ECLI:NL:GHARL:2021:11362

Uitspraak

Afdeling strafrecht

Parketnummer: 21-003446-19

Uitspraak d.d.: 13 december 2021

TEGENSPRAAK

ONTNEMINGSZAAK

Verkort arrestvan de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen de beslissing van de rechtbank Noord-Nederland van 20 juni 2019 met parketnummer 18/930032-15 op de vordering ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht (Sr), in de zaak tegen

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1964,

wonende te [woonadres] .

Het hoger beroep

De betrokkene heeft tegen de hiervoor genoemde beslissing hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van 29 november 2021 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van Pro het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal.

Het hof heeft voorts kennisgenomen van hetgeen door betrokkene en zijn raadsman,

mr. M.G. Doornbos, naar voren is gebracht.

Het vonnis waarvan beroep

Bij beslissing van de rechtbank Noord-Nederland van 20 juni 2019 heeft de rechtbank het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 52.406,00 en aan betrokkene de verplichting tot betaling van datzelfde bedrag aan de Staat opgelegd ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Het hof verenigt zich niet met de beslissing waarvan beroep zodat deze behoort te worden vernietigd en opnieuw moet worden rechtgedaan.

De vordering

De inleidende schriftelijke vordering van de officier van justitie strekt tot schatting van het door betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel op en tot oplegging van de verplichting tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 72.830,71.

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het door betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat op € 61.276,00 en dat aan betrokkene wordt opgelegd de verplichting tot betaling aan de Staat van een bedrag van

€ 56.276,00.

De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel

De betrokkene is bij vonnis van rechtbank Noord-Nederland van 17 mei 2018 onder parketnummer 18-930032-15 terzake van – zakelijk weergegeven – het meermalen medeplegen van oplichting en het leidinggeven aan een criminele organisatie - veroordeeld tot straf. Dit vonnis is onherroepelijk.

Op grond van deze veroordeling kan aan betrokkene de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel uit de baten van de ingevolge dat vonnis bewezenverklaarde feiten en soortgelijke feiten.

De voorliggende vordering is gebaseerd op bevindingen uit het strafdossier, waarvan deel uitmaakt een ontnemingsonderzoek “Clenet” met proces-verbaalnummer 03DRN14031-Clenet d.d. 21 oktober 2015 van Politie Eenheid Noord-Nederland (hierna: de ontnemingsrapportage). In deze ontnemingsrapportage is primair uitgegaan van de concrete bevindingen van het onderzoek in de strafzaak. In de strafzaak heeft de officier van justitie besloten niet alle aangiften die in onderzoek Clenet zijn verzameld, mee te nemen op de tenlastelegging van betrokkene. De zaken zijn genummerd per aangifte en de eerste 15 zaken zijn volledig uitgerechercheerd. De zaken 16 tot en met 74 zijn niet of niet volledig uitgerechercheerd, maar deze zijn in het kader van de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel wel meegenomen, nu deze volgens de ontnemingsrapportage aan de criminele organisatie waaraan betrokkene leiding heeft gegeven kunnen worden toegerekend.

Het standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft de ontnemingsrapportage tot uitgangspunt genomen en zich vervolgens, zakelijk weergegeven, op het standpunt gesteld dat

- in afwijking van de beslissing van de rechtbank de toegekende schadevergoedingen in de strafzaak niet in mindering op het wederrechtelijk verkregen voordeel dienen te worden gebracht, nu deze nog niet zijn betaald;

- overeenkomstig de beslissing van de rechtbank de zaken 61 t/m 74 niet in de berekening dienen te worden meegenomen;

- de overschrijding van de redelijke termijn kan worden gecompenseerd door een bedrag van € 5.000,- in mindering te brengen op de betalingsverplichting.

Het standpunt van de verdediging

De raadsman heeft eveneens de ontnemingsrapportage tot uitgangspunt genomen en zich, zakelijk weergegeven, op het standpunt gesteld

- dat uitsluitend de opbrengsten uit de zaken waarvoor betrokkene is veroordeeld, alsmede de zaken 1 t/m 5 en 22 aan betrokkene kunnen worden toegerekend, nu voor de overige zaken de betrokkenheid van betrokkene niet kan worden vastgesteld;

- dat moet worden afgezien van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, omdat betrokkene nu en in de toekomst naar alle waarschijnlijkheid niet in staat zal zijn aan een betalingsverplichting te voldoen, gelet op zijn persoonlijke omstandigheden;

- dat het tijdsverloop in de ontnemingsprocedure dient te worden gecompenseerd, indien de rechtbank tot het opleggen van een betalingsverplichting komt.

Het oordeel van het hof

Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat betrokkene financieel voordeel heeft genoten uit het bewezenverklaarde handelen en uit soortgelijke feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door betrokkene zijn begaan.

Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van € 31.043,11.

Het hof komt als volgt tot deze schatting.

Overwegingen met betrekking tot het wederrechtelijk verkregen voordeel

Het hof baseert de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel op de voornoemde ontnemingsrapportage van 21 oktober 2015 en het onherroepelijke vonnis in de strafzaak van de rechtbank Noord-Nederland van 17 mei 2018.

De oplichtingsfeiten waarvoor betrokkene in voornoemd vonnis is veroordeeld corresponderen met de zaken 6, 7, 8 en 10 in de ontnemingsrapportage. Op grond van de in het vonnis gebezigde bewijsmiddelen en de bewijsoverwegingen acht het hof het aannemelijk dat betrokkene daaruit voordeel heeft genoten.

Daarnaast is betrokkene veroordeeld voor het als leider deelnemen aan een criminele organisatie die het oogmerk had op het plegen van oplichtingen. De vordering heeft deels betrekking op soortgelijke feiten waaruit betrokkene binnen het criminele samenwerkingsverband voordeel zou hebben genoten.

De berekening in de rapportage is, zoals eerder vermeld, is gebaseerd op de opbrengst uit 74 zaken. Daarvan zijn in het strafrechtelijk onderzoek “Clenet” 15 zaken volledig uitgerechercheerd. Het hof constateert dat dit in de strafzaak (onder parketnummer 18/930032-15, waarop de ontnemingsvordering betrekking heeft) in acht zaken heeft geleid tot een aan betrokkene tenlastegelegd verwijt van oplichting en dat betrokkene onherroepelijk is vrijgesproken van de helft van deze oplichtingsfeiten. In het licht daarvan is het hof van oordeel dat behoedzaam moet worden omgegaan met de vraag of er in de overige, niet aan betrokkene ten laste gelegde, zaken voldoende aanwijzingen bestaan voor zijn betrokkenheid.

Uit het vonnis van 17 mei 2018 blijkt dat betrokkene samen met twee mededaders telkens een leidinggevende en coördinerende rol had in een criminele organisatie die gedurende een lange periode internetoplichtingen pleegde. Op grond van de centrale rol van betrokkene in de organisatie, de bewijsmiddelen en de bewijsoverwegingen in het vonnis, alsmede de overeenkomsten in de overige zaken met betrekking tot de modus operandi van de oplichting, het type goederen dat werd aangeboden, de gebruikte bedrijfsgegevens en e-mailadressen, en het gebruik van dezelfde moneymules, stelt het hof vast dat er voldoende aanwijzingen zijn dat betrokkene binnen het criminele samenwerkingsverband gedurende een langere dan de in het vonnis bewezenverklaarde periode strafbare feiten heeft gepleegd en daaruit voordeel heeft genoten.

Het strafdossier bevat echter ook duidelijke aanwijzingen dat het criminele samenwerkingsverband in wisselende samenstellingen opereerde en dat de opbrengsten onder de per zaak actieve deelnemers werden verdeeld. Ook zijn er aanwijzingen dat betrokkene in enkele gevallen bewust buiten de actieve deelnemersgroep werd gehouden. Dat brengt mee dat de enkele omstandigheid dat, voor zover er aanwijzingen zijn voor betrokkenheid van de criminele organisatie, dit niet zonder meer tot de conclusie kan leiden dat ook betrokkene steeds in die zaken een aandeel heeft gehad en daarvan voordeel heeft genoten. Het hof zal daarom slechts die zaken meenemen, waarin voldoende aanwijzingen bestaan voor de persoonlijke betrokkenheid van betrokkene. Op grond van de bij het ontnemingsdossier gevoegde relaas-processen verbaal per zaak en de onderliggende stukken uit het strafdossier, is het hof van oordeel dat voldoende aanwijzingen bestaan (naast de hiervoor genoemde zaken 6, 7, 8 en 10 waarvoor betrokkene is veroordeeld) in de zaken 1 t/m 5, 16 t/m 22, 24 t/m 32 en 34 t/m 36, zodat deze zaken meegenomen zullen worden in de berekening.

Met betrekking tot de overige zaken (zaken 9, 11 t/m 15, 23, 33 en 37 t/m 74) acht het hof onvoldoende aanwijzingen aanwezig voor het verkrijgen van wederrechtelijk voordeel door betrokkene, zodat deze zaken in de berekening buiten beschouwing worden gelaten.

Geen aftrek vorderingen benadeelde partijen

Uit artikel 36e lid 9 Sr volgt dat bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel de aan benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen, voor zover die zijn voldaan, in mindering worden gebracht.

Nu niet is gebleken dat de bij vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 17 mei 2018 toegewezen vorderingen van de benadeelde partijen zijn voldaan zal het hof de vorderingen van de benadeelde partijen niet in mindering brengen op het ontnemingsbedrag.

De berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel

Opbrengsten

Wat betreft de opbrengsten is in de ontnemingsrapportage per zaak een berekening gemaakt van de totale opbrengsten en van de kosten voor verschillende betrokkenen (moneymules, cashers en ronselaars), alsmede kosten voor het plaatsen van advertenties, de aanschaf van telefoons en kosten voor internetgebruik. Daarbij is uitgegaan van een onderlinge verdeling van de opbrengsten, waarbij aan de betrokkene als leidinggevende van de criminele organisatie dertig procent van de opbrengsten is toegekend. Deze opbrengsten en kosten per zaak zijn als zodanig niet door of namens betrokkene betwist.

Het hof is van oordeel dat de berekening van de omvang van het voordeel voor betrokkene per feit in de ontnemingsrapportage op goede gronden is gemaakt en zal daarom de bedragen uit de in de ontnemingsrapportage opgenomen tabel overnemen.^[1]Voor de door het hof meegenomen zaken levert dat het volgende overzicht van de opbrengsten op.

Zaaknummer

Opbrengsten betrokkene

Zaak 1

€ 879,58

Zaak 2

€ 70,83

Zaak 3

€ 300,00

Zaak 4

€ 1.556,67

Zaak 5

€ 1.481,00

Zaak 6

€ 1.672,38

Zaak 7

€ 2.907,67

Zaak 8

€ 892,74

Zaak 10

€ 1.305,14

Zaak 16

€ 1.359,00

Zaak 17

€ 1.626,80

Zaak 18

€ 1.531,80

Zaak 19

€ 1.125,00

Zaak 20

€ 938,29

Zaak 21

€ 945,00

Zaak 22

€ 1.213,39

Zaak 24

€ 2.079,40

Zaak 25

€ 1.046,25

Zaak 26

€ 754,69

Zaak 27

€ 1.524,46

Zaak 28

€ 1.001,08

Zaak 29

€ 1.096,69

Zaak 30

€ 806,67

Zaak 31

€ 412,05

Zaak 32

€ 1.016,67

Zaak 34

€ 416,67

Zaak 35

€ 866,67

Zaak 36

€ 941,67

Totaal

€ 31.768,26

Kosten

Ook wat betreft de berekening van de kosten zal het hof de berekening uit de ontnemingsrapportage overnemen. Daarbij gaat het om de volgende gemiddelde kosten per zaak.

- advertentiekosten € 27,63

- telefoonkosten € 10,00

- internetkosten € 21,00.

Betrokkene is in totaal bij 28 zaken betrokken. In 19 zaken is betrokkene samen met twee andere hoofdverdachten betrokken. In 9 gevallen is betrokkene samen met één andere hoofdverdachte betrokken.

Derhalve zullen de volgende kosten aan betrokkene worden toegerekend en in mindering worden gebracht op de opbrengsten.

Advertentiekosten: (19 x € 27,63) : 3 + (9 x € 27,63) : 2 = € 299,32

Telefoonkosten: (19 x € 10,00) : 3 + (9 x € 10,00) : 2 = € 108,33

Internetkosten. (19 x € 21,00) : 3 + (9 x € 21,00) : 2 = € 227,50

Totale kosten € 635,15

Het netto wederrechtelijk verkregen voordeel wordt zodoende gesteld op:

Opbrengsten € 31.678,26

Kosten € 635,15 -

Totaal: € 31.043,11

De verplichting tot betaling aan de Staat

Draagkracht

De raadsman heeft bepleit het opleggen van een betalingsverplichting achterwege te laten in verband met de draagkracht van betrokkene.

In het ontnemingsgeding kan de draagkracht alleen dan met vrucht aan de orde worden gesteld indien aanstonds duidelijk is dat betrokkene op dat moment en in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben. Naar het oordeel van het hof is daarvan niet gebleken; betrokkene is een thans 57-jarige man die in potentie meerdere jaren aan werkzaam leven voor zich heeft en zodoende in de toekomst inkomen zal kunnen genereren. Dat betrokkene thans een gering inkomen heeft, ongeschoold is en reeds een betalingsverplichting uit een eerdere ontnemingsprocedure dient te voldoen, doet daaraan niet af. Het hof ziet daarom geen aanleiding de betalingsverplichting achterwege te laten dan wel te matigen.

Overschrijding van de redelijke termijn

Het hof overweegt ten slotte dat de vordering van de officier van justitie ter terechtzitting van 15 juni 2016 heeft geleid tot een beslissing van de rechtbank in eerste aanleg op 20 juni 2019 en dat het hof in hoger beroep uitspraak doet op 13 december 2021. Het hof constateert dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM Pro ruimschoots is overschreden en acht daarom, alle omstandigheden in het verloop van de procedure afwegende, een matiging van het door betrokkene te betalen bedrag met € 5.000,- op haar plaats.

Op grond daarvan zal het hof de verplichting tot betaling aan de Staat stellen op een bedrag van
€ 26.043,11.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.

Dit voorschrift is toegepast, zoals het gold ten tijde van de procedure.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt de beslissing waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van
€ 31.043,11 (zegge: éénendertigduizend drieënveertig euro en elf eurocent).

Legt de betrokkene de verplichting op tot
betaling aan de Staatter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 26.043,11.

(zegge: zesentwintigduizend drieënveertig euro en elf eurocent).

Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 1 dag.

Aldus gewezen door

mr. A. Meester, voorzitter,

mr. O. Anjewierden en mr. J. Hielkema, raadsheren,

in tegenwoordigheid van D.D. Drost, griffier,

en op 13 december 2021 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

Buiten staat

Mr. A. Meester is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.

Hoger beroep ontnemingszaak wegens wederrechtelijk verkregen voordeel bij oplichting en leidinggeven aan criminele organisatie