ECLI:NL:GHARL:2021:3776

Uitspraak

Afdeling strafrecht

Parketnummer: 21-001131-16

Uitspraak d.d.: 20 april 2021

TEGENSPRAAK

ONTNEMINGSZAAK

Verkort arrestvan de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle,

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen de beslissing van de rechtbank Noord-Nederland van 25 februari 2016 met parketnummer 18-830170-12 op de vordering ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1983,

zonder vaste woon- of verblijfplaats hier te lande.

Het hoger beroep

De betrokkene heeft tegen de hiervoor genoemde beslissing hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van het hof van 8 november 2018 en 23 maart 2021 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van hetgeen door de advocaat-generaal en namens betrokkene door zijn raadsman, mr. Y. Quint, naar voren is gebracht.

De beslissing waarvan beroep

Het hof verenigt zich niet met de beslissing waarvan beroep zodat die behoort te worden vernietigd en opnieuw moet worden rechtgedaan.

Vordering

De inleidende schriftelijke vordering van de officier van justitie strekt tot schatting van het door betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel op € 48.661,- en tot oplegging van de verplichting tot betaling aan de Staat van een bedrag van eveneens € 48.661,-. De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het door betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat op € 42.343,- en dat aan betrokkene wordt opgelegd de verplichting tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 38.109,-.

De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel

De betrokkene is bij vonnis van rechtbank Noord-Nederland van 25 februari 2016 (parketnummer 18-830170-12) ter zake van deelname aan een criminele organisatie en het tezamen en in vereniging met anderen beroepsmatig telen van hennep op een adres in [plaats1] , veroordeeld tot straf.

Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat betrokkene uit het bewezenverklaarde handelen en uit andere strafbare feiten financieel voordeel heeft genoten.

Standpunten

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de berekening in het rapport wederrechtelijk verkregen voordeel d.d. 25 oktober 2012 grotendeels kan worden gevolgd, maar heeft daarbij een aantal kanttekeningen geplaatst. Zo is in een aantal gevallen uitgegaan van een onjuiste kiloprijs voor hennep en komt de advocaat-generaal bij een aantal kwekerijen op een andere hoeveelheid oogsten. Ten aanzien van de verdeling van het voordeel per kwekerij is de advocaat-generaal er overeenkomstig voornoemd rapport en de beslissing van de rechtbank van uitgegaan dat betrokkene telkens 5% van de opbrengst kreeg. Dit is gebaseerd op de verklaring van [naam1] , die daartoe door de advocaat-generaal voldoende betrouwbaar wordt geacht. Uiteindelijk leidt de berekening van de advocaat-generaal tot een wederrechtelijk verkregen voordeel van € 42.343,- en – na korting in verband met overschrijding van de redelijke termijn – vaststelling van de betalingsverplichting op
€ 38.109.

De verdediging heeft de vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel gemotiveerd bestreden. De raadsman heeft aangevoerd dat de verklaring van [naam1] omtrent de zogenoemde 5%-regeling niet aannemelijk is. Zijn verklaring is volgens de raadsman te vaag, te onbepaald en zou context missen. In het voordeel van betrokkene zou moeten worden uitgegaan van diens eigen verklaring, inhoudende dat hij € 100,- per oogst verdiende. Nu hij volgens de raadsman zijn betrokkenheid bij 5 kwekerijen en 15 oogsten erkent, resulteert dit in een wederrechtelijk verkregen voordeel van € 1.500,-. Betrokkenes broer, [getuige] , heeft ter terechtzitting van het hof op 23 maart 2021 als getuige bevestigd dat hij betrokkene wel eens € 100,- betaalde. Derhalve is er genoeg aanleiding om van dit bedrag uit te gaan, zo heeft de raadsman aangevoerd.

Wijze van berekenen

Het hof stelt voorop dat uit het dossier geen concrete gegevens blijken omtrent de werkelijke opbrengst die met de verschillende kwekerijen in de onderliggende zaak zijn behaald. Betrokkene heeft weliswaar gesteld dat hij per keer € 100,- verdiende maar het hof acht dit niet aannemelijk. Het is juist dat [getuige] als getuige heeft verklaard dat hij betrokkene wel eens €100,- (of € 200,-) heeft betaald, maar dit was als hij [getuige] een dag had geholpen. Als betrokkene 3 of 4 dagen ging knippen, dan kreeg hij niet door [getuige] betaald, maar door één van de andere jongens, zo heeft [getuige] ter zitting verduidelijkt. Dat betrokkene door anderen werd betaald, heeft [getuige] naar eigen zeggen ook wel eens gezien. Het hof leidt hieruit af dat er kennelijk een onderscheid was tussen kleine klusjes die betrokkene voor [getuige] verrichtte en waarvoor hij wel eens een bedrag van € 100,- of € 200,- ontving, en de grotere klussen/werkzaamheden voor de kwekerijen, waarvoor betrokkene door anderen werd betaald. Deze laatstgenoemde werkzaamheden en verdiensten staan in de onderhavige ontnemingszaak centraal. Om het bedrag vast te stellen waarop het door betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, neemt het hof gezien het voorgaande - net als de rechtbank en de advocaat-generaal - het rapport wederrechtelijk verkregen voordeel d.d. 25 oktober 2012 (hierna: het ontnemingsrapport) als uitgangspunt. Afhankelijk van de periodes waarin de verschillende hennepkwekerijen actief zijn geweest, wordt daarbij uitgegaan van de gegevens uit het BOOM-rapport van 2005 dan wel 2010 (update 1 november 2010).

Verklaringen [naam1]

Evenals de rechtbank en de advocaat-generaal acht het hof de verklaringen van [naam1] geloofwaardig en betrouwbaar, nu zijn verklaringen gedetailleerd en consistent zijn en steun vinden in andere bewijsmiddelen. [naam1] heeft weliswaar verklaard dat hij nooit bij de verkoop van oogsten of de betalingen daarvan aanwezig is geweest, maar hij heeft wel een gedetailleerde beschrijving gegeven van de verschillende hennepkwekerijen en de betrokkenheid van personen daarbij. [naam1] heeft bovendien uit eigen wetenschap verklaard waar het betreft de verklaring dat betrokkene 5% ontving bij kwekerijen. Dit heeft betrokkene zelf tegen [naam1] verteld. Over betrokkenes rol heeft [naam1] gezegd:
“ [verdachte] is er altijd bij als er geknipt wordt. Hij is de persoon die alles regelt met het knippen. [verdachte] is een soort voorman tijdens het knippen. Hij moet zorgen dat er knippers worden geregeld en opgehaald. De wiet wordt ingepakt. Er werd dan contact gehouden via de mobiele telefoon. Dat was dan tussen [verdachte] en [getuige] ”.Gelet op deze rol en de verdiensten van anderen zoals die zijn af te leiden uit het dossier, acht het hof het percentage van 5% plausibel en aannemelijk. Het hof gaat daar dan ook vanuit.

Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel per kwekerij

Het hof zal per kwekerij beoordelen of en zo ja hoeveel voordeel er met de teelt en verkoop van hennep is behaald en hoe dit tussen de betrokken personen is verdeeld. Voor zover het voordeel uit hennepkwekerijen betreft waarvoor betrokkene niet is veroordeeld, zal het hof eerst dienen te beoordelen of er voldoende aanwijzingen zijn dat hij op strafbare wijze bij deze kwekerijen betrokken is geweest.

[adres1] te [plaats2] (zaaksdossier 1.4)

Op 10 mei 2010 is op het adres [adres1] te [plaats2] een hennepkwekerij met 565 planten aangetroffen. Volgens het ontnemingsrapport is de kwekerij actief geweest in de periode 1 juni 2009 tot 10 mei 2010 en is er drie keer geoogst. Betrokkene is in de hoofdzaak niet ter zake van betrokkenheid bij deze kwekerij veroordeeld. Het hof zal daarom beoordelen of er voldoende aanwijzingen bestaan dat betrokkene in relatie tot deze kwekerij strafbare feiten heeft begaan.

Deze vraag beantwoordt het hof bevestigend, nu betrokkenes DNA is aangetroffen op een flesje drinken op de zolder van het betreffende pand, waar ook andere goederen werden gevonden die verband hielden met de kwekerij. Bovendien is de betrokkenheid door de verdediging niet betwist.

Overeenkomstig het ontnemingsrapport en het standpunt van de advocaat-generaal gaat het hof ervan uit dat de kwekerij actief is geweest van 1 juni 2009 tot en met 10 mei 2010 en dat er in die periode drie keer is geoogst. De advocaat-generaal heeft er terecht op gewezen dat in het ontnemingsrapport en het vonnis ten onrechte is uitgegaan van een verkoopprijs van
€ 2.360,- per kilo. Blijkens het BOOM-rapport van april 2005 leverde een kilo hennep destijds € 2.370,- op.

Het voorgaande leidt tot de volgende berekening:

Bruto opbrengst: 565 planten x 28,2 gram x 3 oogsten x € 2.370,-/kg € 113.283

Afschrijvingskosten voor 3 oogsten: € 1.050

Variabele kosten van € 4,40 x 565 planten x 3 oogsten: € 7.458

Kosten knippers: € 2,- x 565 planten x 3 oogsten:
€ 3.390

Totale kosten: € 11.898

Netto wederrechtelijk verkregen voordeel: € 101.385

Aandeel betrokkene (5%): € 5.069

[adres2] te [plaats3] (zaaksdossier 2.2)

Op 6 juli 2011 is op het adres [adres2] te [plaats3] een hennepkwekerij aangetroffen met 1200 planten. Volgens het ontnemingsrapport is de kwekerij actief geweest in de periode 15 november 2010 tot en met 6 juli 2011 en is er 2 keer geoogst. Betrokkene is in de hoofdzaak niet ter zake van betrokkenheid bij deze kwekerij veroordeeld. Het hof zal daarom beoordelen of er voldoende aanwijzingen bestaan dat betrokkene in relatie tot deze kwekerij strafbare feiten heeft begaan.

De betrokkenheid van betrokkene bij deze kwekerij kan op grond van de verklaring van [naam1] worden vastgesteld. Daarnaast is er DNA van betrokkene aangetroffen waaromtrent hij heeft verklaard:
“Als er DNA is aangetroffen zal ik er wel geweest zijn”.

Het hof sluit zich aan bij de berekening die de rechtbank heeft gehanteerd. Anders dan het ontnemingsrapport en het standpunt van de advocaat-generaal is ten aanzien van het voordeel uitgegaan van 1 oogst, nu [naam1] heeft verklaard dat hij van betrokkene had gehoord dat de eerste oogst niet goed ging.

Dit resulteert in de volgende berekening:

Bruto opbrengst: 1200 planten x 28,2 gram x 1 oogst x € 3.280,-^[1]/kg € 110.995

Afschrijvingskosten voor 1 oogst: € 500

Variabele kosten van € 6,18^[2]x 1200 planten x 1 oogst: € 7.416

Kosten knippers: € 2,- x 1200 planten x 1 oogst : € 2.400

Huisvestingskosten:
€ 16.500

Totale kosten: € 26.816

Netto wederrechtelijk verkregen voordeel: € 84.179

Aandeel betrokkene (5%)
€ 4.208

[adres3] te [plaats4] (zaaksdossier 2.3)

Op 1 juli 2011 is op het adres [adres3] te [plaats4] een hennepkwekerij aangetroffen met 860 planten. De kwekerij is blijkens het ontnemingsrapport actief geweest over de periode 1 mei 2010 tot en met 1 juli 2011 en er zou 4 keer zijn geoogst. Betrokkene is in de hoofdzaak niet ter zake van betrokkenheid bij deze kwekerij veroordeeld. Het hof zal daarom beoordelen of er voldoende aanwijzingen bestaan dat betrokkene in relatie tot deze kwekerij strafbare feiten heeft begaan.

Op grond van de verklaring van betrokkene zelf, die van [naam1] en [naam2] kan worden vastgesteld dat betrokkene werkzaamheden heeft verricht met betrekking tot deze kwekerij.

In verband met de update van het BOOM-rapport op 1 november 2010, wordt er een splitsing gemaakt in de berekening. De advocaat-generaal heeft er terecht op gewezen dat voor wat betreft de eerstgenoemde periode in het ontnemingsrapport en de beslissing ten onrechte is uitgegaan van een verkoopprijs van € 2.360,- per kilo. Blijkens het BOOM-rapport van april 2005 leverde een kilo hennep destijds € 2.370,- op. Daarnaast bedragen de afschrijvingskosten bij 573 planten € 350,- en niet € 500,- zoals de rechtbank heeft berekend. Ten slotte stelt het hof de huisvestingskosten over de tweede periode vast op € 1.500,- voor 1 oogst (de helft van de kosten die bij de eerste periode van 2 oogsten zijn gerekend).

Dit leidt tot de volgende berekening voor de periode van 1 mei 2010 tot 1 november 2010:

Bruto opbrengst: 573 planten x 28,2 gram x 2 oogsten x € 2.370,-/kg € 76.591

Afschrijvingskosten voor 2 oogsten: € 700

Variabele kosten van € 4,40 x 573 planten x 2 oogsten: € 5.042

Kosten knippers: € 2,- x 573 planten x 2 oogsten: € 2.292

Huisvestingskosten:
€ 3.000

Totale kosten: € 11.034

Netto wederrechtelijk verkregen voordeel: € 65.557

Aandeel betrokkene (5%):
€ 3.277

Met betrekking tot de periode van 1 november 2010 tot en met 1 juli 2011 luidt de berekening:

Bruto opbrengst: 860 planten x 28,2 gram x 1 oogst x € 3.280,-/kg € 79.546

Afschrijvingskosten voor 1 oogst: € 500

Variabele kosten van € 6,18 x 860 planten x 1 oogst: € 5.314

Kosten knippers: € 2,- x 860 planten x 1 oogst: € 1.720

Huisvestingskosten:
€ 1.500

Totale kosten: € 9.034

Netto wederrechtelijk verkregen voordeel: € 70.512

Aandeel betrokkene (5%)
€ 3.525

Voordeel periode 1: € 3.277

Voordeel periode 2:
€ 3.525

Totaal
€ 6.802

[adres4] te [plaats5] (zaaksdossier 2.6)

Op 29 februari 2012 is op het adres [adres4] te [plaats5] een hennepkwekerij aangetroffen met 424 planten. Uit het dossier blijkt dat deze kwekerij een lange periode actief is geweest, te weten van 28 februari 2010 tot en met 29 februari 2012. Volgens het ontnemingsrapport zou in deze periode 8 keer zijn geoogst. Betrokkene is in de hoofdzaak niet ter zake van betrokkenheid bij deze kwekerij veroordeeld. Het hof zal daarom beoordelen of er voldoende aanwijzingen bestaan dat betrokkene in relatie tot deze kwekerij strafbare feiten heeft begaan.

Op grond van de verklaring van [naam1] en [naam2] kan worden vastgesteld dat betrokkene diverse werkzaamheden heeft verricht met betrekking tot deze kwekerij. Zijn betrokkenheid is door de verdediging bovendien niet betwist.

Het hof acht aannemelijk dat er bij deze kwekerij wateroverlast is geweest en problemen met de elektriciteit. Immers is hier in een OVC-gesprek d.d. 5 maart 2012 tussen [getuige] en [naam3] over gesproken. Dit maakt dat het hof net als de rechtbank uitgaat van 6 geslaagde oogsten.

In verband met de update van het BOOM-rapport op 1 november 2010, wordt er ook ten aanzien van deze kwekerij een splitsing gemaakt in de berekening. De advocaat-generaal heeft er terecht op gewezen dat voor wat betreft de eerstgenoemde periode in het ontnemingsrapport en de beslissing ten onrechte is uitgegaan van een verkoopprijs van € 2.360,- per kilo. Blijkens het BOOM-rapport van april 2005 leverde een kilo hennep destijds € 2.370,- op.

Dit leidt tot de volgende berekening voor de periode van 28 februari 2010 tot en met 31 oktober 2010:

Bruto opbrengst: 424 planten x 28,2 gram x 3 oogsten x € 2.370,-/kg € 85.012

Afschrijvingskosten voor 3 oogsten: € 900

Variabele kosten van € 4,40 x 424 planten x 3 oogsten: € 5.596

Kosten knippers: € 2,- x 424 planten x 3 oogsten:
€ 2.544

Totale kosten: € 9.040

Netto wederrechtelijk verkregen voordeel: € 75.972

Aandeel betrokkene (5%):
€ 3.798

Met betrekking tot de periode van 1 november 2010 tot en met 29 februari 2012 luidt de berekening:

Bruto opbrengst: 424 planten x 28,2 gram x 3 oogsten x € 3.280,-/kg € 117.654

Afschrijvingskosten voor 3 oogsten € 900

Variabele kosten van € 6,18 x 424 planten x 3 oogsten: € 7.860

Kosten knippers: € 2,- x 424 planten x 3 oogsten: €
2.544

Totale kosten: € 11.304

Netto wederrechtelijk verkregen voordeel: € 106.350

Aandeel betrokkene (5%):
€ 5.317

Voordeel periode 1: € 3.798

Voordeel periode 2:
€ 5.317

Totaal
€ 9.115

[adres5] / [adres6] te [plaats5] (zaaksdossier 2.7)

Op 6 februari 2012 is op het adres [adres5] / [adres6] te [plaats5] een hennepkwekerij aangetroffen met 416 planten. Blijkens het ontnemingsrapport is deze kwekerij actief geweest in de periode 1 september 2010 tot en met 6 februari 2012 en zijn er 6 oogsten geweest. Betrokkene is in de hoofdzaak niet ter zake van betrokkenheid bij deze kwekerij veroordeeld. Het hof zal daarom beoordelen of er voldoende aanwijzingen bestaan dat betrokkene in relatie tot deze kwekerij strafbare feiten heeft begaan.

Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend. De betrokkenheid bij deze kwekerij kan worden vastgesteld op grond van de verklaring van [naam1] en vindt bevestiging in het feit dat verdachtes DNA op een peuk in de kwekerij is aangetroffen.

Het hof volgt de berekening van de rechtbank en de advocaat-generaal, inhoudende:

Bruto opbrengst: 416 planten x 28,2 gram x 6 oogsten x € 3.280,-/kg € 230.870

Afschrijvingskosten voor 6 oogsten € 1.800

Variabele kosten van € 6,18 x 416 planten x 6 oogsten: € 15.425

Kosten knippers: € 2,- x 416 planten x 6 oogsten: € 4.992

Huisvestingskosten:
€ 12.360

Totale kosten: € 34.577

Netto wederrechtelijk verkregen voordeel: € 196.293

Aandeel betrokkene (5%)
€ 9.814

Totaal wederrechtelijk verkregen voordeel:

[adres1] te [plaats2] : € 5.069

[adres2] te [plaats3] : € 4.208

[adres3] te [plaats4] : € 6.802

[adres4] te [plaats5] : € 9.115

[adres5] / [adres6] te [plaats5] :
€ 9.814

€ 35.008

Redelijke termijn

Het hoger beroep tegen de beslissing van de rechtbank Noord-Nederland d.d. 25 februari 2016 is op 1 maart 2016 ingesteld. De behandeling in hoger beroep heeft meer dan vijf jaar geduurd. Voor dit aanzienlijke tijdsverloop is geen duidelijke oorzaak.

Het hof stelt vast dat hierbij sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens. Het hof is met de advocaat-generaal van oordeel dat dit moet leiden tot vermindering van de aan de betrokkene op te leggen betalingsverplichting met 10% (= € 3.500,80). De stelling van de raadsman dat de overschrijding van de redelijke termijn dient te leiden tot een verdergaande korting of zelfs het op nihil stellen van de betalingsverplichting, volgt het hof niet.

De verplichting tot betaling aan de Staat

Het hof stelt de verplichting tot betaling aan de Staat gezien het voorgaande vast op
€ 31.507,20.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.

Dit voorschrift is toegepast, zoals het gold ten tijde van de procedure.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt de beslissing waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van €
35.008,00 (vijfendertigduizend acht euro).

Legt de betrokkene de verplichting op tot
betaling aan de Staatter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 31.507,20 (eenendertigduizend vijfhonderdzeven euro en twintig cent).

Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 630 dagen.

Aldus gewezen door

mr. E. de Witt, voorzitter,

mr. G.A. Versteeg en mr. A.H. toe Laer, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. H. Akkerman, griffier,

en op 20 april 2021 ter openbare terechtzitting uitgesproken.