ECLI:NL:GHARL:2021:500

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.261.244/01

(zaaknummer rechtbank Overijssel 219941)

arrest van 19 januari 2021

in de zaak van

Heiploeg International B.V.,

gevestigd te Zoutkamp,

appellante,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
Heiploeg,

advocaat: mr. J. Faas, kantoorhoudend te Groningen,

tegen

Rodé Vis B.V.,

gevestigd te Urk,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna:
Rodé,

advocaat: mr. M.H. den Otter, kantoorhoudend te Breda.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

Ter uitvoering van het tussenarrest van 14 januari 2020 heeft op 13 november 2020 een comparitie van partijen plaats gevonden. Voorafgaand aan die comparitie hebben partijen nog stukken in het geding gebracht (Heiploeg: producties 1 en 2, Rodé producties 41 tot en met 45). Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt. Na afloop daarvan is de zaak naar de rol van 8 december 2020 verwezen voor beraad. Op die datum hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen.

2.Waar gaat deze zaak over?

2.1

Heiploeg en Rodé hebben een overeenkomst gesloten tot levering door Rodé aan Heiploeg van biologische zalm (verder: biozalm). Die overeenkomst ging in op

1 januari 2017 en voorzag in wekelijkse afname van biozalm door Heiploeg. Tot en met

juli 2017 is biozalm geleverd door Rodé en betaald door Heiploeg. Ook in augustus 2017 is nog biozalm geleverd door Rodé. De daarop betrekking hebbende facturen

(in totaal € 250.346,75) heeft Heiploeg echter niet betaald. Om die reden heeft Rodé bij de rechtbank gevorderd Heiploeg te veroordelen tot betaling van die facturen met wettelijke handelsrente daarover en buitengerechtelijke incassokosten.

2.2

De rechtbank heeft die vordering toegewezen. De essentie van het oordeel van de rechtbank is dat Heiploeg wist dat Rodé geen biozalm kon leveren zonder de aanwezigheid daarin van ethoxyquin(dimeer), althans met een gehalte van 20 µg/kg of minder. Toch is Heiploeg biozalm bij Rodé blijven bestellen. Zij heeft dus met de geleverde kwaliteit contractueel ingestemd althans het gebrek aanvaard. Heiploeg moet daarom betalen voor de geleverde vis. Om die reden is Heiploeg veroordeeld tot betaling van de openstaande facturen, vermeerderd met wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke incassokosten.

2.3

Heiploeg heeft in hoger beroep gevorderd het vonnis van de rechtbank te vernietigen en alsnog alle vorderingen van Rodé af te wijzen.

2.4

Het hof komt tot de conclusie dat partijen zijn overeengekomen dat biozalm met te hoge ethoxyquin(dimeer)waardes mocht worden geleverd zolang de uiteindelijke afnemer (Aldi) oordeelde dat de biozalm voldeed aan haar kwaliteitseisen. Het risico dat aan Aldi (door)geleverde biozalm door Aldi zou worden afgekeurd was dus een in de overeenkomst voorzien en door beide partijen aanvaard risico. Toen dat risico zich verwezenlijkte met betrekking tot de leveringen waarop de augustusfacturen betrekking hebben was dus geen sprake van een tekortkoming van Rodé. Zij had geleverd wat partijen mochten verwachten, namelijk biozalm met een risico van afkeuring door Aldi. De door Heiploeg met betrekking tot die augustusfacturen ingeroepen ontbinding van de overeenkomst(en) strandt daarop. De facturen moeten dus in beginsel geheel voldaan worden. Gelet op die gezamenlijke risico-aanvaarding is dat resultaat echter in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Heiploeg moet daarom de helft van het gefactureerde bedrag betalen (€ 125.173,38), vermeerderd met de wettelijke handelsrente daarover en de buitengerechtelijke incassokosten. Die kosten worden berekend over het (lagere) bedrag dat Heiploeg moet betalen. Wat Rodé inmiddels teveel ontvangen heeft moet worden terugbetaald aan Heiploeg.

3.De feiten

3.1

Partijen hebben een raamovereenkomst gesloten inhoudende de afname door Heiploeg van Noorse Bio Zalmfilet Trim D (verder: biozalm) in wekelijkse porties voor de periode 1 januari 2017 tot en met 31 december 2017. Rodé betrok die zalm van twee Noorse kwekers (SalMar en Flakstadvag Laks SA) en verwerkte deze in haar bedrijf op Urk in porties (1 x 250 gr of 2 x 125 gr). Na ontvangst leverde Heiploeg de zalm onder andere aan Aldi in Duitsland. De afspraak was dat Heiploeg wekelijks ca 15.000 kg nettogewicht zou afnemen.

3.2

In de raamovereenkomst is over de kwaliteit van de door Rodé te leveren biozalm bepaald:

“
Leverancier dient te voldoen aan alle toepasselijke wet- en regelgeving met betrekking tot het product en / of diensten.”

3.3

Voor de kweek van biologische vis gelden in de Europese Unie duurzaamheidseisen. Artikel 25 quaterdecies hoofdstuk 2 bis van Verordening EG 889/2008 van de Commissie is van toepassing op dierlijke aquacultuurproductie. In dat artikel is bepaald:

“(…)

1. In de biologische aquacultuur mag slechts gebruik worden gemaakt van voedermiddelen

van minerale oorsprong die zijn opgenomen in bijlage V, deel 1.

2. Toevoegingsmiddelen voor diervoeders, bepaalde in diervoeding gebruikte producten en

technische hulpstoffen mogen slechts worden gebruikt wanneer deze zijn opgenomen in

bijlage VI en de in die bijlage vastgestelde beperkingen in acht worden genomen.”

3.4

Ethoxyquin is een op chinoline gebaseerd antioxidant dat in bepaalde landen wordt gebruikt als conserveermiddel in sommige voedingsmiddelen voor dieren om oxidatie te voorkomen. Ethoxyquin staat niet vermeld in de bijlage V deel 1 en VI (zie vorige overweging). Ethoxyquin mag dus niet voorkomen in voedingsmiddelen voor biologische zalm.

3.5

Noorwegen (geen EU-lid) had in 2017 de EU-regelgeving overgenomen. Ook voor de Noorse zalmkwekers gold dus dat het visvoeder geen ethoxyquin mocht bevatten.

3.6

Op 16 december 2016 stelt Heiploeg ( [A] ) de volgende vraag aan Rodé:

“Wij worden gevraagd of er ethoxyquin gebruikt wordt in het voeder van de Noorse Biozalm. Jullie zijn ongetwijfeld bekend met de Greenpeace studie in de bijlage.

Overigens vinden wij niets in de zalm; maar dat is niet de vraag van Aldi.

Kunnen jullie dat mogelijk navragen, zodat ik het originele antwoord uit Noorwegen krijg?”

3.7

Rodé beantwoordt de vraag van Heiploeg door haar een rapport van EWOS toe te zenden. Dat is de producent van het visvoer dat door de Noorse zalmkwekers wordt gebruikt. In dat rapport staat, kort weergegeven het volgende. Aan visvoeder voor biologische vis wordt geen ethoxyquin toegevoegd. De productie van dat visvoeder geschiedt echter op dezelfde productielijn als visvoeder voor conventionele vis. Als gevolg daarvan kan door contaminatie wat ethoxyquin in visvoeder voor biologische vis terecht komen. In het lichaam van de zalm wordt dat gemetaboliseerd naar ethoxyquin dimeer.

3.8

De door Rodé geleverde biozalm is regelmatig getest op de aanwezigheid van ethoxyquin(dimeer). De resultaten kunnen schematisch als volgt worden weergegeven^[1]:

Datum monster

Datum rapport

ethoxyquin (µg/kg)

ethoxyquindimeer (µg/kg)

23-01-2017

01-02-2017

07-02-2017

21-02-2017

07-03-2017

21-03-2017

<10

02-05-2017

07-06-2017

<10

193

06-06-2017

30-06-2017

<10

212

04-07-2017

10-07-2017

<10

165

17-07-2017

26-07-2017

240

01-08-2017

15-08-2017

<10

182

03-08-2017

15-08-2017

190

03-08-2017

15-08-2017

<10

3.9

Op 6 maart 2017 schrijft [A] (Heiploeg) aan [B] (Rodé):

“
Opeens lijkt er tóch ethoxyquin in de zalm te zitten (als dimeer) terwijl wij eerder een verklaring hebben gekregen dat dit niet het geval kan zijn.

Misschien goed om jullie leverancier eens even goed aan z’n staart te trekken hoe dit kan!

Op dit moment hebben we nog geen heibel met Aldi hierover, maar dat kan zomaar beginnen.”

3.1

Rodé heeft daarop navraag gedaan bij haar Noorse leveranciers. Die antwoordden:

“
Despite these measures, it is still accepted that via adventitious contamination in the full scale factory process, trace levels of ethoxyquin could enter the feed for organic farmed salmon.

Consequently, any trace levels of ethoxyquin consumed in the feed by salmon will be metabolized to ethoxyquin dimer.”

Dit bericht is door Rodé op 7 maart 2017 doorgegeven aan Heiploeg. [A] (Heiploeg) reageert daarop met de mededeling: “
Ik denk dat wij daar beide helemaal niets van geloven (…).
Wij zullen het er mee moeten doen”.

3.11

Op 7 juni 2017 meldt Heiploeg aan Rodé dat Aldi de geleverde biozalm heeft laten onderzoeken en dat daarin hoge waardes (193 µg/kg) ethoxyquin (bedoeld zal zijn: ethoxyquindimeer) zijn aangetroffen.

3.12

Op 24 juli 2017 vindt overleg plaats tussen partijen, onder andere over de ethoxyquin(dimeer) die is aangetroffen in door Rodé aan Heiploeg geleverde (en vervolgens door Heiploeg aan Aldi verkochte) biozalm. Van dat gesprek is door [A] (Heiploeg) een verslag opgemaakt. Hij noteert daarin:

“-Ethoxyquin. De markt is gevoelig voor deze stof; de EU heeft een verbod aangekondigd. Aan Aldi zijn geringe gehaltes (<25 pg/kg) nog te verklaren door gebruik van de premix in het voeder; hoge waarden (>100 pg/kg) moeten we zsm zien te voorkomen. We gaan de Noren vragen om dit te bewerkstelligen. Wij moeten er voor waken onze geloofwaardigheid

tegenover Aldi niet te verliezen door verkeerde argumenten.”

3.13

Op 26 juli 2017 schrijft [A] (Heiploeg) aan Rodé:

“
Op dit moment zijn we een paar keer achter elkaar het record ethoxyquin aan het verbreken". Bijgaand maar liefst 240 pg/kg van het dimeer en nog eens 11 pg/kg van het niet-gemetaboliseerde product, iets waarvan ons eerder (door Ewos) beloofd was dat dit niet zoor zou komen.”

3.14

In augustus 2017 heeft Rodé aan Heiploeg de biozalm geleverd die in rekening is gebracht op de volgende facturen:

Factuurnummer

Factuurdatum

Factuurbedrag in

201738015

10/08/2017

42.199,45

201738059

11/08/2017

27.779,47

201738129

14/08/2017

36.856,05

201738154

14/08/2017

17.714.88

201738185

15/08/2017

35.643,33

201738246

16/08/2017

40.688,79

201738266

17/08/2017

37.624,02

201738482

18/08/2017

11.840,76 +/+

Totaal

250.346,75

3.15

Op 18 augustus 2017 stuurt Rodé een e-mail aan Heiploeg. Daarin staat:

“
Gisteravond kregen wij het bericht binnen dat Aldi Nord besloten heeft tot het uitvoeren van een zogenoemde "stille" recall vanwege hoge waardes Ethoxyquin / Ethoxyquin-dimer in de biologische zalm geleverd door ons.

Zoals u al eerder meegedeeld (divers mailverkeer) gelden er op dit moment geen grens-waardes voor ET / ET-dimer in de biologische zalm, wel is het zo dat de Europese Unie in EC/962/2017 op 07 juni jl. aangenomen heeft dat het gebruik van Ethoxyquin(dimer) verboden wordt conform de voorwaarden genoemd in artikel 3 EC/962/2017 en dat dit vanaf 31 maart 2020 (+ 3 maanden ) niet meer mag voorkomen in levensmiddelen. Daarnaast geven de kwekers aan dat in overleg met IMO op voorstel van Naturland en Bio Suisse een grenswaarde van 3 mg/kg als acceptabel is aangenomen. Gezien EC/962/2017 geeft IMO in haar mail van 10 augustus aan dat de afspraak / mededelingenbrief van Augustus 2016 niet meer relevant is, wat ook te begrijpen is.

Echter gedurende de overgangstermijn geven de kwekers aan bereid te zijn deze waarde als

grenswaarde te zien.

In dezen begrijpen wij dan ook niet waarom uw klant besloten heeft tot een zogenoemde "stille" recall (tenzij de waardes aanmerkelijk hoger zijn dan genoemde grenswaardes).”

3.16

Op 19 augustus 2017 stuurt Rodé opnieuw een e-mail aan Heiploeg. Daarin staat:

“
Wij hebben inderdaad donderdagavond bericht gekregen dat Aldi Nord besloten heeft tot het uitvoeren van een zogenoemde “stille” recall vanwege hoge waardes Ethoxyquin(-dimer), echter welke waardes zijn aangetroffen zijn ons tot op heden NIET meegedeeld. Zoals u al eerder meegedeeld (divers mailverkeer) gelden er geen grenswaardes voor Ethoxyquin(-dimer).”

3.17

Op 23 augustus 2017 bericht [C] van Aldi het volgende aan Heiploeg:

“
wir haben unsere für die ALDI Nord-Gesellschaften zuständigen ÖKO-Kontrollstellen über die Warenrücknahme des Artikels 1101 Bio Lachs und die Hintergründe informiert”

3.18

Op 14 september 2017 heeft de advocaat van Heiploeg aan Rodé geschreven:

“
Aangezien u niet heeft voldaan aan uw verplichtingen biologische zalm te leveren, is cliënte niet gehouden tot betaling van de openstaande facturen.

U heeft aangegeven niet te zullen en kunnen voldoen aan de wettelijke verplichtingen biologische zalm te leveren met een voor cliënte, Aldi én de betrokken instanties aanvaardbaar ethoxyquingehalte. Bij deze ontbindt cliënte daarom de met u gesloten overeenkomst van 4 november 2016, alsmede de overeenkomsten die zien op de deelleveringen van ‘biologische’ zalm.”

4.De beoordeling

Inleiding

4.1

Heiploeg heeft acht bezwaren (grieven) aangevoerd tegen het vonnis van de rechtbank. In die grieven worden de volgende kwesties aan de orde gesteld:

de inhoud van de overeenkomst(en), grieven I tot en met V
de ontbinding van de overeenkomst(en), grieven I tot en met V
de verschuldigdheid van enig door Heiploeg te betalen bedrag, grieven I tot en met V
verrekening, grief V
wettelijke handelsrente, grief VI
buitengerechtelijke incassokosten, grief VII
de proceskosten, grief VIII

De grieven I tot en met V hebben alle betrekking op de vraag of Heiploeg de hiervoor al genoemde facturen van augustus 2017 moet betalen. Die grieven zullen, opgesplitst in deelaspecten, gezamenlijk worden behandeld.

Er is één raamovereenkomst. Iedere leverantie is een deelovereenkomst.

4.2

De rechtbank heeft in haar vonnis (overweging 4.1) tot uitgangspunt genomen dat sprake is van een raamovereenkomst op basis waarvan per 1 januari 2017 wekelijks bestellingen zijn geplaatst door Heiploeg. Deze bestellingen zijn door de rechtbank als afzonderlijke koopovereenkomsten aangemerkt. Tegen die overweging is geen grief gericht. Ook het hof neemt dat daarom tot uitgangspunt.

4.3

Daarbij wordt nog wel de kanttekening geplaatst dat de individuele koopovereenkomsten niet los kunnen worden gezien van de raamovereenkomst, ter uitvoering waarvan zij immers zijn gesloten. Als het gaat om de vraag wat partijen (telkens bij iedere nieuwe koopovereenkomst) zijn overeengekomen ten aanzien van de kwaliteit van de te leveren biozalm zal daarom mede van belang zijn wat partijen bij het aangaan van de raamovereenkomst en gedurende de uitvoering daarvan voor ogen heeft gestaan.

De afspraak tussen partijen hield in dat de geleverde biozalm ethoxyquin(dimeer) mocht bevatten zolang de waardes daarvan acceptabel waren voor de klant van Heiploeg (grieven I tot en met V)

4.4

De raamovereenkomst bevat als kwaliteitsnorm dat voldaan moet worden aan de geldende regelgeving. Op EU-niveau hield die in dat het visvoeder geen ethoxyquin mocht bevatten. Diezelfde norm gold in Noorwegen. De meetresultaten over de periode van

23 januari tot en met 3 augustus 2017 zijn hiervoor onder 3.8 vermeld. Die resultaten zijn door Rodé niet weersproken. Uit die resultaten blijkt dat de geleverde biozalm van meet af aan wel ethoxyquin en, als gevolg daarvan, ook ethoxyquindimeer bevatte.

4.5

De vraag is nu wat Heiploeg mocht verwachten geleverd te krijgen. Voor de beantwoording van die vraag dient de raamovereenkomst (op basis waarvan de individuele koopovereenkomsten zijn gesloten) te worden uitgelegd. Daarvoor is niet slechts de tekst van die overeenkomst van belang. Het komt bij die uitleg ook aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van hun

overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij alle omstandigheden van het geval van belang zijn (de Haviltex-maatstaf).

4.6

Rodé heeft ook in hoger beroep aangevoerd dat de regelgeving ethoxyquin in visvoeder verbiedt, maar niet in de biozalm zelf. Naar de letter van verordening VO 889/2008 klopt dat, maar naar de geest ervan niet. In artikel 1 van die verordening (in combinatie met het vervolg daarvan) is bepaald dat deze betrekking heeft op de biologische productie van, voor zover van belang, gekweekte zalm. De strekking van die verordening is aldus redelijkerwijs geen andere dan voorkomen dat via het visvoeder ethoxyquin in de gekweekte zalm komt (en via die vis in de consument).

4.7

Dat een andere oorzaak heeft bestaan voor de aanwezigheid van ethoxyquin(dimeer) in de geleverde biozalm dan via het gegeven visvoeder is door geen van partijen als aannemelijke mogelijkheid genoemd. Op de zitting van het hof is nog wel gesproken over vitaminepreparaten die eventueel (ook) ethoxyquin bevatten, maar partijen waren het er over eens dat die preparaten (indien gegeven) worden vermengd met het visvoeder. Gevolg daarvan is dan dat het visvoeder, in strijd met de geldende regelgeving, ethoxyquin bevat.

4.8

De contacten die partijen met elkaar hebben gehad, zoals hiervoor weergegeven onder de vaststaande feiten, laten zien dat zij allebei wisten dat de geleverde biozalm ethoxyquin bevatte of kon bevatten. In december 2016 doet Heiploeg navraag bij Rodé naar de aanwezigheid van ethoxyquin in biozalm. Het antwoord is dat weliswaar aan visvoeder voor biologische vis geen ethoxyquin wordt toegevoegd, maar dat de productie van dat visvoeder geschiedt op dezelfde productielijn als visvoeder voor conventionele vis. Door contaminatie kan als gevolg daarvan ethoxyquin in visvoeder voor biologische vis terecht komen. In het lichaam van de zalm wordt dat gemetaboliseerd naar ethoxyquindimeer. Die wetenschap heeft partijen er niet van weerhouden vanaf 1 januari 2017 zaken met elkaar te doen en telkens koopovereenkomsten met elkaar te sluiten.

4.9

Vervolgens trekt Heiploeg enige malen aan de bel. Op 6 maart 2017 meldt Heiploeg aan Rodé dat er (toch) ethoxyquindimeer in de zalm zit. Ook meldt zij dat er op dat moment nog geen heibel is met Aldi, maar dat dit zomaar kan beginnen. Op 7 juni 2017 meldt Heiploeg aan Rodé dat Aldi de geleverde biozalm heeft laten onderzoeken en dat daarin hoge waardes (193 µg/kg) ethoxyquindimeer zijn aangetroffen. Op 24 juli 2017 overleggen partijen over het ethoxyquinprobleem. Afspraak is dat de te hoge waardes zo spoedig mogelijk moeten worden voorkomen. “
Wij moeten ervoor waken onze geloofwaardigheid richting Aldi niet te verliezen(…)”, zo zegt Heiploeg in dat overleg. Op 26 juli 2017 meldt Heiploeg aan Rodé dat liefst 240 µg/kg ethoxyquindimeer is aangetroffen. Rodé erkent in hoger beroep geweten te hebben dat de geleverde biozalm ethoxyquin(dimeer) kon bevatten.

4.1

Beide partijen wisten dat de door Heiploeg bestelde vis bedoeld was voor de consumentenmarkt. Heiploeg leverde deze door aan Aldi in Duitsland. Indien Rodé al niet van meet af aan wist dat Heiploeg doorleverde aan Aldi, dan wist zij dat wel vanaf

6 maart 2017, toen Heiploeg Aldi uitdrukkelijk noemde. Duidelijk was toen ook dat Aldi wel eens problemen zou kunnen hebben met te hoge ethoxyquin(dimeer)waardes in de geleverde biozalm in die zin dat zij biozalm met te hoge ethoxyquin(dimeer)waardes niet meer zou accepteren. Op 7 juni, 24 juli en 26 juli 2017 is dat risico telkens opnieuw aan de orde gesteld. Niettemin bleven partijen vis bestellen (Heiploeg) en leveren (Rodé).

4.11

Op geen enkel moment in de periode tot augustus 2017 hebben partijen in de genoemde omstandigheden aanleiding gezien met elkaar een maximumniveau van (kennelijk niet te vermijden aanwezigheid van) ethoxyquin(dimeer) in de door Rodé geleverde biozalm af te spreken. Dat er problemen met Aldi op de loer lagen was echter beide partijen wel duidelijk. Door in die situatie (zonder nadere onderlinge afspraken) te blijven bestellen en leveren hebben partijen zich afhankelijk gemaakt van de markt. Zij hebben beide de kruik zo lang te water laten gaan tot deze barstte. Zolang Aldi de ethoxyquin(dimeer)waardes accepteerde kon de handel doorgaan. Als Aldi dat niet meer zou doen konden partijen de biozalm die het voorwerp was van hun raamovereenkomst niet meer afzetten. Beide partijen hebben dat risico aanvaard.

Heiploeg heeft de overeenkomst niet terecht ontbonden voor de leveranties die in augustus 2017 zijn gefactureerd (grieven I tot en met V)

4.12

Toen de advocaat van Heiploeg in zijn brief aan Rodé van 14 september 2017 sprak over buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst waren - dat is niet in geschil - nog niet voldaan de facturen van augustus 2017 (zie overweging 3.14). In bedoelde brief staat dat Rodé niet heeft voldaan aan haar verplichtingen biologische zalm te leveren en Heiploeg om die reden niet gehouden is tot betaling van de openstaande facturen. De “openstaande facturen” waren dus de augustusfacturen. Na 18 augustus 2017 (laatste factuurdatum) is niet meer geleverd en evenmin gefactureerd.

4.13

Rodé - ook dat is niet in geschil - heeft zich neergelegd bij de ontbinding van de raamovereenkomst voor nog niet afgenomen leveringen. Dat is daarom uitgangspunt bij verdere beoordeling. Of die ontbinding nu zag op leveringen vanaf de dag waarna feitelijk niet meer is geleverd (18 augustus 2017) of vanaf ontbindingsdatum (14 september 2017) is voor de beslissing in deze zaak niet van belang omdat Rodé geen aanspraak heeft gemaakt op nakoming van de wekelijkse afnameverplichting voor de periode van 18 augustus tot

14 september 2017. Die vraag laat het hof daarom in het midden.

4.14

Heiploeg stelt in hoger beroep (grief V) dat de ontbinding niet slechts zag op toekomstige leveringen, maar ook op de leveringen die vanaf 2 mei 2017 waren gedaan. In de ontbindingsbrief zelf is echter aansluiting gezocht bij de “openstaande facturen”. Die zijn volgens Heiploeg niet verschuldigd. Over terugbetaling door Rodé van eerdere leveranties/facturen wordt daarin echter niet gesproken. Daarvoor bestaat ook geen grond. Er was in de periode tot 17 augustus 2017 door Rodé geleverd en door Heiploeg betaald en Aldi had de door Heiploeg aan haar (door)geleverde biozalm behouden en daarvoor aan Heiploeg betaald. Tot die periode heeft Rodé ook geleverd wat partijen ten aanzien van Aldi geacht kunnen worden (nader) te zijn overeengekomen, namelijk dat Rodé biozalm diende te leveren die voor Aldi aanvaardbaar was. Het verweer dat de ontbinding, zoals op

14 september 2017 aangezegd ook resulteerde in terugbetalingsverplichtingen voor Rodé terzake leveranties van voor augustus 2017, wordt dan ook verworpen.

4.15

Dan resteert de vraag of Heiploeg zich terecht beroept op ontbinding van de overeenkomst voor de leveranties in augustus 2017. Het antwoord is nee. Van een tekortkoming van Rodé was namelijk geen sprake. In het licht van de hiervoor gegeven uitleg van de raamovereenkomst geldt dat Rodé in augustus 2017 biozalm leverde waarvan zowel Heiploeg als Rodé verwachtte die nog te kunnen doorleveren aan Aldi. Het risico dat Aldi die biozalm niet zou accepteren was een risico dat beide partijen al maandenlang hadden genomen en was dus, wat genoemd kan worden, een ‘calculated risk’. Toen Aldi - zoals hierna nog wordt gemotiveerd - op 17 augustus 2017 liet weten dat in de augustusleveranties te hoge ethoxyquin(dimeer)waardes waren aangetroffen maakte dat de daarop betrekking hebbende leveringen van Rodé niet met terugwerkende kracht tot een tekortkoming. Er verwezenlijkte zich slechts een door beide partijen genomen en daarmee onderdeel van de raamovereenkomst uitmakend handelsrisico. Omdat van een tekortkoming van Rodé geen sprake was ontbrak een rechtsgrond voor Heiploeg om tot ontbinding van de overeenkomsten die betrekking hebben op de augustusleveranties over te gaan.

Aldi heeft de leveranties van augustus 2017 afgekeurd op grond van te hoge ethoxyquin(dimeer)waardes (grieven I tot en met V)

4.16

Heiploeg heeft als verweer tegen de vordering van Rodé tot betaling van de openstaande facturen aangevoerd dat Aldi te hoge ethoxyquin(dimeer)waardes had aangetroffen in de biozalm die met de augustusfacturen in rekening was gebracht en dat Aldi daarom die biozalm tot voorwerp van een ‘stille recall’ had gemaakt. Dat wil zeggen dat de in augustus 2017 door Heiploeg van Rodé betrokken en aan Aldi doorgeleverde biozalm uit de schappen was gehaald zonder daaraan (verdere) publiciteit te geven.

4.17

Rodé heeft ter zitting in hoger beroep erkend dat sprake is geweest van een stille recall. Dat sluit aan bij het standpunt dat zij heeft ingenomen in haar e-mail aan Heiploeg van

18 augustus 2017 (zie hiervoor onder 3.15) en in die van 19 augustus 2017 (zie hiervoor onder 3.16). In hoger beroep heeft Rodé het standpunt ingenomen dat door Heiploeg “
geen stuk” is overgelegd “
waaruit van de recall blijkt”. Dat standpunt is strijdig met de inhoud van de zojuist genoemde e-mails. Daarin gaat Rodé uitdrukkelijk uit van het gegeven dát een stille recall heeft plaats gevonden. Van die stille recall blijkt ook uit het e-mailbericht van [C] van Aldi aan Heiploeg van 23 augustus 2017 (zie hiervoor onder 3.17) waarin uitdrukkelijk wordt gesproken over de “Warenrückname” van de biozalm. De betwisting van Rodé van het verweer van Heiploeg is in zoverre dan ook onvoldoende onderbouwd.

4.18

Uit de genoemde e-mails van Rodé aan Heiploeg blijkt ook dat Aldi tot een stille recall was overgegaan omdat sprake was van te hoge ethoxyquin(dimeer)waardes. Dat die grond door Aldi inderdaad is aangevoerd is evenmin gemotiveerd betwist door Rodé. Wel heeft Rodé in die e-mails betwist dat Aldi op goede gronden tot een stille recall was overgegaan.

Dat argument haalt het niet. Partijen hadden zich van de markt (Aldi) afhankelijk gemaakt en daarmee van het oordeel van Aldi dat ethoxyquin(dimeer)gehaltes in de geleverde biozalm zo hoog zouden kunnen worden dat deze voor Aldi niet meer aanvaardbaar waren. Dat risico hadden partijen bewust ingecalculeerd.

Het gevolg van de niet terechte ontbinding van de overeenkomst voor de augustusfacturen is dat Heiploeg die in beginsel moet betalen (grieven I tot en met V).

4.19

Hiervoor is gemotiveerd waarom van een tekortkoming van Rodé ten aanzien van de augustusleveranties geen sprake was en waarom de door Heiploeg ingeroepen ontbinding van de aan die leveranties ten grondslag liggende overeenkomsten dus niet terecht was. Gevolg daarvan is dat Heiploeg de desbetreffende facturen in beginsel moet betalen.

4.2

Waar aldus geen tekortkoming van Rodé is vastgesteld behoeft de vraag of Heiploeg zich al dan niet op die tekortkoming kan beroepen (artikel 7:17 lid 5 BW) geen bespreking.

Heiploeg is de helft verschuldigd van het volledige factuurbedrag (grieven I tot en met V)

4.21

Ingevolge artikel 6:2 lid 1 BW zijn schuldeiser en schuldenaar verplicht zich jegens elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid. In artikel 6:248 lid 1 BW is bovendien bepaald dat een overeenkomst niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen heeft, maar ook die welke, naar de aard van de overeenkomst, uit de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien.

4.22

Wat tot nu toe is overwogen komt op het volgende neer. Volgens de geldende regelgeving (van toepassing verklaard in de raamovereenkomst) was ethoxyquin(dimeer) in het visvoeder en daarmee in de door Rodé aan Heiploeg te leveren zalm niet toegestaan. Partijen wisten dat de geleverde biozalm niettemin ethoxyquin(dimeer) kon bevatten en, nadat de leveringen waren begonnen, gaandeweg feitelijk ook bleek te bevatten. Een afspraak over toegestane ethoxyquin(dimeer)waardes hebben partijen zelf niet gemaakt. Zij hebben zich op dat punt afhankelijk gemaakt van de markt, zijnde feitelijk Aldi. Die afhankelijkheid was onderdeel van de overeenkomst geworden.

4.23

Weliswaar was bij de augustusleveringen geen sprake van een tekortkoming van Rodé, maar aan die leveringen kleefde (net zo goed als bij alle eerdere leveringen) het door partijen aanvaarde handelsrisico dat Aldi de geleverde biozalm zou afkeuren wegens voor Aldi te hoge ethoxyquin(dimeer)waardes. Dat risico heeft zich verwezenlijkt. In die situatie is het in strijd met de redelijkheid en billijkheid die de overeenkomsten tussen partijen mede beheersen dat risico uitsluitend neer te leggen bij Heiploeg. Vertaald naar dit geval betekent dat een gelijke verdeling van het nadeel dat Aldi de in augustus 2017 aan haar geleverde vis niet heeft aanvaard en betaald. Dat leidt ertoe dat Heiploeg de helft van het totale factuurbedrag moet voldoen. Dat is een bedrag van (€ 250.346,75 : 2 =) € 125.173,38.

4.24

Met al het voorgaande zijn de grieven I tot en met V van Heiploeg (behalve de kwestie van de verrekening) behandeld. Die grieven slagen deels. Zij leiden er immers toe dat Heiploeg niet het volledige bedrag aan hoofdsom moet betalen, maar de helft daarvan.

Heiploeg kan door haar gestelde schade niet verrekenen met wat zij aan Rodé moet betalen (grief V)

4.25

Heiploeg heeft ook in hoger beroep aangevoerd dat zij schade heeft geleden “
door de wanprestatie” van Rodé en/of de “
non-conformiteit” van de door Rodé geleverde biozalm. Zij wil die schade verrekenen met wat zij aan Rodé schuldig is.

4.26

Van een tekortkoming bij de uitvoering van de augustusovereenkomsten of non-conformiteit van de geleverde biozalm was echter geen sprake. De in augustus geleverde biozalm beantwoordde immers aan wat Heiploeg mocht verwachten. Het beroep op verrekening wordt daarom afgewezen. Grief V slaagt niet.

Heiploeg moet de wettelijke handelsrente betalen (grief VI)

4.27

Door Heiploeg is in hoger beroep primair gesteld dat geen wettelijke handelsrente is verschuldigd in geval van afwijzing van de hoofdvordering. Dat is juist, maar die situatie doet zich niet voor. De hoofdvordering wordt immers voor de helft toegewezen.

4.28

Subsidiair heeft Heiploeg gesteld dat door haar aan Rodé een schikkingsvoorstel is gedaan. Dat is op 12 december 2017 door Rodé afgewezen. Pas op 2 juli 2018 ontving Heiploeg vervolgens een dagvaarding. Gelet op een en ander vindt zij het niet redelijk dat - nu de vordering van Rodé gedeeltelijk blijkt te worden toegewezen - zij de wettelijke handelsrente verschuldigd is vanaf de uiterste betaaldatum van de facturen. Zij verzoekt daarom toewijzing van die rente vanaf de dag van dagvaarding.

4.29

De facturen hadden uiterlijk per vervaldatum daarvan voor de helft voldaan dienen te worden. Dat is het uitgangspunt. Aan niet tijdige betaling verbindt de wet (artikel 6:119a BW) het gevolg dat rente betaald moet worden. Heiploeg heeft - hoezeer begrijpelijk ook - ervoor gekozen niet meteen te betalen, maar eerst een poging te wagen tot overeenstemming te komen met de wederpartij. Gevolg is dat de rente intussen is blijven oplopen. Dat was een voorzienbaar risico. Grief VI treft in zoverre doel dat de wettelijke handelsrente niet is verschuldigd over de door de rechtbank volledig toegewezen hoofdsom, maar over de helft daarvan.

Heiploeg moet ook buitengerechtelijke incassokosten betalen, maar aangepast aan de nu toegewezen hoofdsom (grief VII)

4.3

Hoewel Heiploeg dat niet uitdrukkelijk stelt verstaat het hof het bezwaar van Heiploeg tegen de door de rechtbank toegewezen buitengerechtelijke incassokosten zo dat ook bedoeld is dat bedrag te verminderen als het hof vindt dat Heiploeg de gevorderde hoofdsom deels verschuldigd is. Dat bezwaar is terecht. Uitgaande van een hoofdsom van € 125.173,38 bedraagt het bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten € 2.026,73. Daarbij is uitgegaan van de staffel die is opgenomen in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. Grief VII slaagt deels.

Partijen moeten ieder de eigen proceskosten dragen (grief VIII)

4.31

Heiploeg heeft in hoger beroep gesteld dat Rodé moet worden veroordeeld in de kosten van de procedure. Partijen worden echter over en weer in het ongelijk gesteld. De proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep worden om die reden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Grief VIII slaagt deels.

5.De slotsom

5.1

De grieven slagen deels. Dat betekent dat het vonnis van de rechtbank wordt vernietigd. De vorderingen van Rodé zullen gedeeltelijk worden toegewezen en de proceskosten worden gecompenseerd.

5.2

Heiploeg heeft gevorderd Rodé te veroordelen tot terugbetaling van wat door Heiploeg ter uitvoering van het vonnis van de rechtbank aan Rodé is betaald. Die vordering wordt toegewezen op de hierna te bepalen wijze. Gevorderd is ook betaling van wettelijke rente over het saldo. Die vordering is eveneens toewijsbaar.

6.De beslissing

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van rechtbank Noord-Nederland van 13 maart 2019 en

opnieuw rechtdoende

veroordeelt Heiploeg om aan Rodé Vis te betalen een bedrag van € 125.173,38,

vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW over de helft van het factuurbedrag (inclusief BTW) telkens vanaf de 3lste dag na de factuurdatum tot en met de dag van voldoening;

veroordeelt Heiploeg om aan Rodé Vis te betalen een bedrag van € 2.026,73 aan buitengerechtelijke incassokosten;

veroordeelt Rodé aan Heiploeg terug te betalen het door Heiploeg ter uitvoering van het vonnis van de rechtbank aan Rodé betaalde bedrag verminderd met het bedrag dat Heiploeg ingevolge dit arrest verschuldigd is aan Rodé en vermeerderd met de wettelijke rente (artikel 6:119 BW) over het door Rodé verschuldigde saldo vanaf de datum waarop Rodé de betaling ter voldoening aan het vonnis van de rechtbank heeft ontvangen tot de dag waarop Rodé het saldo aan Heiploeg voldoet;

compenseert de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de uitgesproken veroordelingen;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mr. W.P.M. ter Berg, K.M. Makkinga en O.E. Mulder en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

19 januari 2021.

ECLI:NL:GHARL:2021:500

Handelsovereenkomst en risicoverdeling bij ethoxyquin in biologische zalm

Uitspraak

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

2.Waar gaat deze zaak over?

3.De feiten

4.De beoordeling

5.De slotsom

6.De beslissing

Voetnoten