 uur per week, en dat het salaris € 8.000,- buto per maand bedraagt, exclusief 8% vakantiestoeslag en pensioenpremie. Ook dit addendum vermeldt niet wat er na afloop van de periode gaat gebeuren. Dit addendum is ondertekend door [verzoeker] en namens de directie van XEMC Windpower door [B] .

4.7

Op 22 mei 2018 is tijdens een directievergadering van XEMC door [B] meegedeeld dat [verzoeker] vanaf 1 juli 2018 geen general manger meer zal zijn. [verzoeker] is daarbij in het vooruitzicht gesteld dat hij zou worden benoemd tot Chief Operations Officer (COO), een nog nieuw te ontwikkelen functie, maar al kort daarna is duidelijk geworden dat die functie er toch niet zou komen.

4.8

Op 18 juni 2018 is aan [verzoeker] een derde addendum bij zijn arbeidsovereenkomst voorgelegd. Daarin staat dat is besloten om [verzoeker] niet te herbenoemen als general manager. Verder staat erin dat XEMC geen andere functie voor hem heeft en dat hij daarom vanaf 1 juli 2018 automatisch terug zal keren in zijn oorspronkelijk functie van IP Lead Engineer en “this position will be end with his employment”.

[verzoeker] heeft geweigerd dit addendum te ondetekenen.

Wel is hij na 1 juli 2018 onder protest zijn werkzaamheden als IP Lead Engineer weer gaan verrichten. Voor die werkzaamheden ontving hij hetzelfde salaris dat hij als IP Lead Engineer had voordat hij werd benoemd tot general manager, te weten € 5.930,- bruto per maand op basis van een 32-urige werkweek.

4.9

Op 2 juli 2018 heeft XEMC bij het UWV toestemming voor ontslag van [verzoeker] aangevraagd op bedrijfseconomische gronden.
In een beschikking van 15 oktober 2018 heeft het UWV die toestemming verleend.

Volgens het UWV is sprake van een structureel verliesgevende situatie bij XEMC Windpower en maakt ook XEMC verlies. Daarom vindt het UWV het gerechtvaardigd dat XEMC de functie van IP Lead Engineer wil laten vervallen. Verder is volgens het UWV aannemelijk dat er ook geen vervangende functie voor [verzoeker] beschikbaar is bij XEMC.

4.1

Op 17 oktober 2018 heeft XEMC vervolgens de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] opgezegd tegen 1 december 2018.

4.11

XEMC heeft aan [verzoeker] een transitievergoeding betaald van € 19.182,- bruto, gebaseerd op een bruto maandloon van € 5.920,- en indiensttreding op 14 augustus 2009.

4.12

[verzoeker] heeft bij de kantonrechter in kort geding gevorderd om XEMC te veroordelen tot doorbetaling van zijn salaris van general manager vanaf 1 juli 2018. Die vordering is in een vonnis van 23 november 2018 afgewezen.

5.Het verzoek aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan

5.1

[verzoeker] heeft de kantonrechter verzocht om aan hem een billijke vergoeding van
€ 75.000,- toe te kennen en een hogere transitievergoeding, afhankelijk van de aanvangsdatum van het dienstverband, van € 76.320,- bruto maar tenminste € 20.853,- bruto.

5.2

De kantonrechter heeft de verzoeken afgewezen.

6.De beoordeling in hoger beroep

6.1

vermeerdering van verzoek[verzoeker] heeft bij zijn verzoekschrift in hoger beroep zijn verzoeken aangevuld met een aanspraak tot betaling van achterstallig salaris, te weten het verschil tussen het salaris dat XEMC hem in de periode van 1 juli tot 1 december 2018 heeft betaald en het salaris dat XEMC aan hem had moeten betalen op basis van de functie van general manager, opgeteld een bedrag van € 13.478,40, nog te verhogen met de maximale wettelijke verhoging (50%) en met de wettelijke rente.

XEMC heeft tegen die vermeerdering van verzoek, dat tijdig is gedaan, niet geprotesteerd. Het hof zal dit extra verzoek dan ook meenemen in zijn beoordeling.

6.2

[verzoeker] heeft in hoger beroep op vier gronden bezwaar gemaakt tegen de beschikking van de kantonrechter. In die gronden en de toelichtingen die [verzoeker] daarop heeft gegeven, stelt hij de volgende thema’s aan de orde:

a. a) heeft het UWV ten onrechte toestemming voor ontslag verleend, en zo ja,

heeft XEMC zich daarbij ook ernstig verwijtbaar gedragen en dient zij daarom aan [verzoeker] een billijke vergoeding te betalen, en zo ja,
op welk bedrag dient de vergoeding bepaald te worden;

b) was de functie van general manager een functie voor onbepaalde tijd, dan wel was die functie op 1 juli 2018 inmiddels een functie voor onbepaalde tijd geworden, en had (a) [verzoeker] daarom niet teruggeplaatst mogen worden in de functie van IP Lead
Engineer en had (b) aan hem het salaris van general manager doorbetaald moeten
worden;

c) had de transitievergoeding berekend moeten worden op basis van het salaris van [verzoeker] als general manager? En welke datum van indiensttreding had voor de berekening gehanteerd moeten worden: de datum van indiensttreding bij XEMC (14 augustus 2009), of had op grond van opvolgend werkgeverschap de datum van in diensttreding bij Ecofys (15 januari 2001) dan wel bij Darwind (1 februari 2009) gehanteerd moeten worden;

d) moet XEMC de proceskosten dragen zowel van de procedure bij de kantonrechter als de procedure bij het hof en dient zij aan [verzoeker] ook buitengerechtelijke kosten te vergoeden?

6.3

Het hof zal deze thema’s hieronder bespreken, en bij die bespreking ook meenemen de

aan de betrokken thema’s verbonden verzoeken van [verzoeker] .

Daarbij wordt opgemerkt dat deze thema’s niet helemaal los van elkaar staan. Het

thema onder b) zal gedeeltelijk al worden behandeld bij de bespreking van thema a). Verder

bepaalt de uitkomst van thema b) gedeeltelijk al de uitkomst van thema c). Tenslotte wordt

de uitkomst van thema d) grotendeels bepaald door de uitkomsten van de andere thema’s.

toestemming voor ontslag (thema 6.2 sub a)

6.4

[verzoeker] voert verschillende redenen aan waarom het UWV ten onrechte de

toestemming zou hebben verleend:

a.
a) [verzoeker] is door XEMC ten onrechte teruggeplaatst in de functie van IP Lead Engineer. De functie van general manager was vanaf het begin bedoeld als een functie voor onbepaalde tijd. In ieder geval was na verloop van meer dan tweeëneenhalf jaar die functie inmiddels een functie voor onbepaalde tijd geworden. Het UWV heeft haar toestemming voor ontslag daarom gebaseerd op een functie die [verzoeker] helemaal niet had;

b) bovendien bestond de functie van IP Lead Engineer toen ook niet meer; die was komen te vervallen toen [verzoeker] benoemd werd tot general manager. Die functie was op dat moment overigens al beperkt (geworden). Wat nog van de werkzaamheden resteerde heeft [verzoeker] voor een deel overgedragen aan zijn collega [C] -die deze werkzaamheden er bij is gaan doen naast zijn eigenlijke werkzaamheden- en werd voor de rest niet meer gedaan. Het UWV heeft de toestemming voor ontslag dus ook gebaseerd op een functie die niet bestond;

c) het is niet juist dat de financiële positie van XEMC slecht was. Er is geen rekening mee gehouden dat XEMC werkzaamheden verrichtte voor XEMC Windpower en dat met de betaling voor die werkzaamheden het nodige mis is gegaan. Het UWV heeft dat niet betrokken in haar beoordeling van de financiële positie van XEMC;

d) [verzoeker] had de functies van Teamleider Construction of Technical Director kunnen vervullen. Het UWV is er dus ten onrechte vanuit gegaan dat er geen vervangende functies voor [verzoeker] waren.

6.5

XEMC heeft al deze stellingen van [verzoeker] betwist.

6.6

naar aanleiding van a)

i) Het komt aan op een uitleg van wat partijen met de addenda bij de arbeidsovereenkomst hebben bedoeld.

Het eerste addendum laat open wat er na het tweede jaar gebeurt. Het tweede addendum

vermeldt ondubbelzinnig dat de benoeming in de functie van general manager wordt verlengd tot en met 30 juni 2018. Die vermelding duidt er niet op dat de benoeming in de functie van general manager voor onbepaalde tijd bedoeld was. [verzoeker] heeft wel gesteld dat dit (van het begin af aan) de bedoeling was, maar heeft niets aangevoerd dat die stelling onderbouwt. Dat had wel op zijn weg gelegen. Er kan daarom niet van worden uit gegaan dat de benoeming in die functie inderdaad voor onbepaalde tijd was bedoeld.

ii) [verzoeker] heeft nog een beroep gedaan op artikel 7:668a BW. Dat artikel bepaalt

wanneer een (opvolgende) arbeidsovereenkomst die voor bepaalde tijd is aangegaan, heeft te

gelden als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. [verzoeker] beroept zich erop dat aan

de voorwaarden die het artikel stelt is voldaan.

Dat beroep gaat echter niet op. De addenda zijn namelijk geen afzonderlijke

arbeidsovereenkomsten (voor bepaalde tijd). Zij behoren bij de arbeidsovereenkomst die op 14 augustus 2009 is gesloten en maken daarvan deel uit. Die overeenkomst betreft een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De vraag wanneer een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd heeft te gelden als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, doet zich hier dus niet voor.

De vraag of de benoeming in de functie van general manager op 1 juli 2018 al definitief was (geworden) kan daarom niet worden beantwoord aan de hand van artikel 7:668a BW, ook niet op een overeenkomstige wijze.

iii) Dat neemt niet weg dat een werkgever een werknemer niet onbeperkt in een tijdelijke

functie kan laten werken. Dat strookt niet met het belang dat een werknemer heeft bij

duidelijkheid en zekerheid. Na verloop van tijd moet een tijdelijke functie daarom wel geacht

worden een vaste functie te zijn geworden. Hoe lang die periode is hangt af van de

omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de functie.

Het hof is van oordeel dat in dit geval die periode nog niet was verstreken.

Daarbij wordt in aanmerking genomen (a) dat de functie van general manager een hoge

functie is met een hoge beloning, en (b) dat [verzoeker] al beschikte over een

arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in een andere functie. In die situatie kon XEMC

een behoorlijke termijn gegund worden, langer dan de termijn die geldt in geval van een

(opvolgende) arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, om te beoordelen of zij [verzoeker]

definitief in de functie van general manager wilde plaatsen.

iv) De stelling dat het UWV haar beslissing heeft gebaseerd op een functie die [verzoeker]

niet had, omdat hij nog steeds general manager was, wordt dus verworpen.

6.7

naar aanleiding van b)

[verzoeker] heeft zijn stelling dat de functie van IP Lead Engineer al was komen

te vervallen, niet genoegzaam onderbouwd. De omstandigheid dat in zijn plaats niet iemand

anders in die functie is benoemd en dat deze ook niet meer voorkwam in organogrammen, is

daarvoor niet voldoende. Niet blijkt van enig besluit van XEMC om die functie te

laten vervallen. Daarmee kan worden aangenomen dat die functie weer voor [verzoeker]

beschikbaar kwam nadat zijn aanstelling als general manager was geëindigd.

Het besluit van XEMC om [verzoeker] na die beëindiging weer te herplaatsen in zijn

oorspronkelijke functie van IP Lead Engineer is begijpelijk in de situatie dat er volgens

XEMC geen andere functie beschikbaar was. Hoewel [verzoeker] het met die beslissing niet

eens was, diende hij, om aanspraak te kunnen maken op loonbetaling, zich daarom bij die

beslissing neer te leggen, zoals hij ook heeft gedaan.

Dat die functie toen nog maar weinig inhoud had, maakt dat niet anders.Daaruit vloeit op

zichzelf nog niet voort dat de functie inmiddels ook was komen te vervallen. Ook de

omstandigheid dat [B] [C] heeft geïnstrueerd om zijn IP werkzaamheden niet

aan [verzoeker] over te dragen, brengt nog niet met zich dat de functie is komen te vervallen.

De stelling van [verzoeker] dat het UWV zijn beslissing heeft gebaseerd op een niet meer

bestaande functie (die van IP Lead Engineer), wordt dus ook verworpen.

6.8

naar aanleiding van c)

Het UWV heeft in zijn beschikking uitvoerig en aan de hand van cijfers toegelicht hoe hij tot

zijn conclusie is gekomen dat de financiële positie van XEMC het vervallen van de functie

van IP Lead Engineer rechtvaardigde.

[verzoeker] heeft zijn stelling dat daarbij ten onrechte geen rekening is gehouden met

betalingsverplichtingen van XEMC Windpower jegens XEMC niet onderbouwd.

Tijdens de mondelinge behandeling is genoegzaam naar voren gekomen dat de financiële

positie van XEMC daadwerkelijk zorgwekkend was en nog steeds is. Het hof merkt daarbij

in aanvulling nog op dat [verzoeker] in 2018 zelf een reorganisatieplan heeft opgesteld dat

voorzag in het vervallen van arbeidsplaatsen omdat kostenreductie noodzakelijk was

(productie 17 van [verzoeker] ).

De stelling van [verzoeker] dat er geen bedrijfseconomische grond bestond voor het

laten vervallen van de functie van IP Engineer Lead faalt dus.

6.9

naar aanleiding van d)

XEMC heeft gemotiveerd aangevoerd dat de functie van Technical Director technische

vaardigheden vereist waarvoor [verzoeker] in zijn consultancyrollen niet de juiste arbeidservaring heeft opgedaan. [verzoeker] heeft dat niet voldoende gemotiveerd weersproken.

Voor de functie van Teamleider Construction geldt dat [verzoeker] niet heeft weersproken dat

die functie na het vertrek van dhr. [D] in de zomer van 2018 niet meer is opgevuld.

Gelet op de moeizame financiële positie van XEMC en de daaruit voortvloeiende noodzaak

om te bezuinigen, is het hof van oordeel dat herplaatsing van [verzoeker] in die functie in dit

geval niet in de rede lag. De vraag of die functie voor [verzoeker] ook passend geweest zou zijn gelet op zijn opleiding en ervaring kan daarmee buiten beschouwing blijven.

6.1

slotsom

Uit wat hiervoor is overwogen volgt dat niet is gebleken van gronden om te oordelen dat het

UWV ten onrechte toestemming voor ontslag heeft verleend voor [verzoeker] . In deze procedure moet daarom uitgegaan worden van een redelijke grond voor die toestemming.

billijke vergoeding

6.11

Het verzoek om toekenning van een billijke vergoeding is gebaseerd op artikel 7:682

BW. Dat bepaalt, voor zover hier van belang, dat als een arbeidsovereenkomst met

toestemming van het UWV ten onrechte is opgezegd, de werknemer aanspraak heeft op een

billijke vergoeding als herstel van de arbeidsovereenkomst niet meer mogelijk is als gevolg

van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever.

Omdat hiervoor is geoordeeld dat in deze procedure moet worden uitgegaan van een

redelijke grond en daarmee een terechte toestemming voor ontslag, doet zich dus niet de

situatie voor waar artikel 7:682 BW op doelt: hier is geen sprake van een onterecht gegeven

ontslag. [verzoeker] kan dus geen aanspraak maken op een billijke vergoeding. De hoogte van

een eventueel toe te kennen vergoeding kan daarmee buiten beschouwing blijven.

de functie van general manager (thema 6.2 sub b.)

6.12

De stelling van [verzoeker] dat de functie van general manager op 1 juli 2018

zijn definitieve functie was (geworden), is hiervoor al verworpen.

Geoordeeld is immers dat de termijn voor de tijdelijkheid van die functie op 1 juli 2018 nog

niet was verstreken en dat XEMC heeft kunnen bepalen dat [verzoeker] zijn oorspronkelijke

functie van IP Lead Engineer weer diende op te pakken.

6.13

Een andere vraag is tegen welke beloning hij die werkzaamheden diende te verrichten.

Het tussen partijen laatst overeengekomen loon was € 8.000,- bruto per

maand exclusief vakantiegeld. De terugplaatsing van [verzoeker] in de functie van

IP Lead Engineer betekende voor [verzoeker] een verslechtering van zijn

arbeidsvoorwaarden, in die zin dat aan die functie een lager loon was verbonden.

[verzoeker] heeft duidelijk gemaakt dat hij de functie van IP Lead Engineer alleen onder

protest weer oppakte. XEMC mocht er daarom er niet op vertrouwen dat [verzoeker] er ook

mee instemde dat hij dat zou gaan doen tegen zijn oorspronkelijke loon.

In die situatie kon XEMC het loon niet eenzijdig terugbrengen naar het oude niveau, in ieder

geval niet zonder een deugdelijke afbouwregeling. Hier doet niet aan af dat het loon van

general manager was gekoppeld aan die functie en dat de tijdelijkheid van die functie dan

ook de tijdelijkheid van dat loon inhield. Gelet op het grote verschil in beloning tussen de

beide functies en de afhankelijkheid van een werknemer van zijn loon, vloeit uit goed

werkgeverschap voort dat XEMC in overleg had moeten treden met [verzoeker] over

zijn nieuwe loon en in ieder geval een behoorlijke afbouwregeling had moeten treffen.

Het gevolg van het niet naleven van deze verplichtingen is dat [verzoeker] , ook na het hervatten van zijn werkzaamheden als IP Lead Engineer, in redelijkheid nog enige maanden (tot 1 december 2018) aanspraak is blijven behouden op zijn laatstgenoten salaris als directeur, derhalve een bedrag van € 8.000,- per maand exclusief 8% vakantietoeslag, op basis van een 32-urige werkweek.

6.14

Het verzoek van [verzoeker] om XEMC te veroordelen tot betaling van

achterstallig salaris over de periode van 1 juli 2018 tot 1 december 2018 is dus toewijsbaar.

XEMC heeft de hoogte van het door [verzoeker] aan achterstallig loon berekende bedrag

niet gemotiveerd betwist, zodat het verzochte bedrag van € 13.478,40 bruto zal worden

toegewezen. Dat bedrag dient nog verhoogd te worden met de wettelijke rente daarover

vanaf de vervaldatum van de onderliggende salaristermijnen.

6.15

[verzoeker] heeft ook verzocht om het bedrag te verhogen met de maximale wettelijke

verhoging van 50% (art. 7:625 BW). Het hof ziet daar geen aanleiding voor. Die verhoging

is bedoeld als prikkel voor een werkgever om aan zijn werknemers tijdig hun loon te betalen.

XEMC heeft echter altijd op tijd het loon betaald. [verzoeker] heeft zich pas achteraf, tijdens

het hoger beroep in deze procedure, op het standpunt gesteld dat hij over de periode van 1

juli 2018 tot 1 december 2018 aanspraak heeft op zijn loon als general manager. In die

situatie heeft de wettelijke verhoging als prikkel geen enkele functie en zou toekenning

ervan veel meer het karakter hebben van een sanctie achteraf. Die functie heeft de wettelijke

verhoging echter niet. Het hof zal de wettelijke verhoging daarom beperken tot nihil.

transitievergoeding (thema 6.2 sub c.)

6.16

De vraag op welk bedrag de transitievergoeding bepaald moet worden heeft twee componenten. De eerste is welk bedrag voor de berekening als loon in aanmerking moet worden genomen. De tweede component is vanaf welke ingangsdatum de vergoeding berekend dient te worden.

6.17

het loon

Hiervoor is al geoordeeld dat [verzoeker] geacht moet worden tot aan het einde van zijn dienstverband zijn aanspraak te hebben behouden op zijn laatst overeengekomen loon, te weten een bedrag van € 8.000,- bruto per maand bij een 32-urige werkweek, exclusief de vakantietoeslag van 8%.

[verzoeker] heeft daarnaast (onbetwist) aangevoerd dat hij in 2016 een bonus heeft ontvangen van € 16.000,- bruto. Op grond van artikel 3 lid 1 sub c van het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding, in samenhang met artikel 5 van de Regeling looncomponenten en arbeidsduur, dient ook dat bedrag verdisconteerd te worden in het loon voor de berekening van de transitievergoeding.

[verzoeker] heeft zijn totale loon voor de bepaling van de transitievergoeding berekend op
€ 9.106,67 bruto per maand. XEMC heeft dat bedrag, uitgaande van de door [verzoeker] daarvoor gehanteerde (juiste) uitgangspunten, niet gemotiveerd betwist zodat ook het hof daarvan uit zal gaan.

6.18

de ingangsdatum

i. i) [verzoeker] stelt zich op het standpunt dat de transitievergoeding dient te worden berekend over de periode vanaf 15 januari 2001, de datum van zijn indiensttreding bij Ecofys, dan wel vanaf 1 februari 2009, de datum van indiensttreding bij Darwind, dan wel vanaf 14 augustus 2009, de datum van indiensttreding bij XEMC. [verzoeker] voert hiervoor aan dat Darwind moet worden beschouwd als de opvolgend werkgever van Ecofys en dat XEMC moet worden beschouwd als de opvolgend werkgever van Darwind. Daarom moet volgens [verzoeker] bij de berekening van de transitievergoeding als ingangsdatum van de arbeidsovereenkomst worden uitgegaan van 15 januari 2001. Zou Darwind niet moeten worden beschouwd als de opvolgende werkgever van Ecofys, dan geldt 1 februari 2009. Zou XEMC niet worden beschouwd als de opvolgend werkgever van Darwind, dan geldt volgens [verzoeker] 14 augustus 2009 als ingangsdatum.

ii) De wet bepaalt in artikel 7:673 lid 4 BW, voor zover hier van belang, dat voor de duur van de arbeidsovereenkomst bij elkaar moeten worden opgeteld de perioden dat een werknemer achtereenvolgens in dienst is geweest van verschillende werkgevers die, ongeacht of inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de van de werknemer, ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn.

In een uitspraak van 17 november 2017 (ECLI:NL:HR:2017:2905, de Constar beschikking) heeft de Hoge Raad, voor zover hier van belang, bepaald dat werkgeverswisselingen die hebben plaatsgevonden vóór 1 juli 2015 [hof: de datum waarop de huidige bepaling in werking is getreden] beoordeeld moeten worden aan de hand van de maatstaf die de Hoge Raad heeft ontwikkeld in het arrest Van Tuinen/Wolters (ECLI:NL:HR: 2012:BV9603).
In dat arrest heeft de Hoge Raad beslist dat voor de vraag of sprake is van opvolgend werkgeverschap, bepalend is (a) of de opvolgende arbeidsovereenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst en (b) of tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever.

iii) In dit geval hebben de werkgeverswisselingen waar [verzoeker] zich op beroept plaatsgevonden vóór 1 juli 2015, zodat de maatstaf van het arrest Van Tuinen/Wolters hier moet worden toegepast. Partijen zijn daar in hun stellingen ook (terecht) vanuit gegaan.
Dat houdt dus in dat voor opvolgend werkgeverschap niet alleen nodig is dat de werkzaamheden hetzelfde zijn gebleven, maar ook dat er banden moeten zijn geweest tussen de vorige en de nieuwe werkgever, zodanig dat de kennis van de vorige werkgever over de kwaliteiten van een werknemer ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever.

iv) Het hof zal eerst beoordelen of bij de overgang van [verzoeker] van Darwind naar XEMC sprake is geweest van opvolgend werkgeverschap. Als dat niet zo is, is de vraag of sprake is geweest van opvolgend werkgeverschap tussen Ecofys en Darwind immers niet meer van belang; de band tussen [verzoeker] en Ecofys is dan toch al doorgesneden.

v) Het hof is van oordeel dat geen sprake geweest van opvolgend werkgeverschap tussen Darwind en XEMC.
Uit de gedingstukken komt naar voren dat XEMC (delen van) de activa van Darwind heeft gekocht van de curator op een zogeheten “controlled auction”, een soort veiling. Niet komt naar voren dat voorafgaand daaraan sprake is geweest van contacten tussen Darwind en XEMC. XEMC is volgens haar inschrijving in de KvK ook pas opgericht op 20 augustus 2009. Ook komt uit de gedingstukken niet naar voren dat er banden zijn geweest tussen Darwind en XEMC Windpower.
De stelling van [verzoeker] dat er tussen XEMC Windpower en het Japanse bedrijf Harakosan een joint venture bestond, dat Harakosan aan Darwind was gelieerd en dat dhr. [E] , terwijl hij werkte voor Darwind, via Harakosan veelvuldig contact had met XEMC Windpower, betekent nog niet dat er banden zijn geweest tussen Darwind en XEMC die opvolgend werkgeverschap ten aanzien de overgang van [verzoeker] opleveren. Daarvoor zijn de aangevoerde banden te ver verwijderd en te vaag. Bovendien is ook de stelling dat Harakosan aan Darwind gelieerd was niet onderbouwd tegenover de betwisting daarvan door XEMC.
De stelling van [verzoeker] dat hij bij XEMC is aangenomen door dhr. [F] en dhr. [G] , dat die daarvoor werkzaam waren geweest bij Darwind en dat XEMC derhalve al bekend was met de kwaliteiten van [verzoeker] voordat hij bij haar in dienst trad, is ook niet toereikend voor opvolgend werkgeverschap. Dat [F] en [G] na het faillissement van Darwind eerder naar XEMC zijn overgegaan dan [verzoeker] en dat daarom XEMC bij zijn indiensttreding bekend was met de kwaliteiten van [verzoeker] , houdt nog niet in dat er ook banden hebben bestaan tussen Darwind en XEMC.

vi) Ten overvloede is het hof van oordeel dat ook geen sprake is geweest van opvolgend werkgeverschap tussen Ecofys en Darwin. [verzoeker] heeft niet aangevoerd dat de werkzaamheden die hij voor Ecofys verrichtte waren komen te vervallen en werden overgenomen door Darwin. Uit de stellingen van [verzoeker] komt juist naar voren dat hij na een periode van detachering bij Darwind vanuit Ecofys zelf de keus heeft gemaakt om over te stappen naar Darwind. Voor die situatie is de regeling over opvolgend werkgeverschap niet bedoeld. Die is bedoeld voor het geval dat de nieuwe werkgever de werkzaamheden die de werknemer bij zijn vorige werkgever verrichtte om een organisatorische of enige andere reden heeft overgenomen en dat vanwege die overname de werkgeverswisseling heeft plaatsgevonden. De aanleiding voor het overgaan moet dus zijn gelegen bij (een van) de werkgevers (Kamerstukken II, 2013/2014, 33818, 8, pag. 15; de toelichting bij onderdeel 6 onder a).
De vraag of enig (concern)verband heeft bestaan tussen Ecofys en Darwind, zoals [verzoeker] heeft aangevoerd, is hierbij verder niet van belang.

vii) [verzoeker] kan zich er verder ook niet met succes op beroepen dat XEMC bij het sluiten van eerdere vertrekregelingen met andere medewerkers wel zou zijn uitgegaan van opvolgend werkgeverschap tussen Darwind en XEMC. Van enig door XEMC op dit punt gevoerd beleid is niet gebleken. Verder is de situatie van [verzoeker] een andere, omdat [verzoeker] juist niet heeft ingestemd met een vertrekregeling.

6.19

slotsom

De slotom is dat de transitievergoeding van [verzoeker] moet worden berekend op basis van het door [verzoeker] laatst verdiende loon als general manager, met als ingangsdatum 14 augustus 2016. [verzoeker] heeft de transitievergoeding op basis van die uitangspunten berekend op een bedrag van € 27.320,01 bruto. Die berekening is door XEMC niet gemotiveerd weersproken, zodat het hof daarvan uit zal gaan. Hierbij merkt het hof op dat XEMC in een door haar op basis van deze uitgangspunten gemaakte berekening uitkomt op een bedrag van € 25.400,01, maar dat uit haar berekening niet blijkt dat zij ook rekening heeft gehouden met het vakantiegeld. XEMC zal dus worden verordeeld om aan [verzoeker] een transitievergoeding te betalen van € 27.320,01 bruto. Het bedrag dat XEMC aan transitievergoeding al aan [verzoeker] heeft betaald (€ 19.182,- bruto), dient daarop in mindering te worden gebracht.
Voor de goede orde merkt het hof op dat in hoger beroep niet is verzocht dit bedrag te vermeerderen met wettelijke rente.

buitengerechtelijke kosten6.20 [verzoeker] maakt aanspraak op vergoeding door XEMC van een bedrag van € 750,- aan buitengerechtelijke kosten. Hij heeft echter niet gesteld en aangetoond dat hij in dit geval daadwerkelijk buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt. Dat verzoek is alleen al om die reden niet toewijsbaar.

loonstroken

6.21

Het verzoek van [verzoeker] om XEMC te veroordelen om deugdelijke bruto/netto specificaties te verstrekken van de betalingen die zij nog aan [verzoeker] moet doen is gegrond.
Hij heeft verder voldoende belang bij zijn verzoek om daaraan een dwangsom te verbinden. Die zal worden bepaald op de bedragen die hieronder in de beslissing worden genoemd.

proceskosten6.22 De uitkomst van de procedure is dat partijen zowel in het geding bij de kantonrechter als in dit geding in hoger beroep over en weer op punten in het ongelijk worden gesteld. Het hof ziet daarin aanleiding om de kosten zowel in eerste aanleg als in hoger beroep te compenseren, op die wijze dat ieder de eigen kosten van beide procedures voor zijn rekening dient te nemen.

7.De slotsom

De slotsom is dat de bestreden beschikking gedeeltelijk dient te worden vernietigd en dat een nieuwe beslissing dient te worden gegeven, die overeenstemt met wat hiervoor is overwogen.

8.8. De beslissing

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

-
veroordeelt XEMC tot betaling aan [verzoeker] van een bedrag van € 13.478,40 bruto aan achterstallig salaris over de periode van 1 juli 2018 tot 1 december 2018, te vermeerderen met de wettelijk rente over de onderliggende loontermijnen vanaf hun vervaldata tot de dag van algehele voldoening;

- beperkt de wettelijke verhoging over het achterstallige salaris tot nihil;

vernietigt de bestreden beschikking van de kantonrechter te Almere van 26 april 2019 voor zover daarbij het verzoek tot een aanvulling op de transitievergoeding is afgewezen en [verzoeker] is veroordeeld in de proceskosten, en in zoverre opnieuw beschikkende:

- veroordeelt XEMC tot betaling aan [verzoeker] van een bedrag van € 27.320,01 bruto aan transitievergoeding, met bepaling dat het bedrag dat [verzoeker] al aan transitievergoeding heeft ontvangen daarop in mindering strekt;

- veroordeelt XEMC tot gelijktijdige verstrekking van deugdelijke bruto/netto specificaties van de hiervoor vermelde betalingen waartoe zij is veroordeeld, op verbeurte van een dwangsom van € 100,- per week dat zij na betekening van deze beschikking hieraan niet voldoet, met een maximum van € 1.000,-;

- compenseert de kosten van de procedure, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten dient te dragen;

- verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

- verwerpt het hoger beroep voor het overige.

Deze beschikking is gegeven door mrs. O.E. Mulder, J.H. Kuiper en M.E.L. Fikkers en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 januari 2020.