ECLI:NL:GHARL:2020:8482 - Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden - Terugvordering contant geld na niet-nakoming overeenkomst...

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.253.835/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 6670839 \ CV EXPL 18-938)

arrest van 20 oktober 2020

in de zaak van

[appellant] ,

wonende te [A] ,

appellant,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in voorwaardelijke reconventie,

hierna:
[appellant],

advocaat: mr. M. Withaar, kantoorhoudend te Hoogeveen,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [B] ,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in voorwaardelijke reconventie,

hierna:
[geïntimeerde],

advocaat: mr. K.J. Kanning, kantoorhoudend te Assen.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

De in het tussenarrest van 5 november 2019 bevolen mondelinge behandeling is in verband met de coronamaatregelen niet doorgegaan. Partijen hebben ermee ingestemd dat de zaak wordt afgedaan zonder zitting.

1.2

Waar gaat de zaak over?

1.3

Op 21 oktober 2016 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] contant € 3.673,49 overhandigd. De afspraak was dat [appellant] zou zorgen dat dat geld in Syrië zou worden afgeleverd. Dat is niet gebeurd. Daarom vordert [geïntimeerde] het terug, na de overeenkomst te hebben ontbonden.

1.4

Volgens [appellant] heeft hij aan de afspraak voldaan door geld aan een taxichauffeur in Libanon mee te geven. Hij beroept zich ook op verrekening met een vordering van € 1.500,- die hij zelf op [geïntimeerde] beweert te hebben gehad. Die heeft betrekking op een betaling die hij ten onrechte aan [geïntimeerde] zou hebben gedaan en die [geïntimeerde] aan hem zou restitueren. Verder voert [appellant] aan dat hij € 1.500,- heeft terugbetaald.

1.5

De kantonrechter heeft de vordering van [geïntimeerde] toegewezen, met uitzondering van de buitengerechtelijke incassokosten, en heeft die van [appellant] afgewezen. In dit hoger beroep verzoekt [appellant] alsnog om afwijzing van de vordering van [geïntimeerde] en (terug)betaling aan hem van € 1.500,- of verrekening van zijn vordering met de vordering van [geïntimeerde] .

2.Wat is het oordeel van het hof?

Uitgegaan moet worden van wat partijen schriftelijk hebben verklaard

2.1

[appellant] heeft op 21 oktober 2016 een verklaring getekend die erop neerkomt dat hij € 3.263,- van [geïntimeerde] heeft ontvangen "to be transferred directly and within 3 days by [appellant] to the Brother of [geïntimeerde] in Syria". Deze verklaring is een onderhandse akte in de zin van art. 156 lid 3 Rv Pro. Een dergelijke akte levert op grond van art. 157 lid 2 Rv Pro dwingend bewijs op – behoudens tegenbewijs – dat [appellant] heeft verklaard wat in de akte is vastgelegd en geldt tussen partijen als de waarheid van die verklaring. Aan dat uitgangspunt doet het beroep dat [appellant] heeft gedaan op zijn analfabetisme en een gebrekkige beheersing van de Engelse taal niet af.

2.2

[appellant] heeft aangevoerd dat deze kwitantie 'in strijd met de openbare orde dan wel de goede zeden tot stand is gekomen, dan wel dat [geïntimeerde] misbruik heeft gemaakt van de omstandigheden'. Ook voert hij aan dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is hem onverkort aan de overeenkomst te houden. Deze verweren moeten het zonder onderbouwing stellen, en worden om die reden verworpen. Voorshands staat daarmee vast dat [appellant] € 3.263,- van [geïntimeerde] heeft ontvangen, onder de verplichting dit bedrag aan de broer van [geïntimeerde] in Syrië af te geven.

Vast staat dat [appellant] deze verbintenis niet is nagekomen. Voor bewijsvoering bestaat geen ruimte

2.3

Het verweer van [appellant] komt erop neer dat het wel de bedoeling was dat het geld aan de broer van [geïntimeerde] zou worden afgegeven, maar dat hij dat niet zelf kon doen; het was volgens hem alleen mogelijk contant geld bij familieleden van [geïntimeerde] in Syrië te krijgen door tussenkomst van een taxichauffeur in Libanon. Volgens [appellant] heeft hij aan die afspraak voldaan: hij is naar Libanon gevlogen en heeft € 1.763,- aan een taxichauffeur meegegeven. Dat is echter niet zonder risico: de taxichauffeur kan bestolen of gevangengenomen worden, en dan bereikt het geld zijn bestemming niet. Volgens [appellant] wist [geïntimeerde] dat dit de enige mogelijkheid was om geld bij zijn vader te laten bezorgen, en kende hij die risico's. Kennelijk hebben die zich verwezenlijkt, aldus [appellant] .

2.4

Het hof stelt vast dat [appellant] € 1.500,- voor zichzelf heeft gehouden. In zoverre is hij in de nakoming van de overeenkomst tekortgeschoten. Het hof constateert ook dat ook de rest van het geld (€ 1.763,-) de broer van [geïntimeerde] niet heeft bereikt. Daarmee staat vast dat [appellant] in zoverre evenzeer in de nakoming van de overeenkomst is tekortgeschoten. Hij beroept zich erop dat de afspraak inhield dat hij dit bedrag niet aan de broer van [geïntimeerde] zou overhandigen, maar aan een taxichauffeur in Libanon, die dan wel voor overhandiging aan die broer zou zorgen. Dat is echter zonder nadere onderbouwing onvoldoende om tot bewijs te worden toegelaten. [appellant] heeft immers opgemerkt dat [geïntimeerde] met regelmaat geld naar zijn familie in Syrië stuurde via het netwerk van [appellant] (conclusie van antwoord 13). Het hof ziet zonder toelichting niet in dat (waarom) dat in dit geval niet mogelijk was. Dergelijke toelichting ontbreekt.

De vordering van [appellant] op [geïntimeerde] ter zake van de huurwoning staat niet vast. Bewijsvoering is niet aan de orde

2.5

Volgens [appellant] had [geïntimeerde] hem beloofd een huurwoning te regelen, en heeft [geïntimeerde] ten onrechte gezegd dat [appellant] € 1.500,- aan hem moest betalen om dat snel voor elkaar te krijgen. Dat bedrag heeft [appellant] vervolgens aan [geïntimeerde] betaald. Partijen zouden hebben afgesproken dat [geïntimeerde] dit zou terugbetalen.

2.6

Voor het geval het hof aanneemt dat [appellant] niet heeft voldaan aan de op hem rustende verbintenis, heeft hij aangevoerd dat hij van het bedrag van € 3.263,- door verrekening al € 1.500,- aan [geïntimeerde] heeft voldaan. [geïntimeerde] heeft die betaling van [appellant] en de daarover gemaakte afspraak tot terugbetaling echter gemotiveerd weersproken, en [appellant] heeft geen bewijs aangeboden van de betaling of van de afspraak tot terugbetaling. Op die constatering strandt het verrekeningsverweer: de gegrondheid van dat verweer is niet op eenvoudige wijze vast te stellen (artikel 6:136 BW Pro).

Vast staat wel dat [appellant] inmiddels € 1.500,- heeft terugbetaald. [geïntimeerde] zal niet worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs

2.7

Voor het geval dat van de vordering van [geïntimeerde] moet worden uitgegaan, beroept [appellant] zich op terugbetaling van € 1.500,-: na zijn terugkeer uit Libanon heeft [geïntimeerde] hem binnen de Syrische gemeenschap zwartgemaakt en is hij afgeschilderd als oplichter. Dat had tot gevolg dat hij en zijn gezin binnen die gemeenschap werden gemeden. Om die reden heeft [appellant] besloten om toch, in termijnen van € 500,-, te gaan betalen. Dat kan volgens [appellant] worden bevestigd door [C] , die schriftelijk heeft verklaard dat hij zelf met dat doel € 500,- van [appellant] heeft gekregen en aan [geïntimeerde] heeft gegeven, en de heer [D] . Volgens de laatste heeft [geïntimeerde] in een voicemail bevestigd dat [appellant] hem een paar keer heeft betaald. In hoger beroep is ter onderbouwing daarvan een vertaling in het geding gebracht die als volgt luidt:
"(…) Hij rekt het uit en stelt het iedere keer uit en hij zegt dat hij wil betalen (…) en uiteindelijk levert dat niets op. De andere bedragen die hij betaald heeft, werd hij gedwongen om te betalen (…)."

2.8

Hiermee is aannemelijk dat deze € 1.500,- inderdaad zijn terugbetaald door [appellant] : de verklaring van [C] is niet gemotiveerd weersproken, en de verklaring van [D] is onderbouwd met een weergave van de voicemail waar hij over spreekt. Verworpen wordt daarmee het verweer van [geïntimeerde] dat niet is aangegeven wie de gesprekspartijen zijn en wie waarover heeft gesproken. Omdat [geïntimeerde] tekortschiet in zijn verweer, zal hij niet in de gelegenheid worden gesteld tot het leveren van tegenbewijs. Dat betekent dat het hof de vordering van [geïntimeerde] slechts gedeeltelijk zal toewijzen. De kostenveroordeling in eerste aanleg (bij de rechtbank) blijft in stand. In hoger beroep zal ieder de eigen kosten moeten betalen, omdat beide partijen deels in het (on)gelijk zijn gesteld.

3.De beslissing

Het hof vernietigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland in Assen voor zover dat in conventie is gewezen en veroordeelt [appellant] om aan [geïntimeerde] € 1.673,49 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 3 november 2017.

Het hof bekrachtigt dit vonnis voor het overige.

Partijen dragen ieder de eigen proceskosten in dit hoger beroep.

Dit arrest is ten aanzien van de daarin uitgesproken veroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Wat in dit hoger beroep verder is gevorderd, wordt afgewezen.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, R.E. Weening en G. van Rijssen en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

20 oktober 2020.