Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.281.212
(zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, 238179)
arrest van 25 mei 2021
in de zaak van
[appellant],
wonende te [A] ,
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: ‘ [appellant] ’,
advocaat: mr. H. Tadema,
tegen:
mr. A.C. Blankestijn in hoedanigheid van curator in het faillissement van Twente Bemiddeling en Advies B.V.,
kantoor houdende te Hengelo,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser,
hierna: ‘de curator’,
advocaat: mr. A.C. Blankestijn.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1.
1.2.
Het verdere verloop blijkt uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 15 maart 2021.
1.3.
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 en 2.2 van het vonnis van 8 april 2020 [2] van de rechtbank.
3.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1.
De curator heeft in eerste aanleg onder meer gevorderd dat op de voet van het bepaalde in art. 106a Faillissementswet (hierna: Fw) aan [appellant] een bestuursverbod voor de duur van 5 jaar zal worden opgelegd.
3.2.
De rechtbank heeft bij vonnis van 8 april 2020 – samengevat – voor recht verklaard dat [appellant] “het bepaalde in art. 106a lid 1, sub c Fw heeft overtreden” en heeft aan [appellant] een bestuursverbod opgelegd als bedoeld in art. 106a, lid 1 Fw, voor de duur van vijf jaar vanaf het moment dat de uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan. [appellant] is in de proceskosten en nakosten veroordeeld. Het meer of anders gevorderde is afgewezen.
4.De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende. Op 10 juli 2018 is de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Twente Bemiddeling en Advies B.V. (hierna: de failliet) in staat van faillissement verklaard met aanstelling van curator als zodanig. Ten tijde van het faillissement was [appellant] bestuurder en enig aandeelhouder van de failliet. [appellant] is als bestuurder ook betrokken geweest bij de besloten vennootschappen NL Kozijnfabriek B.V. (hierna: Kozijnfabriek) en NL Kozijnadvies B.V. (hierna: Kozijnadvies). Deze vennootschappen zijn respectievelijk op 12 april 2016 en 4 oktober 2016 failliet verklaard met benoeming van mr. N.G. Cornelissen als curator.
4.2.
De curator heeft gevorderd een bestuursverbod aan [appellant] op te leggen. Volgens de curator is [appellant] in ernstige mate tekortgeschoten in de nakoming van zijn informatie- en medewerkingsverplichtingen (art. 106a lid 1, sub c Fw) doordat hij de administratie van de failliet niet (volledig) heeft overgelegd. Daarnaast stelt de curator dat [appellant] voorafgaand aan het faillissement van de failliet ten minste tweemaal betrokken is geweest als bestuurder bij een faillissement en hem daarvan een persoonlijk verwijt treft (art. 106a lid 1, sub d Fw).
4.3.
[appellant] heeft tegen het toewijzende vonnis twee grieven naar voren gebracht. Hij heeft zijn eerste grief ingetrokken, voor zover die zag op de machtiging van de rechter-commissaris. Voor zover deze grief inhoudt dat de rechtbank het beginsel van hoor- en wederhoor niet goed heeft toegepast, geldt dat het hoger beroep een volledige herkansing biedt. Dit eventuele gebrek is in hoger beroep dan ook hersteld. Zijn tweede grief raakt de kern van de zaak, het bestuursverbod. Voordat daarop nader wordt ingegaan, staat het hof eerst kort stil bij de procedurele verplichtingen van art. 106c Fw en de gevolgen die deze bepaling heeft voor de onderhavige procedure.
Ontvankelijkheid
4.4.
Art. 106c Fw bepaalt dat bij een verzoek of vordering tot het opleggen van een bestuursverbod een uittreksel uit het Handelsregister moet worden overgelegd van de overige rechtspersonen, waarvan de betrokkene bestuurder of commissaris is. Deze rechtspersonen moeten vervolgens in de gelegenheid worden gesteld om hun zienswijze over het gevraagde bestuursverbod en de mogelijke gevolgen daarvan naar voren te brengen. De curator heeft een dergelijk uittreksel in de procedure bij de rechtbank en in dit hoger beroep niet overgelegd.
4.5.
Uit de mededelingen van [appellant] ter zitting van het hof blijkt dat bepaald niet moet worden uitgesloten dat hij als bestuurder of commissaris betrokken is bij andere rechtspersonen. Deze rechtspersonen hebben er in beginsel belang bij hun zienswijze op het gevraagde bestuursverbod en de mogelijke gevolgen daarvan te mogen geven. De enkele omstandigheid dat zij daartoe in de procedure bij de rechtbank geen gelegenheid hebben gekregen, is niet zonder meer grond de curator alsnog niet-ontvankelijk te verklaren. Dit gebrek laat zich in hoger beroep eenvoudig herstellen, doordat de curator in de gelegenheid wordt gesteld alsnog van deze rechtspersonen een uittreksel over te leggen en zij alsnog de gelegenheid krijgen hun zienswijze te geven. In dit geval komt het hof daaraan bij gebrek aan belang niet toe. Naar hierna zal worden toegelicht, kan het gevorderde bestuursverbod niet worden opgelegd op de daartoe door de curator aangedragen gronden.
Art. 106a lid 1, sub c Fw
4.6.
De curator heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat [appellant] in ernstige mate is tekortgeschoten in de nakoming van zijn informatie- of medewerkingsverplichtingen (art. 106a lid 1, sub c Fw). Hij stelt dat [appellant] heeft geweigerd om medewerking te verlenen aan de curator doordat hij de administratie van de failliet niet (volledig) heeft overgelegd. Anders dan de rechtbank, is het hof van oordeel dat de vorderingen van de curator niet op deze grond kunnen worden toegewezen.
4.7.
Een onderscheid moet worden gemaakt tussen de situatie waarin sprake is van een ontbrekende of gebrekkige boekhouding en de situatie waarin onvoldoende medewerking wordt verleend aan bijvoorbeeld een verzoek tot afgifte van een (eventueel gebrekkige) boekhouding. Het eerste kan leiden tot bestuurdersaansprakelijkheid en uiteindelijk tot toepassing van art. 106a lid 1, sub a Fw. Het tweede geval kan leiden tot toepassing van art. 106a lid 1, sub c Fw. De curator lijkt dit onderscheid niet steeds helder voor ogen te hebben, waar hij stelt dat niet wordt voldaan aan de medewerkingsplicht als geen administratie is gevoerd.
4.8.
De curator wijst erop dat [appellant] aanvankelijk wisselend heeft verklaard over de verblijfplaats van de administratie. Voor de beoordeling van het gevorderde bestuursverbod is dit niet van belang, nu [appellant] uiteindelijk wel een administratie aan de curator heeft verstrekt. Zijn stelling dat er meer aan administratie is dan wat hij heeft ontvangen, onderbouwt de curator vervolgens slechts met een verwijzing naar de omstandigheid dat er in de periode tussen 1 januari 2017 en 12 augustus 2018 in totaal € 166.000,- is op- en afgeboekt op de bankrekening van failliet bij ING. Deze omstandigheid rechtvaardigt mogelijk de conclusie dat er meer activiteiten binnen de failliet hebben plaatsgevonden dan door [appellant] wordt verklaard. Daaruit volgt evenwel niet dat daarvan ook steeds een administratie is bijgehouden. In het licht van de gemotiveerde betwisting door [appellant] heeft de curator zijn stelling onvoldoende onderbouwd. [appellant] heeft aangevoerd dat hij bij zijn boekhouder ordners met de boekhouding heeft opgehaald en deze op 13 augustus 2018 bij de curator heeft gebracht. Dit wordt bevestigd door de verklaring van de boekhouder van 17 april 2020, die voor zover hier van belang, het volgende inhoudt:
“Op uw verzoek verklaar ik dat u op 13 augustus 2018 bij mij heeft opgehaald een aantal mappen met administratieve bescheiden van Twente Bemiddeling en Advies BV. In deze mappen bevonden zich o.a. een aantal bankafschriften, in- en verkoopfacturen en diverse andere administratieve stukken
De hierop gebaseerde boekhouding heb ik op 13 augustus 2018 gemaild naar de curator(…)
.”
.”
Dat deze boekhouding onvolledig is geweest, wil het hof met de curator aannemen, maar de curator heeft onvoldoende gemotiveerd bestreden dat [appellant] zijn boekhouder alles heeft laten printen wat er was en dat hij dat aan de curator heeft gegeven. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling bij de rechtbank heeft de curator een toelichting overgelegd, waarin hij ook zelf verklaart dat de boekhouder hem telefonisch heeft meegedeeld slechts over een fragmentarische boekhouding te beschikken (met name loonmutaties en bijbehorende belastingaangiftes) die de curator ook heeft ontvangen.
4.9.
Bij het voorgaande komt dat de curator blijkens het faillissementsverslag van 26 augustus 2019 zelf ook primair op het spoor lijkt te zitten dat niet aan de boekhoudplicht is voldaan. Daarin is, voor zover hier van belang, onder het kopje ‘7.1 Boekhoudplicht’ het volgende opgenomen:
“Gezien de overhandigde boekhouding (fragmentarisch en zeer beperkt) komt de curator tot het oordeel dat hieraan zeer waarschijnlijk niet is voldaan; dit wordt nader onderzocht. De bestuurder heeft ook meegedeeld dat er verder geen boekhouding is.
Uit nader onderzoek is gebleken dat de onderneming nog enige tijd haar boekhouding heeft ondergebracht bij een boekhoudkantoor te Haaksbergen. Van dit kantoor is nog de nodige boekhouding over met name het jaar 2017 ontvangen.(…)
”
”
4.10.
Uit het voorgaande volgt dat niet is komen vast te staan dat [appellant] in ernstige mate is tekortgeschoten in zijn informatie- of medewerkingsverplichtingen op grond van de Faillissementswet.
Art. 106a lid 1, sub d Fw
4.11.
De curator heeft ook aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat [appellant] voorafgaand aan het faillissement van de failliet ten minste tweemaal als bestuurder betrokken is geweest bij een faillissement waarvan hem een persoonlijk verwijt treft (art. 106a lid 1, sub d Fw). Het gaat daarbij om het faillissement van Kozijnfabriek en het faillissement van Kozijnadvies. Zijn vorderingen kunnen evenmin op deze grond worden toegewezen.
4.12.
Uit het overgangsrecht volgt dat de artikelen 106a-106e Fw alleen van toepassing zijn op een faillissement dat na de inwerkingtreding van deze artikelen is uitgesproken en op feiten en omstandigheden die na inwerkingtreding zijn gelegen. De datum van inwerkingtreding is 1 juli 2016. Het faillissement van Kozijnfabriek is uitgesproken op 12 april 2016 en dateert dus van voor die datum. Het aanvankelijk voorontwerp voorzag in een regeling op grond waarvan voor de toepassing van art. 106a lid 1, sub d Fw ook eerdere, voor de inwerkingtreding gelegen faillissementen konden worden betrokken. Onder meer om uitvoeringsproblemen te voorkomen, heeft de wetgever er uiteindelijk voor gekozen om de wet ook wat betreft deze grond uitsluitend voor de toekomst te laten gelden. De wetgever heeft er dus bewust voor gekozen oudere faillissementen buiten beeld te laten. Voor de toepassing van art. 106a lid 1, sub d Fw kan dan ook geen acht worden geslagen op het faillissement van Kozijnfabriek. Gelet daarop is niet voldaan aan het vereiste dat [appellant] ten minste
twee maal eerderbetrokken was bij een faillissement waarvan hem een persoonlijk verwijt kan worden gemaakt.
twee maal eerderbetrokken was bij een faillissement waarvan hem een persoonlijk verwijt kan worden gemaakt.
4.13.
Voor zover de curator in dit verband aanneemt dat van belang is dat het faillissement van Kozijnfabriek na 1 juli 2016 is geëindigd, gaat hij uit van een onjuiste rechtsopvatting. Beslissend is de datum waarop het faillissement is uitgesproken. Evenmin is voor de toepassing van art. 106a lid 1, sub d Fw van belang dat [appellant] (naar de curator stelt) in het faillissement van Kozijnfabriek ook na 1 juli 2016 niet heeft voldaan aan zijn medewerkingsplicht. De bepaling ziet op de situatie dat de bestuurder ten minste tweemaal eerder
betrokken was bij een faillissementvan een rechtspersoon en hem
daarvaneen persoonlijk verwijt treft. Het gaat derhalve om het ontstaan van het faillissement, niet om het handelen of nalaten van de bestuurder in dat faillissement.
betrokken was bij een faillissementvan een rechtspersoon en hem
daarvaneen persoonlijk verwijt treft. Het gaat derhalve om het ontstaan van het faillissement, niet om het handelen of nalaten van de bestuurder in dat faillissement.
Bewijsaanbod
4.14.
Het algemene bewijsaanbod van de curator wordt als onvoldoende gespecificeerd gepasseerd.
5.De slotsom
5.1.
Het bestreden vonnis zal worden vernietigd.
5.2.
Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof de curator in de kosten van beide instanties veroordelen.
De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht € 81,-
- salaris advocaat € 1.086,- (2 punten x tarief II)
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten € 100,89
- griffierecht
€ 332,-
€ 332,-
totaal verschotten € 432,89
- salaris advocaat € 2.228,- (2 punten x tarief II)
6.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, locatie Almelo van 8 april 2020 en doet opnieuw recht;
wijst de vorderingen van de curator af;
veroordeelt de curator in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 81,- voor verschotten en op € 1.086,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 432,89 voor verschotten en op € 2.228,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. L. Janse, D.M.I. de Waele en G.D. Hoekstra, getekend door de oudste raadsheer en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 25 mei 2021.