ECLI:NL:GHARL:2020:9904 - Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden - Hoger beroep ontnemingsvordering wederrechtelijk verkrege...

Uitspraak

Afdeling strafrecht

Parketnummer: 21-003823-15

Uitspraak d.d.: 30 november 2020

TEGENSPRAAK

ONTNEMINGSZAAK

Verkort arrestvan de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen de beslissing van de rechtbank Midden-Nederland van 23 juni 2015 met parketnummer 07-662523-10 op de vordering ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak tegen

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1975,

wonende te [woonplaats] , [woonadres] .

De beslissing waarvan beroep

De meervoudige kamer voor strafzaken in de rechtbank Midden-Nederland heeft bij uitspraak van 23 juni 2015, op tegenspraak gewezen, onder verwijzing naar het vonnis d.d. 16 februari 2015 van voormelde rechtbank in de strafzaak met de parketnummer 07-662523-10:

de officier van justitie niet-ontvankelijk verklaard in de vordering ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht voor zover deze vordering betrekking heeft op vermeend wederrechtelijk verkregen voordeel uit hennepteelt;
de vordering ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht afgewezen voor zover deze vordering betrekking heeft op vermeend wederrechtelijk verkregen voordeel uit onroerend goed.

Gebruik van het rechtsmiddel

De officier van justitie is op de voorgeschreven wijze en tijdig van voormelde uitspraak in hoger beroep gekomen.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 19 oktober 2020 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van Pro het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd. Het hof heeft voorts kennisgenomen van hetgeen door betrokkene en zijn raadsman, mr. E. van Reydt, naar voren is gebracht.

De beslissing op het hoger beroep

Het hof verenigt zich niet met de beslissing waarvan beroep omdat het tot een andere beslissing komt, zodat deze behoort te worden vernietigd en opnieuw moet worden rechtgedaan.

De vordering van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof vaststelt dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft genoten, dat het hof dit voordeel vaststelt op een bedrag van
€ 76.283,00 en dat het hof, rekening houdende met de overschrijding van de redelijke termijn, betrokkene de verplichting oplegt om aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel te betalen een bedrag van € 69.555,00.

De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vordering tot ontneming

Ontvankelijkheid en de voorschriften van artikel 126f Sv

Door de verdediging is betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is in de vordering tot ontneming wegens schending van de voorschriften van artikel 126f van het Wetboek van Strafvordering (Sv).

Het hof overweegt hierover het volgende.

Artikel 126f Sv luidde ten tijde van het ingestelde strafrechtelijk financieel onderzoek (SFO) als volgt:

1.Zodra de officier van justitie oordeelt dat het strafrechtelijk financieel onderzoek is voltooid of dat tot de voortzetting daarvan geen grond bestaat, sluit hij het onderzoek bij schriftelijke gedagtekende beschikking.

2.Indien de verdachte bij de einduitspraak terzake van het strafbare feit of het misdrijf, bedoeld in artikel 36e, eerste onderscheidenlijk derde lid, van het Wetboek van Strafrecht, niet wordt veroordeeld, sluit de officier het strafrechtelijk financieel onderzoek evenzo. In dat geval is de officier bevoegd van de rechter-commissaris heropening van het strafrechtelijk financieel onderzoek te vorderen, zodra de verdachte alsnog terzake van het tenlastegelegde feit wordt veroordeeld.

3.De officier zendt een afschrift van zijn beschikking tot sluiting van het strafrechtelijk financieel onderzoek aan de rechter-commissaris en doet een afschrift van zijn beschikking aan degene tegen wie het is gericht betekenen, onder mededeling van het recht tot kennisneming van de stukken van het onderzoek.

4.Onverminderd het bepaalde in het tweede lid, de artikelen 511d, tweede en derde lid, 511e, tweede lid, en 511g, tweede lid, onder c, kan een gesloten strafrechtelijk financieel onderzoek worden heropend krachtens een nadere machtiging van de rechter-commissaris, op vordering van de officier van justitie verleend. Het vierde lid van artikel 126 is Pro van toepassing.

5.Een nadere machtiging wordt zo spoedig mogelijk met de vordering waarop zij rust aan degene tegen wie het onderzoek is gericht betekend. De voorgaande leden zijn van toepassing.

Op grond van de stukken in het dossier stelt het hof vast dat er op 20 oktober 2011 tegen betrokkene een SFO was ingesteld. Dit SFO is op 13 juni 2012 gesloten omdat het was voltooid. Hiervan is een afschrift naar de rechter-commissaris gezonden. Deze beschikking is 19 juni 2012 aan de schriftelijk gemachtigde van betrokkene betekend.

Op 14 juni 2012 heeft de officier van justitie een ontnemingsvordering met een schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel op € 114.576,00 aan betrokkene doen uitgaan. Deze schatting was blijkens het dossier gerelateerd aan de tenlastegelegde witwasfeiten en valsheid in schrift.

Op 16 februari 2015 is betrokkene in de strafzaak door de rechtbank Midden-Nederland vrijgesproken van de witwasfeiten en valsheid in geschrift en veroordeeld ter zake hennepteelt.

In de ontnemingszaak heeft het openbaar ministerie vervolgens op 31 maart 2015 nader geconcludeerd en heeft het een schatting gemaakt van het uit hennepteelt verkregen voordeel van betrokkene en gevorderd mede dit bedrag aan betrokkene te ontnemen.

Het hof is – gelet op het vorenstaande – van oordeel dat het openbaar ministerie aan de voorschriften van artikel 126f Sv heeft voldaan. Van enige schending van het toepasselijk recht is het hof niet gebleken. Aldus verwerpt het hof het hierop betrekking hebbende verweer van de verdediging.

Ontvankelijkheid in de vordering ontneming voordeel uit hennepteelt

Door de verdediging is betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is in de vordering tot ontneming voor zover het betrekking heeft op voordeel verkregen uit hennepteelt, omdat de eerste berekeningen van vermeende wederrechtelijk verkregen voordeel alleen betrekking hadden op de misdrijven met betrekking tot onroerend goed en dat pas na de vrijspraken van de misdrijven met betrekking tot onroerend goed een berekening van voordeel uit hennepteelt is gemaakt en dat voordeel bij de ontneming is betrokken. Dit is te laat en is derhalve een schending van het vertrouwensbeginsel en/of schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde, aldus de verdediging.

Het hof overweegt hierover het volgende.

Het hof stelt voorop dat in beginsel voor het openbaar ministerie de bevoegdheid bestaat om ter terechtzitting de ontnemingsvordering uit te breiden, aangezien ingevolge artikel 511e lid 1, aanhef en onder a, Sv deze niet de grondslag maar alleen de aanleiding voor de ontnemingsbeslissing vormt. Hieruit vloeit voort dat een wijziging of een uitbreiding van de ontnemingsvordering haar begrenzing vindt in het bepaalde in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht (Sr).

De rechtbank heeft in haar vonnis als uitgangspunt genomen dat de officier van justitie op grond van artikel 311, eerste lid, Sv vóór sluiting van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg in de strafzaak kenbaar had moeten maken dat de ontnemingsvordering zou worden uitgebreid naar verkregen voordeel uit hennepteelt. Nu dat niet is gebleken, heeft de rechtbank dit als een verzuim opgevat en de officier van justitie wegens schending van het vertrouwensbeginsel niet-ontvankelijk verklaard in de ontnemingsvordering.

Het hof volgt de rechtbank daarin niet. Op grond van artikel art 311, eerste lid, Sv dient de officier van justitie uiterlijk vóór sluiting van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg in de strafzaak het voornemen om een ontnemingsvordering aanhangig te maken aan te kondigen. Daaraan heeft de officier van justitie wel voldaan. Hij heeft namelijk al op 14 juni 2012 een ontnemingsvordering aan betrokkene gezonden, terwijl sluiting van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg in de strafzaak op 2 februari 2015 is geweest. De betrokkene was dus ruim op tijd op de hoogte van het voornemen tot ontnemen van door hem wederrechtelijk verkregen voordeel.

Tijdens de ontnemingsprocedure in eerste aanleg heeft het openbaar ministerie zijn standpunt over de omvang van het door betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel gewijzigd. Ook de hennepteelt werd bij de ontnemingsvordering betrokken. Gelet op het bepaalde in artikel 36e, tweede lid, Sr is dit mogelijk.

De verdediging is in de ontnemingsprocedure zowel in eerste aanleg als in hoger beroep ruim in de gelegenheid geweest ook hiertegen verweer te voeren. Niet gebleken is dat de betrokkene in enig verdedigingsbelang is geschonden.

Het voorgaande voert tot de slotsom dat de uitbreiding van de ontnemingsvordering gedaan in eerste aanleg geen strijd oplevert met het vertrouwensbeginsel en/of enig beginsel van een behoorlijke procesorde.

Het hof verwerpt aldus het verweer van de verdediging.

Conclusie

Het openbaar ministerie is ontvankelijk in de vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

De feiten waarop de beslissing tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel wordt gebaseerdFeiten veroordeling

De betrokkene is bij arrest van dit hof van 13 maart 2017 veroordeeld tot een straf ter zake:

valsheid in geschrift in de periode 1 januari 2007 tot en met 16 januari 2007;
witwassen van de woning aan de [adres1] te [plaats1] en een geldbedrag van € 190.754,00 (hypothecaire lening) in de periode 26 februari tot en met 31 oktober 2011;
witwassen van de huurinkomsten van de woning aan de [adres1] te [plaats1] in de periode 1 juni 2008 tot en met 31 oktober 2011;
hennepteelt (medeplegen; 288 planten) in het pand aan [adres2] te [plaats2] op 31 oktober 2011.

Betrokkene heeft tegen dit arrest van het hof in de strafzaak cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft het cassatieberoep, behoudens een aanpassing van de straf in verband met overschrijding van de redelijke termijn, bij arrest van 16 april 2019 verworpen.

De advocaat-generaal heeft zijn vordering tot ontneming wat betreft de bewezen verklaarde feiten gebaseerd op de valsheid in geschrift ten aanzien van een aanvraagformulier voor een hypotheek voor de aankoop van de woning aan de [adres1] te [plaats1] . Betrokkene heeft namelijk bij de hypotheekaanvraag een onjuiste opgave gedaan van reeds bestaande financiële verplichtingen. Na aankoop van de woning heeft betrokkene huurinkomsten ontvangen uit verhuur van deze woning en is de waarde van deze woning gestegen. De ontvangen huurinkomsten en de waardestijging bestempelt de advocaat-generaal – na aftrek van de kosten – als wederechtelijk verkregen voordeel uit de gepleegde valsheid in geschrift.

De verdediging heeft ter zitting van het hof betoogd dat het vereiste verband tussen de bewezen verklaarde valsheid in geschrift en het behaalde vervolgprofijt met de woning aan de [adres1] (huurinkomsten en waardestijging) ontbreekt, althans dat dat verband onvoldoende rechtstreeks is om dit profijt als wederrechtelijk verkregen voordeel te kwalificeren.

Het hof overweegt hierover het volgende.

In het arrest van dit hof van 13 maart 2017 in de onderliggende strafzaak is in de overwegingen over de straf met betrekking tot de bewezen verklaarde valsheid in relatie tot het verstrekte krediet onder meer het volgende overwogen:
“
Daarbij moet echter wel een relativerende, en om die reden ten voordele van verdachte strekkende, opmerking worden gemaakt. De bewezenverklaarde valsheid in geschrift speelde zich af in een tijd waarin de huizenmarkt naar het leek geen grenzen of beperkingen kende. Algemeen werd uitgegaan van waardestijging van onroerend goed en om die reden werd door banken de waarde van het onderpand als zeer belangrijke, zo niet de belangrijkste factor voor kredietverlening beschouwd. Uit het gehele dossier [naam1] rijst het beeld op van een nauwelijks gereguleerde situatie van verstrekking van hypothecaire kredieten, waarbij de hierover te betalen rente respectievelijk de genoemde waardestijging van het onderpand tot financieel voordeel van zowel hypotheeknemer als hypotheekgever zou strekken. Van controle op aangeleverde informatie door de banken was (veelal) geen sprake en hypotheekadviseurs vroegen niet door omdat in het bijzonder naar het bezit van overige onroerende zaken (met bijbehorende hypothecaire verplichtingen) door veel banken niet eens werd gevraagd. Het werd verdachte dus ook wel erg gemakkelijk gemaakt om op basis van onvolledige informatie niettemin een hypothecaire geldlening te verkrijgen.“

Naar het oordeel van het hof is het niet opgeven van andere bestaande hypothecaire verplichtingen (de valsheid in geschrift in casu) van zeer ondergeschikt belang geweest voor het verstrekken van de hypothecaire lening voor de aankoop van de woning aan de [adres1] door de Direktbank. Dit blijkt ook wel uit het feit dat na ontdekking van de valsheid in geschrift de Direktbank niets heeft ondernomen en de hypothecaire lening ongewijzigd in stand is gebleven.

Hoewel er wel enig verband is tussen de bewezen verklaarde valsheid in geschrift en het profijt dat betrokkene heeft genoten uit de verhuur en waardevermeerdering van de woning aan de [adres1] , is dit verband naar het oordeel van het hof onvoldoende rechtstreeks om dit profijt als wederrechtelijk verkregen voordeel (vervolgprofijt) uit valsheid in geschrift aan te merken.

Het hof wijst de ontnemingsvordering dan ook in zoverre af.

Andere soortgelijke feiten

De advocaat-generaal heeft voorts gevorderd dat het wederrechtelijk voordeel dat betrokkene heeft verkregen uit hennepteelt in de woning aan [adres2] te [plaats2] in de periode 5 april 2011 tot 31 oktober 2011 aan betrokkene wordt ontnomen.

Op grond van de volgende, hieronder vermelde verklaringen en bevindingen bestaan naar het oordeel van het hof voldoende aanwijzingen dat betrokkene voorts soortgelijke feiten als waarvoor hij is veroordeeld heeft begaan, te weten het misdrijf van: opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3, eerste lid onder B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd, in de periode 5 april 2011 tot 31 oktober 2011.

Het in de wettelijke vorm opgemaakte
proces-verbaal van aantreffen inwerking zijnde hennepkwekerij(bijlage 4, pagina 26, zaaksdossier 320, map 66) voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven – als relaas van verbalisant [verbalisant] :
Ik heb op 31 oktober 2011 omstreeks 06:00 uur een onderzoek ingesteld op het adres [adres2] te [plaats2] . Op dat adres staat ingeschreven [naam2] .Door mij werd op de eerste verdieping van de woning, in twee slaapkamers, een inwerking zijnde hennepkwekerij aangetroffen, hierna genoemd kweekruimte A en kweekruimte B, waar op dat moment hennepplanten werden gekweekt. Er stonden 288 hennepplanten.Ik heb geconstateerd dat het aannemelijk is dat er sprake is geweest van meerdere oogsten van hennep. Dit bleek mij uit de navolgende feiten of omstandigheden:- Er lag dik stof op:- de kappen van de armaturen van de ontladingslampen,- het doek van de koolstoffilters,- de aanwezige elektra,- het rotorblad van de ventilator.- Er zijn notities/agenda aangetroffen waaruit een eerdere oogst blijkt.

De verklaring van
getuige [naam2]ter zitting in eerste aanleg op 23 januari 2015 afgelegd, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
(De voorzitter toont de getuige de foto op pagina 128 van het persoonsdossier van [verdachte]
)Ik ken deze man als [verdachte] . Ik heb de kwekerij in opdracht van [verdachte] in de woning gehad. Hij heeft de spullen bij mij gebracht. Ik heb de kwekerij in mijn woning toegelaten omdat ik in de schuldsanering zat. Hij beloofde mij mijn schulden af te betalen en ook dat ik nog wat extra’s zou krijgen. Ik heb er € 7.000,00 mee verdiend.Het onderhoud van de kwekerij deed ik zelf volgens een schema. [verdachte] bracht de voeding. [verdachte] kwam ongeveer één keer per week. Hij kwam alleen. Ik kreeg geld van hem als de oogst klaar was.Er is twee keer geoogst. Ik regelde niets. [verdachte] regelde dat. Hij bracht de mensen om te knippen. [verdachte] bepaalde wanneer er werd geoogst. [verdachte] heeft in mijn bijzijn het schema van de voeding geschreven.Ik weet dat er dozen mijn huis zijn binnengebracht in april 2011. Er zaten spullen in om die plantage op te bouwen.

De verklaring van [verdachte] ter zitting in eerste aanleg op 27 november 2014 afgelegd voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
U houdt mij de stukken voor met betrekking tot de hennepkwekerij die is gevonden in het pand [adres2] . Ik heb dichtgeplakte dozen versjouwd.

Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor [verdachte] (bijlage 14, pagina 123 en pagina 128, persoonsdossier [verdachte] , map 66) voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven – als verklaring van
[verdachte]:
We laten je nu foto 3 zien. Wie is dit?[foto 3 staat op pagina 128]
Dit ben ik ja.

Naar het oordeel van het hof heeft de betrokkene door middel van of uit de baten van het door hem opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3, eerste lid onder B van de Opiumwet gegeven verbod, in de periode 5 april 2011 tot 31 oktober 2011 (hennepteelt in de woning [adres2] te [plaats2] ), wederrechtelijk voordeel verkregen.

De vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat

Het hof is bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, evenals het openbaar ministerie, uitgegaan van de standaardberekeningen van het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie van april 2005 (met update van november 2010).

Betrokkene heeft weliswaar verklaard dat hij € 4.000,00 voordeel heeft gehad uit de hennepkwekerij in de woning aan de [adres2] , maar die verklaring acht het hof niet aannemelijk.

Bij de bepaling van de hoogte van het geschatte voordeel is het hof uitgegaan van de navolgende gegevens in het strafdossier:

er werden op 31 oktober 2011 288 hennepplanten aangetroffen;
betrokkene heeft hennep geteeld in de periode 5 april 2011 tot 31 oktober 2011, zijnde een periode van ongeveer 29 weken;
een oogstcyclus duurt ongeveer 10 weken;
de laatste kweek is in beslag genomen;
er zijn twee (2) oogsten geweest;
de opbrengst is 27,7 gram per plant;
de verkoopprijs is € 3,28 per gram;
de inkoopprijs van de hennepstekken bedraagt € 2,85 per stek;
de variabele kosten bedragen € 3,33 per plant;
de afschrijvingskosten bedragen € 300,00 per oogst;
medepleger [naam2] heeft € 7.000,00 gekregen van de opbrengst van de hennepteelt in de woning aan de [adres1] .

De opbrengst

De opbrengst van twee oogsten van 288 planten is
€ 52.333,06(288 planten x 27,7 gram x

€ 3,28 x 2 oogsten).

De kosten

De afschrijvingskosten zijn voor twee oogsten € 600,00.

De variabele kosten zijn voor twee oogsten van 288 planten € 1.918,08 (€ 3,33 x 288 x 2).

De kosten voor de inkoop van tweemaal 288 stekken zijn € 1.641,60 (€ 2,85 x 288 x 2).

Aldus zijn de totale kosten voor twee oogsten: € 600,00 + € 1.918,08 + € 1.641,60 =
€ 4.159,68.

Het voordeel

Van het totale voordeel is € 7.000,00 naar medepleger [naam2] gegaan.

Het door betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt door het hof op grond van het vorenstaande geschat op
€ 41.173,38(€ 52.333,06 - € 4.159,68 - € 7.000,00).

Deze schatting is gebaseerd op de uit de voorhanden zijnde bewijsmiddelen voortvloeiende

- als aannemelijk aan te merken - gegevens.

Het aan de Staat te betalen bedrag

Draagkracht

Het hof verwerpt het gevoerde draagkrachtverweer, omdat niet aannemelijk is geworden dat de betrokkene geen draagkracht heeft en naar redelijke verwachting ook in de toekomst niet zal hebben, mede gelet op de verjaringstermijn en de leeftijd van betrokkene.

Redelijke termijn

In deze zaak is de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM Pro overschreden. Op 19 juni 2012 is de ontnemingsvordering aan de betrokkene betekend. Daarmee heeft de termijn een aanvang genomen. Nu de ontnemingszaak in hoger beroep is afgerond bij arrest van 30 november 2020, heeft de procedure als geheel een periode van acht jaren en vijf maanden bestreken. Uitgaande van een redelijke termijn van twee jaren per instantie is deze periode overschreden met vier jaren en vijf maanden.

Het hof ziet in deze forse overschrijding aanleiding de betalingsverplichting te verminderen tot een bedrag van
€ 35.000,00en legt de veroordeelde de verplichting op tot betaling aan de Staat van dit bedrag.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van €
41.173,38 (eenenveertigduizend honderddrieënzeventig euro en achtendertig cent).

Legt de betrokkene de verplichting op tot
betaling aan de Staatter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 35.000,00 (vijfendertigduizend euro).

Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op
180 dagen.

Aldus gewezen door

mr. W. Foppen, voorzitter,

mr. J. Hielkema en mr. J.A.A.M. van Veen, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. M. Nijhuis, griffier,

en op 30 november 2020 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

mr. J.A.A.M. van Veen is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.

Hoger beroep ontnemingsvordering wederrechtelijk verkregen voordeel uit hennepteelt en valsheid in geschrift

Uitspraak

[verdachte] ,

De beslissing waarvan beroep

Gebruik van het rechtsmiddel

Onderzoek van de zaak

De beslissing op het hoger beroep

De vordering van de advocaat-generaal

De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vordering tot ontneming

Het aan de Staat te betalen bedrag

Toepasselijke wettelijke voorschriften

BESLISSING