Uitspraak
Afdeling strafrecht
Parketnummer: 21-003478-19
Uitspraak d.d.: 30 december 2021
TEGENSPRAAK
Arrestvan de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof ArnhemLeeuwarden, zittingsplaats Arnhem,
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank MiddenNederland van 25 juni 2019 met parketnummer 16-659159-18 in de strafzaak tegen
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1993,
zonder bekende woon- of verblijfplaats in Nederland,
thans gedetineerd in [penitentiaire inrichting] .
Het hoger beroep
De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 16 december 2021 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van Pro het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd.
Het hof heeft ook kennisgenomen van hetgeen naar voren is gebracht door de verdachte en zijn raadsman, mr. S.F.J. Smeets.
Het vonnis waarvan beroep
Beslissingen van de rechtbank
De rechtbank heeft het onder 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 primair, 8 primair, 9 primair, 10, 11 en 12 tenlastegelegde bewezenverklaard.
Het onder 1, 3, 5, 7, en 9 bewezenverklaarde is door de rechtbank telkens gekwalificeerd als: medeplegen van een poging opzettelijk een ontploffing teweegbrengen, terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen te duchten is.
Het onder 2, 4, 6, 8 en 11 bewezenverklaarde is door de rechtbank telkens gekwalificeerd als: poging diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak.
Het onder 10 bewezenverklaarde is door de rechtbank gekwalificeerd als: medeplegen van opzettelijk en wederrechtelijk enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort vernielen.
Het onder 12 bewezenverklaarde is door de rechtbank gekwalificeerd als: deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven.
De rechtbank heeft de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes jaren, met aftrek van de duur van het voorarrest.
De rechtbank heeft de in beslag genomen en nog niet terug gegeven voorwerpen verbeurd verklaard.
Ten slotte heeft de rechtbank beslist op de vordering van de benadeelde partij, [benadeelde] .
Oordeel van het hof
Het hof zal het vonnis waarvan beroep gedeeltelijk bevestigen en gedeeltelijk vernietigen.
Anders dan de rechtbank zal het hof de verdachte vrijspreken van het onder 5, 6, 7 en 8 tenlastegelegde. In zoverre zal het hof het vonnis waarvan beroep vernietigen en opnieuw recht doen.
Het hof verenigt zich met de beslissing tot bewezenverklaring van het onder 1, 2, 3, 4, 9 primair, 10, 11 en 12 tenlastegelegde en de kwalificatie daarvan. In zoverre zal het hof het vonnis waarvan beroep bevestigen, met aanvulling en verbetering van gronden.
Het hof zal een andere straf opleggen dan de rechtbank en het zal anders beslissen op de vordering van de benadeelde partij. In zoverre zal het vonnis waarvan beroep worden vernietigd en zal het hof opnieuw recht doen.
Het hof verenigt zich met de beslissing van de rechtbank tot verbeurdverklaring van de in beslag genomen en nog niet teruggeven voorwerpen. Het hof zal deze beslissing dan ook bevestigen.
Samenvatting
Samenvattend zal het hof het vonnis waarvan beroep vernietigen ten aanzien van
de beslissing tot bewezenverklaring van het onder 5, 6, 7 en 8 tenlastegelegde en
de opgelegde (gevangenis)straf en
de beslissing op de vordering van de benadeelde partij
en bevestigen ten aanzien van
de beslissing tot bewezenverklaring van het onder 1, 2, 3, 4, 9 primair, 10, 11 en 12 tenlastegelegde en
de beslissing dat het bewezenverklaarde strafbaar is en
de kwalificatie van het bewezenverklaarde en
de beslissing tot verbeurdverklaring van de in het vonnis genoemde voorwerpen.
De tenlastelegging
Hierna zijn slechts de tenlastegelegde feiten weergegeven ten aanzien waarvan het hof opnieuw recht doet.
De tenlastelegging is in eerste aanleg ter terechtzitting van 4 september 2018 nader omschreven (als bedoeld in artikel 314a van het Wetboek van Strafvordering). Vervolgens is de tenlastelegging, nog steeds in eerste aanleg, ter terechtzitting van 21 mei 2019 gewijzigd.
Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:
5.
hij, op of omstreeks 29 december 2017, te Leersum, gemeente Utrechtse Heuvelrug, althans in Nederland, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, opzettelijk een ontploffing teweeg te brengen, met dat opzet met een of meer van zijn mededader(s), althans alleen,
( (voorzien van een scooter en/of (breek)voorwerpen en/of een of meer explosieven) naar voornoemde locatie is/zijn gereden en/of
( een vluchtauto heeft/hebben gehuurd en/of heeft/hebben klaargezet en/of
( met behulp van een (breek)voorwerp een ruit heeft/hebben vernield van de Albert Heijn (gevestigd aan de Honingraat 57) en/of
( (de shutter en/of de voorzetdeur van) een geldautomaat van de ING Bank N.V. gelegen in bovengenoemde Albert Heijn heeft/hebben geforceerd en/of opengebroken en/of vernield en/of
( een explosief in voornoemde geldautomaat heeft/hebben gebracht en/of in bovengenoemde Albert Heijn naar binnen heeft/hebben gebracht en/of aanwezig heeft/hebben gehad,
terwijl daarvan gemeen gevaar voor die geldautomaat en/of dat pand en/of de in dat pand aanwezige inventaris en/of goederen en/of de nabij gelegen panden, in elk geval gemeen gevaar voor goederen, en/of levensgevaar of gevaar voor zwaar lichamelijk letsel voor een of meer bewoners van omliggende woningen en/of (toevallige) voorbijgangers, in elk geval levensgevaar of gevaar voor zwaar lichamelijk letsel voor een ander of anderen, te duchten was, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet werd voltooid;
6.
hij, op of omstreeks 29 december 2017, te Leersum, gemeente Utrechtse Heuvelrug, althans in Nederland, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in/uit een geldautomaat van de ING Bank N.V. (gevestigd in de Albert Heijn gelegen aan de Honingraat 57) weg te nemen een hoeveelheid geld, geheel of ten dele toebehorende aan ING Bank N.V., in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s) en zich daarbij de toegang tot de plaats van het misdrijf te verschaffen en/of die hoeveelheid geld onder zijn/hun bereik te brengen door middel van braak en/of verbreking en/of inklimming, met een of meer van zijn mededader(s), althans alleen,
( (voorzien van een scooter en/of (breek)voorwerpen en/of een of meer explosieven) naar voornoemde locatie is/zijn gereden en/of
( een vluchtauto heeft/hebben gehuurd en/of heeft/hebben klaargezet en/of
( met behulp van een (breek)voorwerp een ruit heeft/hebben vernield van de Albert Heijn (gevestigd aan de Honingraat 57) en/of
( (de shutter en/of de voorzetdeur van) een geldautomaat van de ING Bank N.V. gelegen in bovengenoemde Albert Heijn heeft/hebben geforceerd en/of opengebroken en/of vernield en/of
( een explosief in voornoemde geldautomaat heeft/hebben gebracht en/of in bovengenoemde Albert Heijn naar binnen heeft/hebben gebracht en/of aanwezig heeft/hebben gehad,
terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet werd voltooid;
7. primair
hij, op of omstreeks 25 januari 2018, te Druten, althans in Nederland, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, opzettelijk een ontploffing teweeg te brengen, met dat opzet met een of meer van zijn mededader(s), althans alleen,
( (voorzien van (breek)voorwerpen en/of bivakmutsen en/of handschoenen en/of een of meer explosieven) naar voornoemde locatie is/zijn gereden en/of
( een vluchtauto heeft/hebben gehuurd en/of heeft/hebben klaargezet en/of
( met behulp van een (breek)voorwerp een ruit heeft/hebben vernield van de Albert Heijn (gevestigd aan de Scharenburg 21) en/of
( (de shutter van) een geldautomaat van de ING Bank N.V. gelegen in bovengenoemde Albert Heijn heeft/hebben geforceerd en/of opengebroken en/of vernield en/of
( een explosief in bovengenoemde Albert Heijn naar binnen heeft/hebben gebracht en/of aanwezig heeft/hebben gehad,
terwijl daarvan gemeen gevaar voor die geldautomaat en/of dat pand en/of de in dat pand aanwezige inventaris en/of goederen en/of de nabij gelegen panden, in elk geval gemeen gevaar voor goederen, en/of levensgevaar of gevaar voor zwaar lichamelijk letsel voor een of meer bewoners van omliggende woningen en/of (toevallige) voorbijgangers, in elk geval levensgevaar of gevaar voor zwaar lichamelijk letsel voor een ander of anderen, te duchten was, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet werd voltooid;
7. subsidiair
[medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 2] en/of een of meer ander(en), op of omstreeks 25 januari 2018, te Druten, althans in Nederland, ter uitvoering van het door zijn/hun voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, opzettelijk een ontploffing teweeg te brengen, met dat opzet met een of meer van zijn/hun mededader(s), althans alleen
( (voorzien van (breek)voorwerpen en/of bivakmutsen en/of handschoenen en/of een of meer explosieven) naar voornoemde locatie is/zijn gereden en/of
( een vluchtauto heeft/hebben gehuurd en/of heeft/hebben klaargezet en/of
( met behulp van een (breek)voorwerp een ruit heeft/hebben vernield van de Albert Heijn (gevestigd aan de Scharenburg 21) en/of
( (de shutter van) een geldautomaat van de ING Bank N.V. gelegen in bovengenoemde Albert Heijn heeft/hebben geforceerd en/of opengebroken en/of vernield en/of
( een explosief in bovengenoemde Albert Heijn naar binnen heeft/hebben gebracht en/of aanwezig heeft/hebben gehad,
terwijl daarvan gemeen gevaar voor die geldautomaat en/of dat pand en/of de in dat pand aanwezige inventaris en/of goederen en/of de nabij gelegen panden, in elk geval gemeen gevaar voor goederen, en/of levensgevaar of gevaar voor zwaar lichamelijk letsel voor een of meer bewoners van omliggende woningen en/of (toevallige) voorbijgangers, in elk geval levensgevaar of gevaar voor zwaar lichamelijk letsel voor een ander of anderen, te duchten was, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet werd voltooid,
tot en/of bij het plegen van welk misdrijf hij, verdachte, op of omstreeks 25 januari 2018, te Druten en/of Utrecht, althans in Nederland, opzettelijk gelegenheid, middelen en/of inlichtingen heeft verschaft en/of opzettelijk behulpzaam is geweest door
( (van tevoren) de locatie en/of de omgeving (van de plofkraak) in kaart te brengen en/of
( door voorafgaand en/of tijdens en/of na afloop van de plofkraak middels een of meer telefoongesprek(ken) en/of sms-bericht(en) instructie(s) te geven en/of informatie te delen met voornoemde [medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 2] en/of een of meer ander(en) en/of
( voornoemde [medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 2] en/of een of meer ander(en) te vervoeren van/naar de geldautomaat en/of (daar) te blijven wachten tijdens het plegen van de plofkraak en/of zich gereed te houden om (als bestuurder) voornoemde [medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 2] en/of een of meer ander(en) helpen weg te komen;
7. meer subsidiair
hij, op of omstreeks 25 januari 2018, te Druten, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer anderen ter voorbereiding van het misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld, te weten het misdrijf genoemd in artikel 157 Wetboek Pro van Strafrecht (namelijk: opzettelijk een ontploffing teweeg brengen in een geldautomaat, terwijl daarvan gemeen gevaar voor die geldautomaat en/of het pand waarin die geldautomaat zich bevond en/of de in de aanwezige inventaris in het pand en/of goederen en/of de nabij gelegen panden, in elk geval gemeen gevaar voor goederen te duchten is en/of levensgevaar of gevaar voor zwaar lichamelijk letsel voor een of meer bewoners van omliggende woningen en/of (toevallige) voorbijgangers, in elk geval levensgevaar of gevaar voor zwaar lichamelijk letsel voor een ander of anderen te duchten is), opzettelijk
bivakmutsen en/of
handschoenen en/of
(breek)gereedschap en/of
een explosief (pizzaschuif), althans een daarop gelijkend voorwerp,
bestemd tot het begaan van dat misdrijf, heeft/hebben verworven, vervaardigd, ingevoerd, doorgevoerd, uitgevoerd en! of voorhanden heeft/hebben gehad;
8. primair
hij, op of omstreeks 25 januari 2018, te Druten, althans in Nederland, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in/uit een geldautomaat van de ING Bank N.V. (gevestigd in de Albert Heijn gelegen aan de Scharenburg 21) weg te nemen een hoeveelheid geld, geheel of ten dele toebehorende aan ING Bank N.V., in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s) en zich daarbij de toegang tot de plaats van het misdrijf te verschaffen en/of die hoeveelheid geld onder zijn/hun bereik te brengen door middel van braak en/of verbreking en/of inklimming, met een of meer van zijn mededader(s), althans alleen,
( (voorzien van (breek)voorwerpen en/of bivakmutsen en/of handschoenen en/of een of meer explosieven) naar voornoemde locatie is/zijn gereden en/of
( een vluchtauto heeft/hebben gehuurd en/of heeft/hebben klaargezet en/of
( met behulp van een (breek)voorwerp een ruit heeft/hebben vernield van de Albert Heijn (gevestigd aan de Scharenburg 21) en/of
( (de shutter van) een geldautomaat van de ING Bank N.V. gelegen in bovengenoemde Albert Heijn heeft/hebben geforceerd en/of opengebroken en/of vernield en/of
( een explosief in bovengenoemde Albert Heijn naar binnen heeft/hebben gebracht en/of aanwezig heeft/hebben gehad,
terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet werd voltooid;
8. subsidiair
[medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 2] en/of een of meer ander(en), op of omstreeks 25 januari 2018, te Druten, althans in Nederland, ter uitvoering van het door zijn/hun voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in/uit een geldautomaat van de ING Bank N.V. (gevestigd in de Albert Heijn gelegen aan de Scharenburg 21) weg te nemen een hoeveelheid geld, geheel of ten dele toebehorende aan ING Bank N.V., in elk geval aan een ander of anderen dan aan die [medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 2] en/of zijn/hun mededader(s) en zich daarbij de toegang tot de plaats van het misdrijf te verschaffen en/of die hoeveelheid geld onder zijn/hun bereik te brengen door middel van braak en/of verbreking en/of inklimming, met een of meer van zijn/hun mededader(s), althans alleen,
( (voorzien van (breek)voorwerpen en/of bivakmutsen en/of handschoenen en/of een of meer explosieven) naar voornoemde locatie is/zijn gereden en/of
( een vluchtauto heeft/hebben gehuurd en/of heeft/hebben klaargezet en/of
( met behulp van een (breek)voorwerp een ruit heeft/hebben vernield van de Albert Heijn (gevestigd aan de Scharenburg 21) en/of
( (de shutter van) een geldautomaat van de ING Bank N.V. gelegen in bovengenoemde Albert Heijn heeft/hebben geforceerd en/of opengebroken en/of vernield en/of
( een explosief in bovengenoemde Albert Heijn naar binnen heeft/hebben gebracht en/of aanwezig heeft/hebben gehad,
terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet werd voltooid,
tot en/of bij het plegen van welk misdrijf hij, verdachte, op of omstreeks 25 januari 2018, te Druten en/of Utrecht, althans in Nederland, opzettelijk gelegenheid, middelen en/of inlichtingen heeft verschaft en/of opzettelijk behulpzaam is geweest door
( (van tevoren) de locatie en/of de omgeving (van de plofkraak) in kaart te brengen en/of
( door voorafgaand en/of tijdens en/of na afloop van de plofkraak middels een of meer telefoongesprek(ken) en/of sms-bericht(en) instructie(s) te geven en/of informatie te delen met voornoemde [medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 2] en/of een of meer ander(en) en/of
( voornoemde [medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 2] en/of een of meer ander(en) te vervoeren van/naar de geldautomaat en/of (daar) te blijven wachten tijdens het plegen van de plofkraak en/of zich gereed te houden om (als bestuurder) voornoemde [medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 2] en/of een of meer ander(en) helpen weg te komen.
Vrijspraak van het onder 5 en 6 tenlastegelegde
Het onder 5 en 6 tenlastegelegde betreft (een poging tot) een plofkraak in Leersum, die plaatsvond op 29 december 2017 omstreeks 03.00 uur (onderzoek Honing 2). De verdachte is tenlastegelegd dat hij daarbij als medepleger betrokken is geweest.
De advocaat-generaal heeft gerekwireerd tot bewezenverklaring van het onder 5 en 6 tenlastegelegde.
Het hof zal de verdachte vrijspreken van het onder 5 en 6 tenlastegelegde. Het dossier bevat aanwijzingen dat een telefoon van de verdachte tijdens de nacht van 29 december 2017, zowel vóór als na de plofkraak, in Leersum is geweest. Ook zijn er aanwijzingen dat een telefoon van de verdachte gedurende die nacht, zowel vóór als na de plofkraak, contact heeft gehad met een telefoon van medeverdachte [medeverdachte 1] , wiens DNA is aangetroffen op een aansteeklont van het explosief dat door de dader(s) in de geldautomaat is gebracht. Naar het oordeel van het hof zijn er echter onvoldoende belastende feiten en omstandigheden om zonder redelijke twijfel te kunnen vaststellen dat de verdachte als medepleger heeft bijgedragen aan deze poging tot een plofkraak.
Vrijspraak van het onder 7 en 8 tenlastegelegde
Het onder 7 en 8 tenlastegelegde betreft (een poging tot) een plofkraak in Druten, die plaatsvond op 25 januari 2018 omstreeks 04.13 uur (onderzoek Montreal). De verdachte is tenlastegelegd dat hij daarbij als medepleger of medeplichtige betrokken is geweest. Meer subsidiair is onder 7 tenlastegelegd dat de verdachte betrokken is geweest bij de voorbereiding van de plofkraak.
De advocaat-generaal heeft gerekwireerd tot bewezenverklaring van het onder 7 primair en 8 primair tenlastegelegde.
Het hof zal de verdachte vrijspreken van het onder 7 en 8 tenlastegelegde. Het dossier bevat aanwijzingen dat een telefoon van de verdachte tijdens de nacht van 25 januari 2018, zowel vóór als na de plofkraak, in Druten is geweest. Naar het oordeel van het hof zijn er echter onvoldoende belastende feiten en omstandigheden om zonder redelijke twijfel te kunnen vaststellen dat de verdachte als medepleger of medeplichtige heeft bijgedragen aan de poging tot een plofkraak. Het hof acht, om diezelfde reden, evenmin bewezen dat de verdachte betrokken is geweest bij de voorbereiding van de plofkraak.
Bewijsoverwegingen
Aanvulling van gronden
Prokuratuur
De raadsman heeft, verwijzend naar het zogenoemde Prokuratuur-arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (ECLI:EU:C:2021:152), bepleit dat in het voorbereidend onderzoek sprake is geweest van een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Het vormverzuim houdt in dat op vordering van de officier van justitie verkeers- en zendmastgegevens zijn verstrekt, zonder dat sprake is geweest van voorafgaande toetsing door een rechterlijke instantie of door een onafhankelijke bestuurlijke entiteit. Volgens de raadsman mogen de onrechtmatig verkregen gegevens niet bijdragen aan het bewijs van de tenlastegelegde feiten, omdat door het vormverzuim sprake is van een ernstige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte.
Het hof is met de raadsman van oordeel dat in het voorbereidend onderzoek sprake is geweest van een onherstelbaar vormverzuim. Op vordering van de officier van justitie zijn met betrekking tot een aantal telefoons van de verdachte verkeers- en locatiegegevens verstrekt. Mede gelet op de duur van de periode waarop deze gegevens betrekking hebben, is het hof van oordeel dat het gaat om een geheel van gegevens waaruit tamelijk precieze conclusies kunnen worden getrokken over de persoonlijke levenssfeer van de gebruiker van de telefoons in kwestie. Hoewel de verkeers- en locatiegegevens zijn gevorderd in het kader van een procedure ter bestrijding van zware criminaliteit – anders dan de raadsman is het hof van oordeel dat een plofkraak moet worden aangemerkt als een vorm van zware criminaliteit in de zin van het Unierecht – is niet voldaan aan de Unierechtelijke voorwaarde van voorafgaande toetsing door een rechterlijke instantie of door een onafhankelijke bestuurlijke entiteit. Daarmee is sprake van een onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering.
Vervolgens rijst de vraag welk rechtsgevolg het hof aan dit vormverzuim zal verbinden, gelet op het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Bij de beantwoording van die vraag stelt het hof voorop dat de rechtspraak van de Hoge Raad over de verschillende in artikel 359a Sv genoemde rechtsgevolgen berust op het uitgangspunt dat het rechtsgevolg in verhouding moet staan tot de aard en de ernst van het vormverzuim en het door de verdachte als gevolg van het vormverzuim geleden nadeel. Dat betekent tevens dat, waar mogelijk, wordt volstaan met het – vanuit het perspectief van de met vervolging en berechting van strafbare feiten gemoeide belangen bezien – minst verstrekkende rechtsgevolg.
Het hof zal volstaan met de enkele constatering van het vormverzuim. Hoewel door het vormverzuim is gehandeld in strijd met rechtsregels die strekken tot bescherming van de verdachte, is het hof van oordeel dat in dit geval de aard en ernst hiervan niet van dien aard zijn dat hieraan een rechtsgevolg moet worden verbonden. Hierbij neemt het hof ook in aanmerking dat, als in dit geval sprake zou zijn geweest van voorafgaande toetsing door een rechterlijke instantie, deze hoogst waarschijnlijk toestemming zou hebben gegeven voor de vorderingen tot het verstrekken van verkeers- en locatiegegevens.
Aanvulling van gronden voor de beslissing tot bewezenverklaring van het onder 1 en 2 tenlastegelegde
Bekennende verklaring
Het hof vult de gronden voor de beslissing tot bewezenverklaring van het onder 1 en 2 tenlastegelegde aan met het volgende. Op de terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte verklaard dat hij samen met medeverdachte [medeverdachte 2] op 23 februari 2018 in Druten heeft geprobeerd een plofkraak te plegen, waarbij zij op heterdaad zijn aangehouden.
Aanvulling van gronden voor de beslissing tot bewezenverklaring van het onder 3 en 4 tenlastegelegde
Contact met [betrokkene]
De beslissing dat de verdachte het onder 3 en 4 tenlastegelegde heeft begaan, is onder meer gebaseerd op de vaststelling dat de verdachte de gebruiker was van het telefoonnummer [telefoonnummer 1] . Die vaststelling is onder meer gebaseerd op het feit dat de gebruiker het meest contact had met [betrokkene] . Op de terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte verklaard dat [betrokkene] , zijn huidige partner, ten tijde van het bewezenverklaarde een vriendin van hem was met wie hij in die periode veelvuldig telefonisch contact had. Het hof vult de gronden voor de bewezenverklaring van het onder 3 en 4 tenlastegelegde aan met deze verklaring.
Telefoon gebruikt door anderen
Op de terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte gesteld dat de rechtbank een aantal telefoonnummers ten onrechte aan hem heeft toegeschreven op basis van contacten met personen die de verdachte kent. De verdachte heeft verklaard dat hij en medeverdachte [medeverdachte 2] regelmatig gebruik maakten van elkaars telefoons. Hij gebruikte bijvoorbeeld weleens de telefoon van [medeverdachte 2] als zijn eigen beltegoed op was, en vice versa. Dat een bepaald telefoonnummer contact had met [betrokkene] , maakt dus niet dat dit telefoonnummer aan de verdachte kan worden toegeschreven, aangezien dit contact ook kan hebben plaatsgevonden met de telefoon van [medeverdachte 2] .
Het hof verwerpt dit verweer. De enkele stelling van de verdachte dat hij regelmatig gebruikte maakte van de telefoon van een ander, is onvoldoende onderbouwd en de juistheid van die stelling is naar het oordeel van het hof niet aannemelijk geworden.
DNA-bewijs
De beslissing dat de verdachte het onder 3 en 4 tenlastegelegde heeft begaan, is onder meer gebaseerd op de resultaten van DNA-onderzoek dat verricht is met betrekking tot de dop van een pak ijsthee en de veter van een schoen die zijn aangetroffen in de Mercedes-bus die zich bevond nabij de plaats van het misdrijf (pagina 11 en 12 van het vonnis).
De verdachte, die ontkent dat hij bij de plofkraak in Made betrokken is geweest, heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat de resultaten van het DNA-onderzoek kunnen worden verklaard doordat hij regelmatig bij medeverdachte [medeverdachte 2] thuis was en dan weleens uit een drinkpak dronk. Het pak ijsthee dat in de bus is aangetroffen, kan afkomstig zijn uit de woning van medeverdachte [medeverdachte 2] en daaruit kan daar een keer door hem zijn gedronken. Ook de schoen kan afkomstig zijn uit de woning van [medeverdachte 2] en verdachte kan de schoen daar eens hebben vastgehad of verplaatst.
Het hof verwerpt het door de verdachte geschetste scenario. Het hof acht niet aannemelijk geworden dat het pak ijsthee en de schoen afkomstig zijn uit de woning van medeverdachte [medeverdachte 2] en dat het DNA van de verdachte daar op de voorwerpen is terechtgekomen. Hierbij neemt het hof in aanmerking dat dit scenario niet is onderbouwd, niet toetsbaar is en dat de verdachte dit scenario pas in een laat stadium van het strafproces, namelijk op de terechtzitting in hoger beroep, voor het eerst naar voren heeft gebracht.
Verbetering van gronden
Op pagina 23 van het vonnis staat onder het kopje ‘Beweging in de nacht van de plofkraak (21 februari)’ het volgende:
Om 0:50 uur is de Ford Transit van verdachte in de [straat] (het toenmalig brp-adres van verdachte).
Het hof begrijpt dat de Ford Transit niet van de verdachte was, maar van medeverdachte [medeverdachte 1] . Het hof verbetert deze zin, waardoor deze als volgt komt te luiden:
Om 0:50 uur is de Ford Transit van medeverdachte [medeverdachte 1] in de [straat] (het toenmalig brp-adres van verdachte).
Op pagina 25 van het vonnis staat in de tweede alinea onder het kopje ‘Bewijsoverweging’ het volgende:
Nu in de zaak Amuse uitsluitend [medeverdachte 1] , [medeverdachte 2] en verdachte als verdachten zijn aangemerkt, moet verdachte in de zaak Amuse de gebruiker zijn van [telefoonnummer 2] .
Het hof verbetert de gronden voor de bewezenverklaring door deze zin te schrappen.
DNA-onderzoek
Op pagina 12 van het vonnis staat in de tweede alinea het volgende:
Op de (veter van de) linker schoen ( [kenmerk 1] ) is DNA-materiaal aangetroffen. Uit bemonstering #02 is een DNA-mengprofiel verkregen en het DNA-hoofdprofiel matcht met profielcluster [kenmerk 2] in de DNA-databank, dat blijkt te matchen met verdachte. De matchkans is kleiner dan één op één miljard.
Het hof verbetert deze overweging, waardoor deze als volgt komt te luiden:
Verbetering van gronden voor de beslissing tot bewezenverklaring van het onder 12 bewezenverklaarde (deelneming aan een criminele organisatie)
Het hof verenigt zich met de beslissing van de rechtbank dat de verdachte het onder 12 tenlastegelegde heeft begaan, maar niet met de gronden voor die beslissing (weergegeven op pagina 26 tot en met 28). Het hof verbetert deze gronden en komt op basis van het volgende tot de conclusie dat de verdachte heeft deelgenomen aan een organisatie die tot oogmerk had het plegen van plofkraken.
Van deelname aan een criminele organisatie is sprake indien een verdachte behoort tot een samenwerkingsverband en een aandeel heeft in, dan wel ondersteuning biedt aan, gedragingen die strekken tot of rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van het oogmerk van de organisatie. Voor deelneming aan een criminele organisatie is voldoende dat een verdachte in zijn algemeenheid – in de zin van onvoorwaardelijk opzet – weet dat de organisatie het plegen van misdrijven tot oogmerk heeft. Daarbij is niet vereist dat de verdachte enige vorm van opzet heeft op de door de criminele organisatie beoogde concrete misdrijven. Precieze wetenschap over de daadwerkelijk gepleegde strafbare feiten is dus geen vereiste.
Om te kunnen vaststellen of verdachte heeft deelgenomen aan een criminele organisatie, heeft het hof bezien of sprake is geweest van een gestructureerd samenwerkingsverband waaraan de deelnemers in een zekere duurzame onderlinge samenwerking hebben deelgenomen. Vervolgens heeft het hof bezien of verdachte tot dit samenwerkingsverband behoorde, daar een aandeel in heeft gehad, dan wel dat verdachte de criminele organisatie heeft ondersteund met gedragingen die strekken tot of rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van het oogmerk van de organisatie.
Naar het oordeel van hof is sprake geweest van een dergelijke organisatie. Uit de bewijsmiddelen blijkt dat er sprake is geweest van een samenwerkingsverband met als oogmerk het plegen van plofkraken op instore pinautomaten. Verder stelt het hof op grond van de bewijsmiddelen vast dat in elk geval verdachte en medeverdachten [medeverdachte 1] , [medeverdachte 2] , [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4] deel hebben uitgemaakt van deze organisatie.
De plofkraken (of pogingen daartoe) werden in wisselende samenstellingen uitgevoerd,
maar wel met een duidelijke rolverdeling. De verdachten hadden deels een eigen taak, maar de uitvoering van de taken vertoonde ook een overlap.
Verdachte heeft in een tijdsbestek van ruim twee maanden driemaal als medepleger bijgedragen aan een poging om een plofkraak te plegen. Alle drie de keren deed de verdachte dit in nauwe en bewuste samenwerking met medeverdachten [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] . De drie incidenten vertonen overeenkomsten qua werkwijze. Telkens hadden de daders het gemunt op een geldautomaat in een filiaal van Albert Heijn. Telkens was ook sprake van twee uitvoerders die vanuit een busje op een scooter naar de supermarkt gingen en daar een ruit deden sneuvelen om zichzelf toegang te verschaffen tot de inpandige geldautomaat. De uitvoerders hadden een explosief bij zich, dat ze wilden gebruiken om toegang te krijgen tot het geld dat in de geldautomaat was opgeslagen.
De verdachte en medeverdachte [medeverdachte 2] vervulden de rol van uitvoerder. Zij gingen met een explosief naar de geldautomaat en probeerden daar in het bezit te komen van het geld in die automaat. Medeverdachte [medeverdachte 1] vervulde een rol in de voorbereiding, onder meer door het huren van een busje, en hield zich bezig met het vervoeren van de uitvoerders, die naar de plaats van het misdrijf werden gebracht en daar na afloop van de plofkraak weer werden opgehaald.
Op basis van het voorgaande stelt het hof vast dat de bewezenverklaarde pogingen tot een plofkraak zijn begaan door een samenwerkingsverband met een zekere duurzaamheid en structuur, dat tot oogmerk had plegen van plofkraken. Ook stelt het hof vast dat de verdachte tot dit samenwerkingsverband behoorde en gedragingen heeft verricht die strekten tot de verwezenlijking van het oogmerk van de organisatie.
Oplegging van straf
Vordering van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof de verdachte zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van zes jaren. Daarbij is de advocaat-generaal uitgegaan van een bewezenverklaring van het onder 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 primair, 8 primair, 9 primair, 10, 11 en 12 tenlastegelegde.
Standpunt van de verdachte
De raadsman heeft bepleit dat in het kader van de straftoemeting rekening wordt gehouden met de inwerkingtreding van de Wet straffen en beschermen op 1 juli 2021. De veranderingen die hiermee gepaard zijn gegaan, brengen mee dat het uitzitten van een gevangenisstraf sinds die datum zwaarder uitvalt dan daarvóór, terwijl het bewezenverklaarde ruim vóór 1 juli 2021 is begaan. De raadsman heeft bepleit dat het hof zal volstaan met het opleggen van een gevangenisstraf waarvan de duur gelijk is aan de duur van het voorarrest. Eventueel kan in aanvulling daarop een voorwaardelijke gevangenisstraf worden opgelegd, aldus de raadsman.
Oordeel van het hof
Het hof heeft bij het bepalen van de op te leggen straf gelet op de aard en ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, alsmede op de persoon van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
De verdachte heeft deel uitgemaakt van een organisatie die gericht was op het plegen van plofkraken. In dat verband is hij driemaal bij een poging tot het plegen van een plofkraak betrokken geweest. Daarbij hadden de verdachte en de mededaders het telkens gemunt op een geldautomaat in een filiaal van Albert Heijn. Plofkraken gaan doorgaans gepaard met veel schade en kunnen (levens)gevaar of angst teweegbrengen bij omwonenden of toevallige voorbijgangers. Ook zorgen plofkraken voor overlast, doordat ze tot gevolg hebben dat algemene voorzieningen, zoals een geldautomaat, tijdelijk niet kunnen worden gebruikt. Hoewel de bewezenverklaarde plofkraken in zoverre mislukt zijn dat er geen geld is buitgemaakt, hebben ze wel gezorgd voor flinke schade aan winkelpanden en geldautomaten. Het hof rekent het de verdachte aan dat deze voorzienbare gevolgen hem er niet van hebben weerhouden mee te doen met de plofkraken. Het lijkt erop dat hij enkel uit was op geldelijk gewin en dat de gevolgen van de plofkraken hem niet zo veel konden schelen.
Het hof is van oordeel dat gelet op de ernst van de feiten en de hoeveelheid daarvan, uitsluitend het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf aan de orde kan zijn.
Het hof heeft kennisgenomen van het uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 11 november 2021. Daaruit blijkt dat de verdachte al eerder is veroordeeld voor het plegen van strafbare feiten. Deze veroordelingen hebben in deze zaak echter geen invloed op de op te leggen straf.
Binnen de rechtspraak zijn oriëntatiepunten voor de straftoemeting ontwikkeld, met als doel het bevorderen van een consistent landelijk straftoemetingsbeleid. Deze oriëntatiepunten kunnen dienen als vertrekpunt bij het bepalen van de op te leggen straf. Voor een plofkraak waarbij gemeen gevaar voor goederen is ontstaan, geldt als oriëntatiepunt een gevangenisstraf voor de duur van twee jaren. Omdat verdachte handelde in crimineel georganiseerd verband zal het hof als vertrekpunt hanteren een gevangenisstraf voor de duur van 30 maanden per plofkraak. In strafmatigende zin neemt het hof in aanmerking dat in dit geval de plofkraken mislukt zijn, waardoor juridisch gezien sprake is van een poging tot een plofkraak. Gezien het vorenstaande is het hof van oordeel dat het passend is om per poging tot plofkraak uit te gaan van een gevangenisstraf voor de duur van twintig maanden.
Dit brengt mee dat een gevangenisstraf voor de duur van zestig maanden een passende straf zou zijn, als geen sprake zou zijn van een overschrijding van de redelijke termijn (als bedoeld in artikel 6 van Pro het EVRM).
Het hoger beroep is ingesteld op 27 juni 2019. Aangezien de verdachte sinds juni 2020 weer in voorlopige hechtenis verkeert, brengt dit mee dat in hoger beroep sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn met veertien maanden. Het hof compenseert deze termijnoverschrijding door de duur van de op te leggen gevangenisstraf te verminderen tot 54 maanden.
Concluderend zal het hof de verdachte veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 54 maanden, met aftrek van de duur van het voorarrest.
Dat na het bewezenverklaarde als gevolg van de inwerkingtreding van de Wet straffen beschermen de tenuitvoerlegging van een gevangenisstraf op een aantal punten een door gedetineerden potentieel als nadelig te ervaren verandering heeft ondergaan, leidt niet tot een ander oordeel. Het hof overweegt in dit verband dat het tot een andere veroordeling is gekomen dan de rechtbank en ook tot een andere, nieuwe, strafoplegging.
Tenuitvoerlegging van de op te leggen gevangenisstraf zal volledig plaatsvinden binnen de penitentiaire inrichting, tot het moment dat de verdachte in aanmerking komt voor deelname aan een penitentiair programma, als bedoeld in artikel 4 van Pro de Penitentiaire beginselenwet, dan wel de regeling van voorwaardelijke invrijheidsstelling, als bedoeld in artikel 6:2:10 van Pro het Wetboek van Strafvordering, aan de orde is.
Vordering van benadeelde partij [benadeelde]
De benadeelde partij heeft zich in het strafproces gevoegd met een aantal vorderingen tot schadevergoeding. Het gevorderde bedrag is in totaal € 9.169,63.
De rechtbank heeft de vordering gedeeltelijk toegewezen. Wat betreft het meer gevorderde is de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard in de vordering.
De benadeelde partij heeft in hoger beroep de volledige vordering gehandhaafd. Op de terechtzitting in hoger beroep is de benadeelde partij vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger] , die de vordering heeft toegelicht.
De raadsman heeft bepleit dat de vordering niet zal worden toegewezen voor zover de gestelde schade bestaat uit btw-uitgaven. De benadeelde partij is een bedrijf en daarom mag worden aangenomen dat zij de btw-uitgaven kan aftrekken van de btw die zij betaalt over haar omzet. De stelling van de benadeelde partij dat die aftrek niet mogelijk is, is onvoldoende onderbouwd, aldus de raadsman.
Het hof overweegt het volgende.
Het gevorderde bedrag van € 9.169,63 is als volgt opgebouwd.
€ 1.703,49 strekt tot vergoeding van schade als gevolg van de plofkraak op 23 februari 2018 in Druten (onderzoek Amuse), waarop het onder 1 en 2 bewezenverklaarde betrekking heeft.
€ 2.169,04 strekt tot vergoeding van schade als gevolg van de plofkraak op 22 december 2017 in Made (onderzoek CanCan), waarop het onder 3 en 4 bewezenverklaarde betrekking heeft.
€ 2.014,76 strekt tot vergoeding van schade als gevolg van de plofkraak op 29 december 2017 in Leersum (onderzoek Honing 2). Het hof zal de verdachte vrijspreken van de tenlastegelegde feiten die op deze plofkraak betrekking hebben (feit 5 en 6). Daarom zal het hof de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaren in dit onderdeel van de vordering.
€ 1.842,34 strekt tot vergoeding van schade als gevolg van de plofkraak op 25 januari 2018 in Druten (onderzoek Montreal). Het hof zal de verdachte vrijspreken van de tenlastegelegde feiten die op deze plofkraak betrekking hebben (feit 7 en 8). Daarom zal het hof de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaren in dit onderdeel van de vordering.
€ 1.440,- strekt tot vergoeding van schade als gevolg van de plofkraak op 21 februari 2018 in Boxmeer (onderzoek Lindow), waarop het onder 9 en 11 bewezenverklaarde betrekking heeft.
De vordering strekt onder meer tot vergoeding van schade in de vorm van btw-uitgaven. De benadeelde partij heeft gesteld dat zij deze btw-uitgaven niet kan aftrekken van de btw die zij betaalt over haar omzet. De raadsman heeft deze stelling gemotiveerd betwist. Het hof is van oordeel dat de beoordeling van dit onderdeel van de vordering nader onderzoek vergt, wat een onevenredige belasting van het strafgeding zou opleveren. Dit brengt mee dat het hof de benadeelde partij niet-ontvankelijk zal verklaren in de vordering, voor zover deze betrekking heeft op btw-uitgaven. Het hof gaat ervan uit dat telkens sprake is van een btw-tarief van 21%.
Naar het oordeel van het hof is in voldoende mate komen vast te staan dat de benadeelde partij rechtstreeks schade is toegebracht door het onder 1, 2, 3, 4, 9 en 11 bewezenverklaarde. De verdachte is samen met de mededaders hoofdelijk aansprakelijk voor deze schade.
Het hof begroot de schade op € 4.390,52. Dit bedrag is verkregen door de onder a, b, en e gevorderde bedragen bij elkaar op te tellen (€ 5.312,53) en daarop de desbetreffende btw-uitgaven in mindering te brengen (€ 5.312,53 / 1,21).
Proceskosten
Aangezien de vordering gedeeltelijk wordt toegewezen en de benadeelde partij voor een gedeelte van de vordering niet-ontvankelijk zal worden verklaard in de vordering, zal het hof bepalen dat de benadeelde partij en de verdachte ieder hun eigen (proces)kosten dragen.
Schadevergoedingsmaatregel
Met de rechtbank en de advocaat-generaal ziet het hof geen aanleiding voor het opleggen van de schadevergoedingsmaatregel, als bedoeld in artikel 36f van het Wetboek van Strafrecht.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op de artikelen 24, 33, 33a, 45, 47, 57, 63, 140, 157, 311 en 350 van het Wetboek van Strafrecht.
Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep ten aanzien van
de beslissingen tot bewezenverklaring van het onder 5, 6, 7 en 8 tenlastegelegde en
de strafoplegging en
de beslissing op de vordering van de benadeelde partij
en doet in zoverre opnieuw recht.
Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 5, 6, 7 primair, subsidiair en meer subsidiair en 8 primair en subsidiair tenlastegelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
54 (vierenvijftig) maanden.
gevangenisstrafvoor de duur van
54 (vierenvijftig) maanden.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Vordering van de benadeelde partij, [benadeelde]
Wijst toe de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij ter zake van het onder 1, 2, 3, 4, 9 en 11 bewezenverklaarde tot het bedrag van
€ 4.390,52 (vierduizend driehonderdnegentig euro en tweeënvijftig cent)ter vergoeding van materiële schade, waarbij de verdachte met de mededader(s) hoofdelijk voor het gehele bedrag aansprakelijk is, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de hierna te noemen aanvangsdatum tot aan de dag der voldoening.
€ 4.390,52 (vierduizend driehonderdnegentig euro en tweeënvijftig cent)ter vergoeding van materiële schade, waarbij de verdachte met de mededader(s) hoofdelijk voor het gehele bedrag aansprakelijk is, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de hierna te noemen aanvangsdatum tot aan de dag der voldoening.
Verklaart de benadeelde partij voor het overige niet-ontvankelijk in de vordering en bepaalt dat de benadeelde partij in zoverre de vordering slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen.
Bepaalt dat de benadeelde partij en de verdachte ieder hun eigen kosten dragen.
Bepaalt de aanvangsdatum van de wettelijke rente op 23 februari 2018.
Bevestiging van het vonnis waarvan beroep
Bevestigt het vonnis waarvan beroep voor het overige, met inachtneming van het bovenstaande.
Aldus gewezen door
mr. R.D.J. Visschers, voorzitter,
mr. R.H. Koning en mr. E.W. van den Heuvel, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. D. van der Geld, griffier,
en op 30 december 2021 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
Mr. Van den Heuvel is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.