Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.291.006/01
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 8940842)
arrest in kort geding van 15 juni 2021
in de zaak van
[appellante],
wonende te [A] ,
appellante,
bij de rechtbank: eiseres,
hierna:
[appellante],
[appellante],
advocaat: mr. P.W. Snoeker, kantoorhoudend te Amsterdam,
tegen
Alturna Connect N.V.,
gevestigd te Almere,
geïntimeerde,
bij de rechtbank: gedaagde,
hierna:
Alturna,
Alturna,
advocaat: mr. L. van de Vrugt, kantoorhoudend te Amsterdam.
1.Het verloop van de procedure in hoger beroep
1.1
[appellante] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis in kort geding van
4 februari 2021 van de kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere.
1.2
In hoger beroep is de zaak begonnen met de dagvaarding van [appellante] van
26 februari 2021. Daarin zijn de grieven tegen het vonnis van de kantonrechter opgenomen. Ook is een conclusie van eis en een akte overlegging producties overgelegd. Alturna heeft een memorie van antwoord genomen. Daarbij zijn ook producties overgelegd. [appellante] heeft daarna nog een akte uitlating producties genomen.
1.3
Ten behoeve van de mondelinge behandeling hebben beide partijen aanvullende stukken ingezonden: Alturna de producties 34 tot en met 42 en [appellante] de akte met producties 8 tot en met 10.
1.4
De zaak is op 18 mei 2021 op zitting behandeld. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. Na afloop van de zitting hebben partijen arrest gevraagd op basis van het voorafgaand aan de zitting overgelegde procesdossier, aangevuld met de nagekomen stukken en het proces-verbaal van de zitting.
2.Kern van de zaak en de beslissing van het hof
[appellante] was in dienst van Alturna. In de arbeidsovereenkomst met haar is een concurrentiebeding, een relatiebeding, een social-media-beding, een geheimhoudingsbeding en een boetebeding opgenomen. [appellante] heeft de arbeidsovereenkomst opgezegd. Het einde van de arbeidsovereenkomst is in onderling overleg bepaald op 1 juni 2020. [appellante] wil als zelfstandige bedrijven gaan adviseren over de aanschaf van apparatuur. Omdat [appellante] daarin gehinderd wordt door de postcontractuele bedingen heeft zij bij de kantonrechter gevorderd de bedingen te schorsen, primair voor onbepaalde tijd en subsidiair voor bepaalde tijd. Meer subsidiair heeft [appellante] gevorderd Alturna te veroordelen tot betaling aan haar van een voorschot op een vergoeding in de zin van artikel 7:653 lid 5 BW Pro.
De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellante] afgewezen en [appellante] veroordeeld in de proceskosten. In hoger beroep heeft [appellante] gevorderd het vonnis van de kantonrechter te vernietigen en alsnog haar in eerste aanleg ingestelde vorderingen toe te wijzen met veroordeling van Alturna in de kosten van beide instanties.
Het hof verwacht net als de kantonrechter niet dat de bodemrechter de bedingen geheel of gedeeltelijk zal vernietigen. Het hof zal de vorderingen tot schorsing van de bedingen dan ook afwijzen. Het hof ziet evenmin aanleiding om een voorschot op een vergoeding als bedoeld in artikel 7:653 lid 3 BW Pro toe te kennen. Hierna zal het hof uitleggen hoe het tot die beslissingen is gekomen.
3.De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten.
3.1
Alturna houdt zich bezig met de verkoop van refurbished netwerkapparatuur van de merken Cisco, Juniper en Brocade en nieuwe optische componenten aan bedrijven.
3.2
[appellante] (geboren [in] 1997) is [in] februari 2010 in dienst getreden bij
Alturna Networks B.V. als [functie1] . Vanaf 1 november 2012 was zij werkzaam als [functie2] voor Franstalige landen, met uitzondering van Afrikaanse Franstalige landen.
3.3
Het salaris van [appellante] bedroeg € 2.100,- bruto per maand, exclusief vakantietoeslag. Daarnaast gold een provisieregeling.
3.4
Partijen hebben op 27 maart 2018 een arbeidsovereenkomst ondertekend. In deze arbeidsovereenkomst is onder andere het volgende opgenomen:
“9. Confidential information and non competition
9.1
Building and maintaining a customer base and creating an advantage on competitors by means of hard work, knowledge and innovation are key to the success of the Company and have cost great efforts to accomplish. Therefore the Employee acknowledges that the Company has put in place confidentiality, non competition and non solicitation regulation.
9.2
Without prior written consent of the Company, the Employee is prohibited within the European Union, during as well as for a period of two (2) years after termination of employment to directly or indirectly, for him/herself or for others, for a fee or not, and in any form be active in or for, or to be involved in (e.g. have a financial interest in) any company with activities that are (kind of) equal, related or in competition to those of the Company and/or any of its Affiliated Companies.
9.3
The Employee should generally refrain from any activity that could affect in a negative way the relationship between a customer, prospect of supplier of the Company or any of its Affiliated Companies (hereinafter referred to as “the Relationships”) and the Company and its Affiliated Companies. Without the prior written consent of the Company, the Employee is prohibited during his/her employment, as well as for a period of twenty-four (24) months after termination of employment to:
a. work for companies or individuals who at the time of termination or five years prior to such termination were a Relationship, in any way, directly or indirectly, either for a fee or not;
b. approach, attract, contact or maintain in contact with the Relationships either directly or indirectly for his/her own benefit or that of others.
9.4
The non solicitation provisions as detailed under 9.3 of this Agreement applies mutatis mutandis when maintaining contacts via social media such as Facebook, Twitter and LinkedIn even if these contacts have been made from a private account of the Employee. In this context, “contacts” include communication with and making connections (such as “friends” on Facebook, “following” on Twitter and “connecting” to LinkedIn) with individuals and/or Companies.
Excluded from this (9.4) non solicitation provision are contacts which are strictly personal, i.e. have no direct or indirect business character and are not intended for recruitment.
At the end of employment, the Employee will delete the existing contacts with the Relationships of the Company as referred to in article 9.3 and not re-install them during the period that the stipulation applies.
9.5
Without the prior written consent of the Company, the Employee is prohibited during his/her employment as well as for a period of (twenty-four) 24 months after termination of the Agreement to solicit the Company’s and Company’s Affiliates (other) employees, including agents.
9.6
Without the prior written consent of the Company, the Employee is prohibited during his/her employment as well as for an indefinite period of time after termination of employment, to use, possess, disclosure or transfer any Prorietary Assets of the Company or any other confidential information regarding the Company, its affiliates, their business and/or their employees, directors and internal and external contacts unless it is needed to fulfil his or her duties for the Company.
The Employee agrees and acknowledges that any and all Proprietary Assets shall at all time remain the sole and exclusive property of the Company. This is also in effect when the Employee has wholly or partially created of developed the above. The Employee is at any time prohibited to transfer any Company information and/or Proprietary Assets to Employee’s personal mail account or any other personal database or private space.
9.7
If the Employee acts in violation of its obligations under the provisions as set forth in article 9, he/she will, by way of derogation from article 7:650 paragraphs 3, 4 and 5 of the Dutch Civil Code and without any notice being required, be obliged to pay a penalty (NL: “boetesom”) amounting to € 10.000 for each violation plus € 1.000 for each day (any part of a day counts as a whole day) that the violation continues after this has occurred the first time. The latter without prejudice to the right of the Company to claim, as substitution, for full compensation of the damages and without prejudice to the right of the Company to demand full compliance with the provisions as set forth as well as discontinuation and/or termination of the violations.”
3.5
[appellante] heeft haar baan op 8 oktober 2019 opgezegd. Het einde van de arbeidsovereenkomst is in overleg bepaald op 1 juni 2020.
3.6
In de bevestiging van de opzegging door Alturna is [appellante] gewezen op de met haar in artikel 9 overeengekomen Pro postcontractuele bedingen. [appellante] heeft deze bevestigingsbrief voor akkoord getekend.
3.7
Op 1 juni 2020 is [appellante] voor de duur van drie maanden in dienst getreden van
Solid Optics EU N.V., een aan Alturna gelieerde onderneming. Ook in dit contract zijn de artikelen 9.2 tot en met 9.7 opgenomen.
3.8
Bij e-mail van 12 november 2020 heeft Alturna [appellante] toestemming gegeven om haar klanten te gebruiken voor het verrichten van niet-concurrerende activiteiten. De gegeven toestemming heeft Alturna op 22 december 2020 weer ingetrokken.
3.9
[appellante] heeft een tweede kort geding aanhangig gemaakt tegen Alturna. Ter uitvoering van het vonnis van 17 maart 2021 in die zaak heeft Alturna [appellante] een volledige en direct inzichtelijke lijst verschaft met de relaties die onder het begrip ‘the Relationships’ uit artikel 9.3 van de arbeidsovereenkomst vallen. Op de lijst zijn 954 ‘Relationships’ vermeld, waaronder 357 ‘Prospects’, allemaal in Frankrijk.
4.De beoordeling van de grieven en de vordering in hoger beroep
Inleiding
4.1
[appellante] heeft in hoger beroep zes bezwaren (grieven) opgeworpen tegen het vonnis van de kantonrechter. De grieven 1 tot en met 4 stellen aan de orde of [appellante] aan het concurrentie- en relatiebeding kan worden gehouden. Grief 5 ziet op de vraag of Alturna aan [appellante] een voorschot op een vergoeding in de zin van artikel 7:653 lid 5 BW Pro moet betalen. Grief 6 heeft betrekking op de afwijzing van de vorderingen van [appellante] en de proceskostenveroordeling.
Spoedeisend belang
4.2
Aan de behandeling in hoger beroep kan pas worden toegekomen indien is vastgesteld dat nog steeds spoedeisend belang bestaat bij de beoordeling van de vorderingen van [appellante] . Die beoordeling dient plaats te vinden naar de situatie van vandaag. Het hof is van oordeel dat de vorderingen van [appellante] voldoende spoedeisend zijn voor behandeling in kort geding. De arbeidsovereenkomst is met ingang van 1 juni 2020 geëindigd en de bedingen zijn volgens de arbeidsovereenkomst tot 1 juni 2022 van toepassing. Het geheimhoudingsbeding geldt zelfs ‘for an indefinite period of time after termination of employment’.
De door Alturna aangevoerde argumenten ter betwisting van het spoedeisend belang zien op de inhoudelijke beoordeling die in dit kort geding moet worden uitgevoerd. Die inhoudelijke beoordeling komt hierna aan de orde.
Kan [appellante] aan het concurrentie- en relatiebeding worden gehouden?
4.3
De grieven 1 tot en met 4 zal het hof gezamenlijk bespreken. Die grieven stellen in de kern aan de orde of, naar het voorlopig oordeel van het hof, Alturna [appellante] aan het concurrentie- en relatiebeding kan houden.
4.4
Het hof stelt bij de beoordeling voorop dat het hier gaat om een procedure in kort geding, waarbij de voorzieningenrechter zich dient te richten naar de uitspraak in een bodemzaak tussen partijen met betrekking tot de bedingen. Als uitgangspunt geldt bovendien, gelet op de aard van het kort geding, dat in deze procedure in het algemeen geen plaats is voor uitgebreide bewijslevering en dat er geen ruimte is voor een constitutieve uitspraak. Dit laatste lijkt [appellante] met haar primaire vordering tot schorsing van de bedingen voor onbepaalde tijd wel te beogen. De vordering tot schorsing van de bedingen als ordemaatregel, zoals [appellante] subsidiair vordert, is in kort geding wel mogelijk. Voor de toewijzing daarvan gaat het er dan om of voorshands voldoende aannemelijk is dat de bedingen in een bodemprocedure zullen worden vernietigd.
4.5
Op grond van artikel 7:653 lid 3 BW Pro kan de rechter een beding waarbij de werknemer wordt beperkt in zijn bevoegdheid om na het einde van de overeenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn (a) geheel vernietigen als het beding niet noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfsbelangen of (b) geheel of gedeeltelijk vernietigen indien in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dit beding onbillijk wordt benadeeld. In het kader van deze belangenafweging kan aan de zijde van de werkgever onder meer van belang zijn de vrees voor benadeling doordat de werknemer kennis draagt van bedrijfsgeheimen en persoonlijk contact heeft gehad met klanten of andere relaties van de werkgever, de duur van het dienstverband, de omstandigheid dat het dienstverband op initiatief van de werknemer is geëindigd en de omstandigheid dat de werkgever in belangrijke mate heeft geïnvesteerd in de opleiding en deskundigheid van de werknemer. Aan de zijde van de werknemer kan onder meer de mogelijkheid van een positieverbetering een rol spelen, alsook het risico dat hij loopt bij onverkorte toepassing van het beding ernstig nadeel te ondervinden bij het vinden van een passende werkkring, het grondrecht van de vrijheid van arbeidskeuze en de duur van de arbeidsovereenkomst.
4.6
De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 4.3 van het vonnis geoordeeld dat artikel 9, waarin het concurrentie- en relatiebeding is opgenomen, rechtsgeldig is overeengekomen en dat de inhoud daarvan als zodanig niet ter discussie staat. Hiertegen is niet gegriefd, zodat het hof hier ook van uitgaat.
4.7
Naar het voorlopig oordeel van het hof is voldoende aannemelijk geworden dat de bedingen vanwege zwaarwegende bedrijfsbelangen noodzakelijk zijn. Als onweersproken staat vast dat Alturna werkzaam is in een nichemarkt. Zij is niet actief in de gehele markt voor refurbished apparaten, maar zij opereert in een kleine deelmarkt daarvan, namelijk de markt voor refurbished netwerkapparatuur van de merken Cisco, Juniper en Brocade. Daarnaast houdt zij zich bezig met nieuwe optische componenten. Het heeft Alturna jaren gekost om een klantenbestand op te bouwen en zij beschikt over unieke kennis binnen deze bijzondere niche. Onvoldoende weersproken is dat [appellante] uit hoofde van haar functie bij Alturna inzage heeft gehad in veel concurrentiegevoelige informatie over klanten, relaties en marktpartijen, de prijsstelling en de werkwijze en dat zij bijzondere kennis heeft van de technische details van de producten die Alturna verkoopt. Dat laatste heeft zij tijdens de mondelinge behandeling zelfs benadrukt. Dat de bij haar opgedane kennis (inmiddels) verouderd zou zijn, heeft [appellante] op geen enkele manier onderbouwd. Het is duidelijk dat een bedrijf als Alturna er een groot belang bij heeft deze informatie te beschermen. Dat belang is niet gelegen in het tegengaan van concurrentie, maar in het voorkomen dat [appellante] met gebruikmaking van de specifieke kennis van Alturna, die zij zonder haar werkzaamheden voor Alturna niet zou hebben gehad, Alturna rechtstreeks concurrentie zou kunnen aandoen of daarmee zichzelf of een derde een ongerechtvaardigde voorsprong in concurrerend handelen zou kunnen bezorgen. Het is juist daarom dat Alturna een concurrentie- en relatiebeding met [appellante] is overeengekomen. Gelet hierop acht het hof het niet aannemelijk dat de bodemrechter deze bedingen op grond van artikel 7:653 lid 3 onder Pro a BW geheel zal vernietigen.
4.8
De belangen van [appellante] en Alturna tegen elkaar afwegende acht het hof het voorhands evenmin aannemelijk dat de bodemrechter de bedingen op grond van artikel 7:653 lid 3 onder Pro b BW geheel of gedeeltelijk zal vernietigen. Hiervoor is aangenomen dat Alturna een zwaarwegend bedrijfsbelang heeft omdat [appellante] - gedurende een periode van 10 jaar - inzicht heeft verkregen in concurrentiegevoelige informatie. Mede op basis van de in het geding gebrachte verklaring van haar voormalige collega [B] acht het hof aannemelijk dat [appellante] deze informatie niet alleen heeft verworven door eigen inzet, maar ook dat zij daartoe vele jaren de kans en de middelen heeft gekregen van Alturna. De vrees van Alturna dat [appellante] haar concurrentie zal aandoen, is ook niet ongegrond. Uit de processtukken, waaronder de op 21 oktober 2020 en op 22 december 2020 gevoerde WhatsApp-contacten tussen [appellante] en [B] , en haar toelichting ter zitting, blijkt dat [appellante] - in het bezit van concurrentiegevoelige kennis - als zelfstandige wil werken en zonder enige beperking bedrijven wil adviseren over de aanschaf van apparatuur. Ook volgt uit de beschikbare stukken dat [appellante] , kort voor haar schriftelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst met Alturna, met een compagnon en tevens ex-klant van Alturna een bedrijf in Bulgarije heeft opgericht. Over de precieze activiteiten en de markt van dit bedrijf heeft [appellante] ondanks specifieke vragen van het hof daarover, geen openheid van zaken gegeven.
4.9
Uiteraard maken de bedingen inbreuk op het grondrecht van vrijheid van arbeidskeuze omdat zij [appellante] belemmeren in haar mogelijkheden om werkzaam te zijn, maar onvoldoende aannemelijk is geworden dat [appellante] bij handhaving van die bedingen in verhouding tot het te beschermen belang van Alturna onbillijk wordt benadeeld. In dit verband weegt het hof mee dat Alturna heeft gesteld dat zij in een goed af te bakenen nichemarkt opereert; zij is gespecialiseerd in een klein deel van IT-hardware (alleen routers, switches en accessoires). De (elektronica/IT-)markt daarbuiten ligt geheel voor haar open. Refurbished netwerkapparatuur concurreert bovendien niet per definitie met nieuwe apparatuur, terwijl sprake is van een afgebakende en beperkte hoeveelheid ‘Relationships’ en ‘Prospects’.
[appellante] heeft dit alles niet voldoende weersproken. Zij heeft weliswaar aangevoerd dat zij sinds 2010 niets anders heeft gedaan dan verkoop voor Alturna van refurbished routers, switches en accessoires - waarin ook altijd optische componenten zitten - en dat in de huidige onzekere tijd geen werkgever te vinden is die medewerkers van haar niveau en leeftijd aanneemt, maar het hof acht onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij met haar ervaring en kwaliteiten geen andere werkzaamheden kan uitvoeren. De door [appellante] overgelegde vacatures zijn daarvoor in ieder geval niet voldoende. Van belang acht het hof verder dat [appellante] zelf ontslag heeft genomen en haar werkzaamheden buiten dienstverband wil voortzetten, en dat Alturna haar nog tegemoet heeft willen komen door toestemming gegeven om het klantenbestand van Alturna te gebruiken voor het verrichten van niet-concurrerende activiteiten, maar dat [appellante] dit niet voldoende vond. De stelling van [appellante] , dat Alturna het haar feitelijk onmogelijk maakt om aan het werk te gaan en haar toekomst blokkeert, volgt het hof dan ook niet.
4.1
Al deze omstandigheden in aanmerking nemend acht het hof op grond van een belangenafweging voorshands niet aannemelijk dat de bodemrechter zal vaststellen dat [appellante] onbillijk wordt benadeeld in verhouding tot het te beschermen belang van Alturna. Om die reden ziet het hof geen aanleiding om het concurrentie- en relatiebeding te schorsen, ook niet gedeeltelijk, dus ook niet met betrekking tot een bepaalde periode of een bepaald gebied.
Overige bedingen
4.11
Naast schorsing van het concurrentie- en relatiebeding vordert [appellante] in dit kort geding ook schorsing van het social-media-beding, het geheimhoudingsbeding en het boetebeding. Afgezien van de toelichting dat [appellante] het social-media-beding niet heeft overtreden en de stelling dat dit beding als aanvulling op het relatiebeding moet worden gezien, heeft [appellante] niet afzonderlijk onderbouwd dat en waarom dit beding geschorst moet worden. Gelet hierop en onder verwijzing naar wat het hof over het concurrentie- en relatiebeding heeft overwogen, ziet het hof voorshands dan ook geen aanleiding om tot schorsing van dit beding over te gaan. [appellante] heeft evenmin onderbouwd dat en op welke grondslag het geheimhoudingbeding en het boetebeding geschorst moeten worden. De daarop betrekking hebbende vorderingen van [appellante] zijn daarom ook niet toewijsbaar.
Moet Alturna [appellante] een vergoeding in de zin van artikel 7:653 lid 3 BW Pro betalen?
4.12
Daarmee komt het hof toe aan de meer subsidiaire vordering van [appellante] , die ertoe strekt dat haar een voorschot op een vergoeding in de zin van artikel 7:653 lid 5 BW Pro wordt toegekend. Tegen de ontzegging van deze vordering door de kantonrechter richt [appellante] zich met grief 5.
4.13
Ook deze grief slaagt niet. Het enkele feit dat de postcontractuele bedingen [appellante] belemmeren in het vinden van ander werk is onvoldoende voor toekenning van een vergoeding. Het gaat bij deze vergoeding niet om een schadevergoeding, maar om een vergoeding naar billijkheid. Daarvoor is nodig dat de bedingen [appellante] in belangrijke mate belemmeren. Het hof acht niet aannemelijk dat de bodemrechter tot die conclusie zal komen. [appellante] ontvangt op dit moment een WW-uitkering. Het is evident dat zij daarmee een lager inkomen heeft dan toen zij bij Alturna werkte. De provisie beliep namelijk een veelvoud van het salaris. Onduidelijk is gebleven dat [appellante] in het kader van de WW aan het verwerven van arbeid doet. Het is wel duidelijk dat zij graag de werkzaamheden wil blijven doen die zij bij Alturna deed, en het liefst in dezelfde branche waar zij de afgelopen jaren heeft gewerkt, maar van haar kan worden verwacht dat zij - in ieder geval voor de periode waarin de bedingen nog gelden - ook naar ander werk in een andere sector uitkijkt. Volgens Alturna is [appellante] een heel goede verkoopster. Daarvan getuigt ook de provisie die haar werd uitgekeerd. Naar het voorlopig oordeel van het hof is dan ook niet aannemelijk geworden dat het voor [appellante] , gelet op haar ervaring en kwaliteiten, ondoenlijk is een dienstbetrekking met acceptabele arbeidsvoorwaarden te aanvaarden die zich richt op een andere, niet met Alturna concurrerende markt. Hetzelfde geldt voor haar mogelijkheden om buiten dienstbetrekking inkomsten te verwerven. In dit kader is ook van belang dat de stelling van [appellante] dat haar man werkloos is en zij met de WW-uitkering niet in het levensonderhoud van het gezin kan voorzien, door Alturna gemotiveerd is weersproken en die stelling vervolgens door [appellante] niet meer van een nadere onderbouwing is voorzien. Net als de kantonrechter acht het hof voorshands dus geen grond aanwezig voor toekenning van een voorschot op een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:653 lid 5 BW Pro.
5.De conclusie
5.1
De grieven 1 tot en met 5 falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Gelet hierop behoeft grief 6, waarin [appellante] zich keert tegen de afwijzing van haar vorderingen door de kantonrechter en de ten nadele van haar uitgesproken kostenveroordeling, geen verdere bespreking.
5.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellante] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van Alturna zullen worden vastgesteld op € 772,- aan griffierecht en € 2.228,- aan salaris advocaat (2 punten x tarief II à € 1.114,-).
6.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis in kort geding van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, van 4 februari 2021;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Alturna vastgesteld op € 772,- voor verschotten en op € 2.228,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. M. Willemse, M. W. Zandbergen en G.J.M. Verburg en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 15 juni 2021.