ECLI:NL:GHARL:2021:6709

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummers gerechtshof 200.275.805/01 en 200.275.811/01

(zaaknummer rechtbank Overijssel 220112)

beschikking van 8 juli 2021

in de zaak met zaaknummer 200.275.805/01 tussen:

[verzoeker],

wonende te [woonplaats1] ,

verzoeker in hoger beroep,

verder te noemen: de man,

advocaat: mr. FA. de Munnik-Hoogendoorn te Dronten,

[verweerster],

wonende te [woonplaats1] ,

verweerster in hoger beroep,

verder te noemen: de vrouw,

advocaat: mr. A.A.M. Kroon-Jongbloed te Groningen,

en in de zaak met zaaknummer 200.275.811/01 tussen dezelfde partijen met de vrouw als verzoekster in het principaal hoger beroep, tevens verweerster in het incidenteel hoger beroep, en de man als verweerder in het principaal hoger beroep tevens verzoeker in het incidenteel hoger beroep.

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, van 25 maart 2019 en 17 december 2019, uitgesproken onder voormeld zaaknummer. De beschikking van 17 december 2019 is de bestreden beschikking.

2.De procedure in hoger beroepIn de zaak met zaaknummer 200.275.805/01

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het beroepschrift van de man met productie(s), ingekomen op 16 maart 2020;
het verweerschrift van de vrouw met productie(s);
een journaalbericht van mr. De Munnik-Hoogendoorn van 25 maart 2020 met productie(s);
een journaalbericht van mr. De Munnik-Hoogendoorn van 19 mei 2021 met productie(s).

In de zaak met zaaknummer 200.275.811/01

2.2

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het beroepschrift tevens verzoek tot schorsing uitvoerbaar bij voorraadverklaring van de vrouw met productie(s), ingekomen op 16 maart 2020;
het verweerschrift tevens incidenteel hoger beroep van de man met productie(s);
het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep van de vrouw met productie(s);
een journaalbericht van mr. De Munnik-Hoogendoorn van 20 maart 2020 met productie(s);
een journaalbericht van mr. De Munnik-Hoogendoorn van 19 mei 2021 met productie(s).

2.3

Bij beschikking van dit hof van 14 april 2020 is de uitvoerbaarheid bij voorraad geschorst van de beslissingen opgenomen in de alinea’s 4.6 tot en met 4.13 van de bestreden beschikking.
In beide zaken

2.4

Partijen hebben ermee ingestemd dat beide zaken zullen worden gevoegd als bedoeld in artikel 285 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, nu de zaken tussen dezelfde partijen bij dit hof aanhangig zijn en zich richten tegen dezelfde beschikking van de rechtbank.

2.5

De mondelinge behandeling van de zaken heeft plaatsgevonden op 3 juni 2021. Partijen zijn verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Beide advocaten hebben ter zitting mede het woord gevoerd aan de hand van door hen overgelegde pleitnotities.

3.De feiten

3.1

De man en de vrouw zijn [in] 1997 onder huwelijkse voorwaarden met elkaar gehuwd.

3.2

In de akte van huwelijkse voorwaarden van 1 juli 1997 zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:
“ (…)

Artikel 1.

De echtgenoten zijn gehuwd buiten elke gemeenschap van goederen.

(…)

Artikel 4.

1. De lasten van het huwelijk, zoals de kosten van de huishouding en van de verzorging en opvoeding van de kinderen, alle belastingen die uit het inkomen plegen te worden betaald, alsmede de kosten van de normale voorzieningen voor toekomstige verzorging van de echtgenoten, komen ten laste van de inkomens der echtgenoten, in evenredigheid daarvan.

2. Voorzover die inkomens ontoereikend zijn, komen die lasten ten laste van de vermogens van de echtgenoten, in evenredigheid daarvan.

3. Eén en ander geldt niet voorzover bijzondere omstandigheden zich daartegen verzetten.

Artikel 5.

De vrouw is verplicht de man naar billijkheid te vergoeden de door de man wegens het inkomen en/of vermogen van de vrouw betaalde belasting, en omgekeerd.
Artikel 6.

1. Per het einde van elk jaar voegen de echtgenoten ter verdeling bij helfte bijeen, hetgeen van hun inkomsten over dat jaar onverteerd is, of door belegging van onverteerd inkomen is verkregen.

Onder inkomen wordt verstaan het begrip belastbaar inkomen als bedoeld in de Wet op de inkomstenbelasting 1964, verminderd met de daarover verschuldigde belasting op inkomen en premieheffing volksverzekeringen, waarbij het inkomen dat wordt toegerekend aan een echtgenoot wordt geacht te behoren tot het inkomen van degene die het inkomen feitelijk heeft genoten.

Indien en voor zover een echtgenoot in overwegende mate bij machte is te bepalen dat de winsten van een niet op haar/zijn eigen naam uitgeoefend bedrijf haar/hem rechtstreeks of middellijk ten goede komen, worden die winsten geacht door haar/hem te zijn genoten en worden zij gerekend tot de inkomsten uit arbeid.
Indien één der echtgenoten met zijn werk- of opdrachtgever is overeengekomen, dat de door hem te genieten inkomsten op een ongebruikelijke wijze zullen worden verminderd dan wel op een ongebruikelijk tijdstip zullen worden genoten, wordt hiermee voor de berekening van het inkomen geen rekening gehouden.

Niet als inkomen worden aangemerkt inkomsten, welke in de inkomstenbelasting worden belast naar een bijzonder tarief.
2. Wat een echtgenoot in het betrokken jaar of in vroegere jaren uit zijn vermogen aan lasten van het huwelijk heeft betaald, kan hij vóór deling vooruitnemen.

3. De verplichting tot bijeenvoeging en verdeling geldt niet met betrekking tot de tijd dat de echtelijke samenwoning verbroken is geweest.

4. Aan de hiervoor omschreven verplichting tot bijeenvoeging en verdeling is geen vervaltermijn verbonden.

5. De bepalingen uit de tweede afdeling van titel 8 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek, voorzover betrekking hebbende op vermogensvermeerdering, zijn niet van toepassing.”

3.3

De vrouw heeft op 18 december 2017 de procedure ingeleid door een verzoekschrift tot echtscheiding in te dienen bij de rechtbank waarin zij ook nevenverzoeken heeft gedaan betreffende, voor zover hier van belang, de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden van partijen en de verdeling van de tussen partijen bestaande eenvoudige gemeenschappen. Die verzoeken zijn later in de procedure gewijzigd en aangevuld.

3.4

De man heeft verweer gevoerd. De man heeft de rechtbank eveneens verzocht de echtscheiding uit te spreken en heeft ook nevenverzoeken gedaan betreffende onder meer de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden van partijen en de verdeling van de tussen partijen bestaande eenvoudige gemeenschappen, welke verzoeken later in de procedure zijn gewijzigd en aangevuld.

3.5

De verzoeken van partijen strekten tot vaststelling door de rechtbank van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden, waaronder de wederzijdse verreken- en vergoedingsvorderingen en verdeling van de gezamenlijke eigendommen.

3.6

Bij de beschikking van 25 maart 2019 heeft de rechtbank de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en iedere verdere beslissing ten aanzien van onder meer de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden en de verdeling van de tussen partijen bestaande eenvoudige gemeenschappen aangehouden.

3.7

Bij de bestreden beschikking van 17 december 2019 heeft de rechtbank voor zover hier van belang als volgt beslist:
“ 4.5 gelast de huwelijksvermogensrechtelijke afwikkeling als volgt:
● aan de vrouw wordt toebedeeld:

- de inboedel zoals verdeeld, zonder nadere verrekening;

● aan de vrouw wordt toebedeeld, onder de opschortende voorwaarde zoals hiervoor omschreven in rechtsoverweging 3.55 (hof: dat de vrouw de woning binnen zes maanden na de datum van de beschikking kan en wil overnemen):

- de echtelijke woning aan de [adres] te [woonplaats1] voor een waarde
€ PM;

- de draagplicht voor de hypotheken bij de [a-bank] en [naam1]
€ PM;

● aan de man wordt toebedeeld:

- de inboedel zoals verdeeld, zonder nadere verrekening;

4.6

veroordeelt partijen over te gaan tot uitvoering van deze verdeling ten overstaan van een notaris;

4.7

veroordeelt de vrouw ter zake de toedeling van de woning tot betaling van een bedrag ad € PM aan de man te voldoen wegens overbedeling;

4.8

veroordeelt ieder van partijen, indien zij niet binnen twee maanden na de datum van deze beschikking onderling overeenstemming bereiken over de waarde van de woning per de datum van de toedeling aan de vrouw, dan wel over de benoeming van een gezamenlijke taxateur, binnen twee weken daarna een makelaar aan te wijzen, die samen een derde makelaar / taxateur aanwijzen, opdat deze gezamenlijk de waarde bepalen;

4.9

indien de man niet binnen zes maanden na de datum van deze beschikking kan worden ontslagen uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypotheken bij de [a-bank] en [naam1] , zal de echtelijke woning dienen te worden verkocht aan een derde. De overwaarde moet tussen partijen bij helfte worden verdeeld, waarbij de overwaarde wordt berekend aldus: de verkoopprijs minus de kosten van de verkoop en levering, het saldo van de hypotheken en het premiedepot en de verzekeringspolis van [naam3] en de terugname van € 22.413,23 door de vrouw;

4.1

indien de woning moet worden verkocht aan een derde, dienen partijen mee te werken

aan de verkoop en eigendomsoverdracht van de woning in [woonplaats1] en de verdeling van de overwaarde daarvan;

4.11

veroordeelt de man uit hoofde van verrekening aan de vrouw een bedrag van
€ 175.246,- te betalen ter zake finale verrekening;

4.12

bepaalt dat van de en/of rekeningen een bedrag van € 170.600,- toekomt aan de man, als zijnde niet te verrekenen vermogen;

4.13

veroordeelt de vrouw om € 53.193,- van haar eigen rekening terug te storten op de en/of rekening eindigende op . [nummer1] , te effectueren uiterlijk bij de algehele afrekening tussen partijen;

4.14

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

4.15

compenseert de kosten ten aanzien van zaaknummer C/08/220112 / ES RK / 18-3083 in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

4.16

wijst het meer of anders verzochte af.”

4.De omvang van het geschilIn de zaak met zaaknummer 200.275.805/01

4.1

De man is met tweeëntwintig grieven in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. De eerste twaalf grieven hebben betrekking op verrekening van (een deel van) de waarde van de aandelen in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [naam2] B.V. (verder ook te noemen: de vennootschap) dan wel verrekening van in de vennootschap opgepotte winsten. De grieven 13 tot en met 16 hebben betrekking op de verdeling van de woning in [woonplaats1] . Grief 17 heeft betrekking op de afkoopsom van de polis met polisnummer [nummer2] . De grieven 18 tot en met 22 hebben betrekking op de verrekening van de banksaldi van de gemeenschappelijke bankrekeningen.

De man verzoekt het hof:

I. de bestreden beschikking te vernietigen voor zover het de volgende punten betreft (verwezen wordt naar de alineanummering uit de bestreden beschikking): 4.5, tweede bolletje, 4.7, 4.9, 4.11, 4.13 en 4.16 en opnieuw beschikkende te bepalen dat:
II. aan de vrouw wordt toegedeeld, onder de opschortende voorwaarde dat zij de man kan doen ontslaan uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de beide hypothecaire verplichtingen en onder de opschortende voorwaarde zoals omschreven in rechtsoverweging 3.55 van de bestreden beschikking (hof: dat de vrouw de woning binnen zes maanden na de datum van de beschikking kan en wil overnemen): de woning aan de [adres] te [woonplaats1] voor een waarde van € PM; de draagplicht voor de hypotheken bij de [a-bank] en [naam1] € PM;

III. de vrouw wordt veroordeeld ter zake de toedeling van de woning een bedrag ad
€ PM aan de man te voldoen wegens overbedeling waarbij de overwaarde wordt berekend aldus: de verkoopprijs minus het saldo van de hypotheken en de terugname van € 22.413,23 door de vrouw, alsmede de terugname van € 20.000,- door de man;

IV. te bepalen dat indien de man niet binnen zes maanden na de datum van deze beschikking kan worden ontslagen uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypotheken bij de [a-bank] en [naam1] , de woning zal dienen te worden verkocht aan een derde. De overwaarde moet tussen partijen bij helfte worden verdeeld, waarbij de overwaarde wordt berekend aldus: de verkoopprijs minus de kosten van verkoop en levering, het saldo van de hypotheken en de terugname van
€ 22.413,23 door de vrouw, alsmede de terugname van € 20.000,- door de man;

V. te verklaren voor recht dat aan de man toekomst het premiedepot en de verzekeringspolis [naam3] met polisnummer [nummer3] ;

VI.
Primair:
voor recht te verklaren dat de man uit hoofde van verrekening aan de vrouw niets verschuldigd is;

Subsidiair:voor zover het hof toekomt aan een te verrekenen bedrag, daarbij te rekenen met een latente belastingclaim van 26,7%;

VII. te bepalen dat van de en/of rekeningen een bedrag van € 263.919,- toekomt aan de man, als zijnde niet te verrekenen vermogen;

VIII. de vrouw te veroordelen aan de man te voldoen, binnen veertien dagen na dagtekening van de nog te geven beschikking, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, ter zake de vergoedingsrechten van de man voor de door de vrouw opgenomen bedragen van zijn erfenisgelden, een bedrag van € 75.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag van de datum tot verschuldigd zijn tot aan de dag der algehele voldoening;

IX. de vrouw te veroordelen aan de man te voldoen, binnen veertien dagen na dagtekening van de nog te geven beschikking, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, ter zake de vergoedingsrechten van de man voor de door de vrouw opgenomen bedragen van zijn erfenisgelden, een bedrag van € 26.245,61, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag van de datum tot verschuldigd zijn tot aan de dag der algehele voldoening;

X. dan wel een zodanige beslissing te nemen als het hof juist acht.

In de zaak met zaaknummer 200.275.811/01

4.2

De vrouw is met acht grieven in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. De eerste vier grieven hebben betrekking op verrekening van (een deel van) de waarde van de aandelen in de vennootschap dan wel verrekening van in de vennootschap opgepotte winsten. De vijfde grief heeft betrekking op de verdeling van de woning in [woonplaats1] en de zesde grief op de verrekening van de banksaldi van de gemeenschappelijke bankrekeningen. In de zevende grief komt de vrouw op tegen de afwijzing van de vordering die zij ter zake de kosten van de huishouding had ingesteld en in de achtste grief komt de vrouw op tegen de afwijzing van de vordering die zij had ingesteld in verband met een door de man ontvangen schade-uitkering.

De vrouw verzoekt het hof de bestreden beschikking uitsluitend te vernietigen ten aanzien van de beslissingen waartegen zij een grief heeft gericht en opnieuw beschikkende:

I primair ter zake van verrekening van [naam2] B.V. te bepalen dat de man aan de vrouw dient te voldoen € 718.372,50;

subsidiair ter zake van de verrekening van [naam2] B.V. te bepalen dat de man aan de vrouw dient te voldoen € 625.043,75;

meer subsidiair te bepalen dat een deskundige wordt benoemd die de waarde van de aandelen [naam2] B.V. per peildatum vaststelt, alsmede de winst van [naam2] B.V. op de peildatum en de daarover verschuldigde belastinglatentie. Na vaststelling van de waarde van de aandelen [naam2] B.V., de winst en de belastinglatentie wordt het hof verzocht een beslissing op het primaire en subsidiaire verzoek van de vrouw te nemen;

II. een deskundigenonderzoek te gelasten waarbij de waarde van de woning in [woonplaats1] per datum verdeling wordt vastgesteld;

III. nadat de waarde van de woning in [woonplaats1] door een deskundige is vastgesteld, de overwaarde vast te stellen door op de getaxeerde waarde in mindering te brengen:

1) de hoogte van de hypothecaire leningen bij [a-bank] (het hof begrijpt: [a-bank] ) van
€ 158.823,- en [naam1] van € 69.431,--; 2) nadat op de hypothecaire lening [a-bank] (het hof begrijpt: [a-bank] ) is afgelost de waarde van de verzekering en premiedepot [naam3] met polisnummer [nummer4] ter hoogte van
€ 24.353; en vervolgens af te trekken het vergoedingsrecht van de vrouw ter hoogte van € 22.413,23. Indien de vrouw in staat is om de hypothecaire leningen over te nemen met ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de man, te beslissen dat de woning aan de vrouw wordt toegedeeld;

IV. indien de vrouw niet in staat is om de hypothecaire leningen over te nemen met ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de man, te bepalen dat de man 50% van de waarde van de verzekering en premiedepot [naam3] met polisnummer [nummer4] ter hoogte van € 24.354,- aan de vrouw dient te voldoen, alsmede 50% van de investering van privégeld van de vrouw ter hoogte van
€ 22.413,23;

V. te verklaren voor recht dat beide partijen gerechtigd zijn tot de helft van de saldi van de gezamenlijke betaal- en spaarrekening van partijen met rekeningnummer [nummer1] en [nummer5] ;

VI. te bepalen dat de man ter zake van de kosten van de huishouding over de periode april 2016 tot 15 december 2017 aan de vrouw dient te voldoen € 79.166,65;

VII. te bepalen dat de schade-uitkering in de verrekening tussen partijen wordt betrokken, en de man ter zake aan de vrouw moet voldoen € 58.249,50.

4.3

De man heeft verweer gevoerd en verzocht:
Primair

1. De verzoeken van de vrouw af te wijzen;

Subsidiair:

2. Voor zover het hof grief III zou toewijzen, daarbij niet uit te gaan van een verrekenvordering van € 718.372,50 maar van € 529.800,-;

3. Voor zover het hof grief IV van de vrouw meent te moeten toewijzen, dan het te verrekenen bedrag vast te stellen op € 460.970,-.
De man heeft tevens incidenteel hoger beroep ingesteld en daarbij twee grieven (A en B) geformuleerd, die beide betrekking hebben op de verdeling van de woning in [woonplaats1] . De man heeft het hof verzocht de bestreden beschikking te vernietigen voor zover het de volgende punten betreft (verwezen wordt naar de alineanummering uit de bestreden beschikking): 4.5, tweede bolletje, eerste streepje, 4.8 en 4.9, en in zoverre opnieuw beschikkende te bepalen:

4. dat de waarde van de woning aan de [adres] te [woonplaats1] € 500.000,- bedraagt;

5. dat de vrouw wordt veroordeeld indien zij niet binnen één maand na datum van de beschikking de man uit de hoofdelijke aansprakelijkheid heeft doen ontslaan voor de hypotheken bij [a-bank] en [naam1] Holding, en zij de woning tegen een waarde van € 500.000,- niet wenst over te nemen/kan overnemen, te bepalen dat de vrouw gedurende een termijn van voornoemde twee maanden na betekening van de nog af te geven beschikking haar medewerking moet verlenen aan het verlijden van een daartoe strekkende akte van levering van de woning in [woonplaats1] , waarbij de woning in [woonplaats1] wordt overgedragen aan de thans nog anonieme bieder, ten overstaan van een nader aan te wijzen notaris dan wel aan een andere derde koper;

6. en daarbij te bepalen dat aan de man vervangende toestemming wordt verleend voor het hierboven onder 5 is genoemd als de vrouw niet op het eerste verzoek van de man na afloop van de termijn van één maand na betekening van de nog te wijzen beschikking medewerking verleent en dat deze beschikking dezelfde kracht heeft en in de plaats treedt van de vereiste wilsverklaring, medewerking en handtekening van de vrouw ter zake de door de notaris op te stellen akte van levering met betrekking tot de voormalige echtelijke woning;

7. en daarbij te bepalen dat de vrouw de woning en de opstallen schoon en leeg oplevert bij verkoop bij gebreke waarvan de kosten voor het leeghalen en het afvoeren van achtergelaten goederen voor rekening van de vrouw komen, welke rekening zal worden voldaan bij de levering via de nota van afrekening via de notaris;

8. en daarbij te bepalen dat, voor zover de woning zal worden verkocht aan de bieder, dan wel een andere derde, de vrouw binnen een termijn van twee weken na het eerste verzoek van de man zal ontruimen en verlaten met al het hare onder afgifte van de sleutels;

9. dan wel een beslissing te nemen die het hof juist acht.

4.4

Het hof zal de grieven van de man en de vrouw per onderwerp bespreken.

5.De motivering van de beslissingDe afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden

5.1

Tussen partijen is niet in geschil dat als peildatum voor de samenstelling en omvang van het te verrekenen vermogen de datum van indiening van het verzoek tot echtscheiding (18 december 2017) wordt gehanteerd.

5.2

Partijen hebben nooit uitvoering gegeven aan de periodieke verrekenplicht zoals opgenomen in artikel 6 van de huwelijkse voorwaarden. Uit artikel 1:141 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek (BW) volgt dat als bij het einde van het huwelijk aan een bij huwelijkse voorwaarden overeengekomen periodieke verrekenplicht als bedoeld in het eerste lid niet is voldaan, het dan aanwezige vermogen wordt vermoed te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden, tenzij uit de eisen van redelijkheid en billijkheid anders voortvloeit. Dit bewijsvermoeden brengt mee dat in dit geval de vrouw in beginsel kan volstaan met te stellen en aannemelijk te maken dat er op de peildatum vermogensbestanddelen zijn die voor verrekening vatbaar zijn. Het ligt dan op de weg van de man om te stellen en zo nodig te bewijzen dat het op de peildatum aanwezige vermogen, of bepaalde bestanddelen daarvan, niet gevormd is uit hetgeen verrekend had moeten worden (vgl. HR 19 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:637).
De aandelen van de man in de vennootschap

5.3

De eerste grief in het hoger beroep van de man en de grieven I tot en met III in het hoger beroep van de vrouw hebben betrekking op de vraag of de man de aankoop/toedeling van de aandelen in de vennootschap in 2011 met overgespaarde inkomsten heeft gefinancierd. Voor de beantwoording van die vraag is het volgende van belang.

5.4

De man is enig aandeelhouder van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [naam2] B.V.

5.5

Die vennootschap is op 8 oktober 1993 opgericht door de vader van de man (verder ook te noemen: de vader). Op 30 december 1994 zijn de door de vader gehouden aandelen gecertificeerd door oprichting van de [naam2] Beheer. Aan de vader zijn certificaten van aandelen uitgegeven.

5.6

Direct na het certificeren heeft de vader aan zowel de man als aan de zuster van de man (verder ook te noemen: de zuster) 960 certificaten van aandelen in de vennootschap verkocht tegen een koopsom van ƒ 9.600,-. Deze koopsom is in de jaren 1995 en 1996 onder uitsluitingsclausule kwijtgescholden.

5.7

In 2004 zijn door de vader gehouden aandelen in [naam4] B.V. ingebracht in de vennootschap tegen uitgifte van 108.000 cumulatief preferente aandelen.

5.8

De vader is op 10 februari 2009 overleden en was ten tijde van zijn overlijden houder van 2.080 certificaten van gewone aandelen en de genoemde 108.000 cumulatief preferente aandelen in de vennootschap. De vader had twee testamenten opgesteld. Het eerste testament dateert van 7 september 1994. In dit testament zijn de kinderen van de vader tot enig erfgenamen benoemd en is een uitsluitingsclausule opgenomen. In het tweede aanvullende testament van 11 mei 2005 heeft de vader alle aandelen en certificaten van aandelen in het kapitaal van de vennootschap gelegateerd aan de man, tegen inbreng van de waarde in de nalatenschap.

5.9

De man heeft, naar zijn zeggen louter uit fiscale motieven, afstand gedaan van afgifte van dat legaat. De man en de zuster zijn overeengekomen dat de 2.080 certificaten van aandelen en de 108.000 cumulatief preferente aandelen uit de nalatenschap van de vader worden toegedeeld aan de man voor een waarde van € 635.754,- en dat de man de bij de zuster in eigendom zijnde 960 certificaten van aandelen van haar koopt voor een koopprijs van € 67.123,-. Bij notariële akten van 26 januari 2011 is uitvoering gegeven aan deze afspraken. De man is vanaf dat moment enig aandeelhouder van de vennootschap.

5.1

Bij notariële akte van 22 juli 2011 zijn alle 108.000 cumulatief preferente aandelen ingetrokken (het maatschappelijk kapitaal is verlaagd) en is € 490.320,- uitbetaald aan de man. Met dat bedrag heeft de man zijn schuld aan de zuster van € 385.000,- voldaan
(ter zake de verdeling van de nalatenschap een bedrag van € 317.877,- en ter zake de koop van de certificaten een bedrag van € 67.123,-) en zijn schuld in rekening-courant afgelost. Het resterende bedrag van € 80.000,- is overgemaakt naar de en/of-rekening van partijen.
* Verrekening van de waarde van de aandelen?

5.11

Het hof ziet zich in de eerste plaats voor de vraag gesteld of de man de verkrijging van de (certificaten van) aandelen (zowel de uit de nalatenschap aan hem toegedeelde aandelen als de van zijn zuster gekochte aandelen, verder te noemen: de aandelen) met overgespaarde inkomsten heeft gefinancierd. De vrouw stelt zich op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte haar verzoek om (een kwart van) de waarde van de aandelen in de vennootschap te verrekenen heeft afgewezen.

5.12

De man stelt zich op het standpunt dat hij de verkrijging van de aandelen met privévermogen heeft gefinancierd. Hij voert hiertoe - kort gezegd - aan dat het bedrag van
€ 490.320,- uit de inkoop van de cumulatief preferente aandelen is verkregen en dat deze aandelen door hem onder uitsluitingsclausule zijn verkregen uit de nalatenschap van de vader.

5.13

De vrouw betwist dat de man de aandelen met privévermogen heeft gefinancierd. De vrouw stelt dat de intrekking van de cumulatief preferente aandelen door de vennootschap is gefinancierd met opgepotte winsten, die onder het inkomstenbegrip in de huwelijkse voorwaarden vallen.

5.14

Naar het oordeel van het hof is op grond van de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting voldoende vast komen te staan dat de verkrijging van de aandelen in de vennootschap door de man niet te herleiden is tot overgespaarde inkomsten. De 108.000 cumulatief preferente aandelen heeft de man uit de nalatenschap toebedeeld gekregen. In het testament van de vader van 7 september 1994 staat vermeld dat al hetgeen uit zijn nalatenschap wordt verkregen niet zal vallen onder enig verrekenbeding. Dat de man deze aandelen vervolgens heeft laten innemen door de vennootschap en dat de vennootschap hem daarvoor een bedrag van € 490.320,- heeft voldaan, betekent dat ook het bedrag dat de man heeft ontvangen onder deze uitsluitingsclausule valt. De wijze waarop de vennootschap de uitbetaling aan de man van bedoeld bedrag van € 490.320,- heeft gefinancierd - al dan niet uit opgepotte winsten van de vennootschap - is in dit verband, anders dan de vrouw stelt, niet relevant. Aan uitleg van het inkomstenbegrip - meer specifiek of de uitkering van € 490.320,- valt onder enig bijzonder belastingtarief - komt het hof gelet hierop niet toe. Op de vraag of eventuele opgepotte winsten van de vennootschap als zodanig wél onder de verrekening vallen zal het hof hierna (rechtsoverweging 5.18 en verder) nog nader ingaan.

5.15

Voor zover de vrouw heeft gesteld dat de man de 2.080 certificaten van gewone aandelen en de 108.000 cumulatief preferente aandelen niet ten titel van verdeling van de nalatenschap - en dus onder uitsluitingsclausule - van de vader heeft verkregen omdat hij het legaat tegen inbreng heeft verworpen, is dat naar het oordeel van het hof onjuist. Na verwerping door de man van het legaat is ten aanzien van de (certificaten van) aandelen in het kapitaal van de vennootschap een onverdeeldheid ontstaan en op het aldus verkregen aandeel van de man hierin is de uitsluitingsclausule van toepassing. Dit strookt ook met de uitdrukkelijke bedoeling van de vader. Na toedeling van de aandelen aan de man, ziet de uitsluitingsclausule op deze (certificaten van) aandelen in het kapitaal van de vennootschap. De vrouw heeft ter zitting tot slot ook nog betoogd dat het verrekenbeding in de huwelijke voorwaarden van partijen vóórgaat op de uitsluitingsclausule in het testament van de vader, maar die stelling vindt naar het oordeel van het hof geen steun in het recht. Een uitsluitingsclausule dwingt en prevaleert boven de wil van de echtgenoten (Hoge Raad
21 november 1980, ECLI:NL:HR:1980:AC7049) .

5.16

Het voorgaande betekent dat de aandelen in de vennootschap in privé toebehoren aan de man en dat verrekening van de waarde van de aandelen in de vennootschap niet aan de orde komt. De eerste grief van de man slaagt en de grieven I, II en III van de vrouw falen.

5.17

Uit het voorgaande volgt ook dat de zesde en de zevende grief in het hoger beroep van de man slagen. Het hof zal de bestreden beschikking vernietigen, voor zover de man daarbij is veroordeeld om in verband met de inkoop van eigen aandelen een bedrag van € 11.500,- aan de vrouw te voldoen. Bedoeld bedrag van € 11.500,- is begrepen in het in het dictum opgenomen bedrag van € 175.246,-, tot betaling waarvan de man is veroordeeld aan de vrouw ter zake verrekening. Het hof verwijst in dit verband ook naar rechtsoverweging 5.32 en 5.33.
Verrekening van opgepotte winsten?

5.18

Het hof komt vervolgens toe aan de beoordeling van de vraag of en in hoeverre verrekening op grond van artikel 1:141 lid 4 BW (kort gezegd “opgepotte winsten”) aan de orde komt.
Het inkomstenbegrip (de grieven 2 tot en met 5 en 8 in het hoger beroep van de man)

5.19

De rechtbank heeft beslist dat partijen het inkomensbegrip in de huwelijkse voorwaarden niet hebben beperkt tot alleen inkomsten uit arbeid, maar dat moet worden uitgegaan van alle in artikel 4 Wet IB 1964 vermelde inkomensbronnen (winst uit onderneming, winst uit aanmerkelijk belang en zuivere inkomsten uit arbeid, uit vermogen en in de vorm van periodieke uitkeringen en verstrekkingen). De rechtbank heeft verder beslist dat onder winst uit onderneming ook moet worden verstaan de winst van de vennootschap [naam2] B.V. en dat die te verrekenen winst niet beperkt is tot uitgekeerde winst, maar dat daaronder ook vallen de niet uitgekeerde ondernemingswinsten.

5.2

De man stelt zich op het standpunt dat partijen zich in de huwelijkse voorwaarden hebben willen beperken tot verrekening van inkomsten uit arbeid. De tekst van de huwelijkse voorwaarden is volgens de man duidelijk, zodat niet wordt toegekomen aan uitleg volgens de Haviltex-maatstaf.

5.21

De vrouw stelt dat niet uit de huwelijkse voorwaarden blijkt dat partijen zich bij de verrekening tot inkomsten uit arbeid hebben willen beperken. In de huwelijkse voorwaarden is juist expliciet opgenomen dat ook niet-uitgekeerde ondernemingswinsten moeten worden verrekend. De vrouw vindt dat het inkomstenbegrip wel moet worden uitgelegd volgens de Haviltex-maatstaf. Zij kan zich vinden in het oordeel van de rechtbank.

5.22

Het hof is, anders dan de man, van oordeel dat de vraag of onder het inkomstenbegrip in de huwelijkse voorwaarden ook niet-uitgekeerde ondernemingswinsten moeten worden verstaan een vraag is van uitleg van de huwelijkse voorwaarden en dus beantwoord dient te worden met gebruikmaking van de Haviltex-maatstaf (Hoge Raad 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158, Haviltex). Bij die uitleg kan niet worden volstaan met een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van de akte van huwelijkse voorwaarden, maar komt het tevens aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Bij deze uitleg dient rekening te worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen.

5.23

Naar het oordeel van het hof is op grond van de tekst van het inkomstenbegrip uit de huwelijkse voorwaarden geen grond om aan te nemen, zoals de man stelt, dat dit inkomstenbegrip beperkt zou zijn tot enkel inkomsten uit arbeid. Integendeel, expliciet is opgenomen dat ook tot het te verrekenen inkomen behoren winsten van een niet op eigen naam van de man uitgeoefend bedrijf die hem rechtstreeks of middellijk ten goede komen, en dat die winsten worden gerekend tot diens inkomen uit arbeid. De zinsnede “een niet op haar/zijn eigen naam uitgeoefend bedrijf” kan ook niet anders worden uitgelegd dan dat deze betrekking heeft op een onderneming uitgeoefend door een rechtspersoon of vennootschap onder firma. De stelling van de man dat partijen hebben bedoeld aan te sluiten bij het fiscale winstbegrip, dat alleen de winst uit een onderneming gedreven in de vorm van een eenmanszaak vennootschap onder firma of maatschap omvat, volgt dan ook niet uit de bewoordingen van de bepaling. Verder is niet aangevoerd dat partijen nog wel met elkaar hebben gesproken over een andere bedoeling van die bepaling. Integendeel heeft de man ter zitting verklaard dat het enkel de bedoeling was om de onroerende goederen en machines van het bedrijf buiten het huwelijk te houden. Bij die stand van zaken, moet ervan uit worden gegaan dat het inkomstenbegrip in de huwelijkse voorwaarden van partijen mede omvat winst uit onderneming en dat ook niet-uitgekeerde ondernemingswinsten van de vennootschap - voor zover in het maatschappelijk verkeer als redelijk beschouwd - onder het verrekenbeding vallen.

5.24

Op grond van het vorenstaande falen de tweede, derde, vierde, vijfde en achtste grief van het hoger beroep van de man.
De verrekening van opgepotte winsten (grief 9 tot en met 12 in het hoger beroep van de man)

5.25

De rechtbank heeft overwogen dat de man niet heeft aangetoond dat winsten in de vennootschap niet met overgespaarde inkomsten zijn verworven en dat de rechtbank daarom uitgaat van de hoofdregel uit artikel 1:141 lid 3 BW dat het vermogen dat op het einde van het verrekentijdvak (18 december 2017) aanwezig is, wordt vermoed te zijn gevormd uit hetgeen verrekend moeten worden.

5.26

De man komt op tegen dit oordeel van de rechtbank. Hij stelt dat hij met de door hem overgelegde stukken wel degelijk heeft aangetoond dat de onderneming, nadat de man de aandelen heeft verkregen in 2011, alleen nog maar verliezen heeft geleden, met uitzondering van een boekwinst die is gerealiseerd bij de verkoop van het pand in 2017. De man vindt dat de rechtbank gelet hierop niet uit had mogen gaan van het bewijsvermoeden van artikel 1:141 lid 3 BW.

5.27

De vrouw betwist de stelling van de man dat in 2017 alleen sprake was van een boekwinst. De totale winst in 2017 bedroeg volgens de vrouw € 1.666.783,-, waarvan de boekwinst door de verkoop van het pand € 1.143.709,- bedroeg. Er was dus ook een winst uit de gewone bedrijfsuitoefening. De vrouw is bovendien van mening dat ook boekwinsten ontstaan door verkoop van onroerend goed moeten worden verrekend.

5.28

Het hof stelt voorop dat, anders dan partijen lijken aan te nemen, artikel 1:141 lid 3 BW hier niet van toepassing is. Hiervoor is immers al vastgesteld dat de aandelen in de vennootschap niet tot het te verrekenen vermogen behoren.

5.29

Uit de overgelegde stukken komt naar voren dat in de vennootschap in de jaren vanaf 2010 structureel sprake is geweest van verliezen en dat een aantal dochterondernemingen van de vennootschap failliet zijn gegaan. Weliswaar zijn er een tweetal jaren geweest waarin een boekwinst is gerealiseerd met de verkoop van onroerend goed (in 2014 en 2017), maar ten aanzien daarvan volgt het hof de man in zijn standpunt dat die boekwinsten op zichzelf geen te verrekenen winsten betreffen. Het gaat immers om verkoop van vast kapitaal, om dit vervolgens opnieuw te kunnen investeren. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat aan het realiseren van boekwinst op geen enkele wijze een arbeidsinspanning in dat jaar ten grondslag heeft gelegen (zoals de man ter zitting heeft gesteld “geen verrekening zonder inspanning”). Dat winsten verband moeten houden met inspanningen, ligt naar het oordeel van het hof besloten in de formulering van het inkomstenbegrip, waarin is bepaald dat de opgepotte winsten “worden aangemerkt als inkomsten uit arbeid”. De bedoeling van partijen was dus kennelijk dat alleen het door werkinspanningen tijdens het bestaan van de verrekenplicht vergaarde vermogen tussen hen verrekend wordt. Bovendien, ook als de vrouw zou worden gevolgd in haar stelling dat in 2017 een verrekenbare winst uit de gewone bedrijfsuitoefening resteert, staat daar tegenover dat uit de overgelegde stukken blijkt dat het eigen vermogen van de vennootschap door de jaren heen is afgenomen van omstreeks 2,8 miljoen euro in 2010 naar omstreeks 1,6 miljoen euro in 2017. De vrouw heeft derhalve haar stelling dat er in de periode sinds de man de aandelen in de vennootschap heeft verkregen opgepotte winsten in de vennootschap zijn gerealiseerd en dat uitkering daarvan in het maatschappelijk verkeer als redelijk kan worden beschouwd, niet nader onderbouwd.

5.3

Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel dat geen verrekening van opgepotte winsten behoeft plaats te vinden. Het primaire en het subsidiaire verzoek van de vrouw worden afgewezen. Aan het meer subsidiaire verzoek om een deskundigenonderzoek te gelasten om vast te stellen tot welk bedrag opgepotte winsten door de man redelijkerwijs aan de onderneming hadden kunnen worden onttrokken bij het einde van het verrekentijdvak (18 december 2017), komt het hof gelet op het vorenstaande niet toe.

5.31

Dat betekent dat de negende en de twaalfde grief in het hoger beroep van de man slagen. Aan een bespreking van de tiende grief, waarin de man betoogt dat geen verrekening van de winst in 2017 kan plaatsvinden gelet op zijn alimentatieverplichting, komt het hof daarom niet meer toe. Ook de elfde grief in het hoger beroep van de man en grief IV in het hoger beroep van de vrouw (betreffende de latente belastingclaim) hoeven niet verder te worden besproken.
Tussenconclusie

5.32

De rechtbank heeft geoordeeld dat de vrouw een vordering heeft op de man van
€ 175.246,-, opgebouwd uit een bedrag van € 11.500,- in verband met de aankoop van de eigen aandelen (welk bedrag was gebaseerd op het deel van de waarde van de aandelen dat naar het oordeel van de rechtbank, rekening houdend met in hoeverre de uitkering van
€ 490.320,- viel onder een bijzonder inkomstenbelastingtarief, voor verrekening in aanmerking kwam) en een bedrag van € 163.746,- betreffende de verrekening van opgepotte winsten.

5.33

Op grond van het vorenstaande zal het hof de bestreden beschikking op dat onderdeel vernietigen en opnieuw beschikkende het inleidend verzoek daartoe afwijzen. De door de man verzochte verklaring voor recht wijst het hof toe.
Het saldo op de en/of-rekeningen van partijen met [nummer1] en [nummer5] (grieven 17, 18, 19 en 20 in het hoger beroep van de man en grief VI in het hoger beroep van de vrouw)

5.34

Tussen partijen is niet in geschil dat het saldo op hun en/of-rekeningen per de peildatum € 139.214,36 bedroeg. In geschil is of dit saldo tot het te verrekenen vermogen behoort. De vrouw stelt dat de man het bewijsvermoeden van artikel 1:141 lid 3 BW, dat het op de peildatum aanwezige saldo wordt vermoed te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden, onvoldoende heeft weerlegd. De vrouw erkent dat er tijdens het huwelijk privégelden van de man op de en/of-rekening van partijen eindigend op . [nummer1] (verder ook te noemen: de en/of-rekening) zijn gestort, maar stelt dat er ook overgespaarde inkomsten op de en/of-rekening zijn gestort en dat daardoor niet meer te herleiden valt welk deel van het saldo betrekking heeft op de privégelden van de man.

5.35

Uit de overgelegde stukken blijkt dat de man tijdens het huwelijk van partijen op de en/of-rekening van partijen vanuit privévermogen een totaalbedrag van € 265.500,- heeft gestort, namelijk:

- een bedrag van € 170.600,- afkomstig uit de verkoop van boten uit de (onder uitsluitingsclausule verkregen) nalatenschap van de vader van de man (op 14 mei 2013 een bedrag van € 165.600,- en op 13 september 2013 een bedrag van € 5.000,-);

- een bedrag van € 80.000,- in verband met de intrekking van de cumulatief preferente aandelen in 2011;

- een bedrag van € 13.919,- in verband met de afkoop van de polis met nummer [nummer2] in 2011.

5.36

In de huwelijkse voorwaarden zijn partijen overeengekomen dat de kosten van de huishouding ten laste komen van de inkomens van de echtgenoten, in evenredigheid daarvan, en voor zover die inkomens ontoereikend zijn komen die kosten ten laste van de vermogens van de echtgenoten, in evenredigheid daarvan. Het hof volgt de man in zijn stelling dat het gelet op die regeling, en in aanmerking nemend de hoogte van het saldo van de en/of-rekening op de peildatum, niet anders kan dan dat eerst eventuele inkomsten die er waren zijn aangewend voor de kosten van de huishouding, en dat toen die inkomsten ontoereikend waren ook is ingeteerd op het op de en/of-rekening gestorte privévermogen van de man. De man heeft ter zitting naar voren gebracht dat hij geen vergoeding verzoekt van het totale door hem op de en/of-rekening van partijen gestorte bedrag van € 265.500,-, maar dat hij wel vindt dat het saldo per peildatum toekomt aan hem. Hij heeft zijn verzoek onder VII ter zitting dienovereenkomstig verminderd. Het hof volgt de man in dit standpunt. Het saldo op de peildatum van € 139.214,36 moet ook naar het oordeel van het hof geacht worden het bedrag te zijn dat nog over is van de totaal door de man overgemaakte privégelden van
€ 265.500,-. Dat saldo komt derhalve de man toe. Onttrekkingen aan dat saldo door de vrouw dient zij aan de man te vergoeden, behalve als daarvoor een rechtvaardiging bestond.
De door de vrouw van de en/of-rekening van partijen onttrokken bedragen

5.37

Vast staat dat de vrouw na de peildatum, op 15 augustus 2018, een bedrag van
€ 75.000,- van de en/of-rekening heeft overgeboekt naar een privérekening van haar. Voor die onttrekking is geen rechtvaardiging aangevoerd. Dat bedrag dient de vrouw dus aan de man te voldoen.

5.38

De man stelt dat de vrouw daarnaast ook nog een bedrag van in totaal
€ 26.245,61 aan de en/of-rekening heeft onttrokken in de periode van oktober 2017 tot en met november 2018. De man heeft ter onderbouwing hiervan bankafschriften in het geding gebracht (als productie 16 bij het verweerschrift, tevens zelfstandig verzoek in eerste aanleg van 9 juli 2018 en als productie 27 bij het journaalbericht van de man in eerste aanleg van
3 december 2018).

5.39

Vast staat dat de man met ingang van 25 juli 2018 bij wege van voorlopige voorziening kinder- en partneralimentatie (van respectievelijk € 433,- per maand en € 358,- per maand) aan de vrouw is gaan betalen. De man stelt dat de onttrekkingen die de vrouw tot die datum heeft gedaan € 18.976,76 bedroegen en dat hij een vergoedingsrecht heeft op de vrouw ter grootte van dit bedrag. Het hof volgt de man daarin niet. De bedragen zijn gebruikt om te voorzien in de kosten van de huishouding, terwijl vast staat dat de man op dat moment nog geen kinder- en partneralimentatie aan de vrouw voldeed en hij, voor zover het onttrekkingen vóór de peildatum (18 december 2017) betreft, gehouden was om bij gebreke aan inkomsten met zijn privévermogen in de kosten van de huishouding te voorzien en de vrouw op grond van artikel 1:81 BW het nodige te verschaffen. Het hof heeft de man ter zitting voorgehouden dat voor zover hij stelt dat er bijzondere omstandigheden zijn die zich hiertegen verzetten, het op zijn weg ligt om dat per post nader te onderbouwen. De advocaat van de man heeft zich ter zitting op het standpunt gesteld dat ten aanzien van de posten 12, 22, 28, 33 en 39 (van het door hem als productie 17 bij het journaalbericht van 13 december 2018 in eerste aanleg overgelegde overzicht) anders moet worden geoordeeld. Dit betreft de volgende posten:

12. een betaling aan [naam5] van € 2.401,03 op 18 februari 2018;

22. een betaling aan [naam5] van € 883,69 op 27 maart 2018;

28. een betaling aan [naam5] van € 848,44 op 2 mei 2018;

33. een betaling aan [naam6] B.V. van € 4.217,19 op 30 mei 2018;

39. een betaling aan [naam5] van € 1.146,24 op 25 juni 2018.
Naar het oordeel van het hof betreffen dit echter geen zodanig bijzondere kosten dat deze in redelijkheid niet ten laste mogen komen van het privévermogen van de man. Vast staat dat de betalingen zijn gedaan in de periode dat de vrouw nog geen onderhoudsbijdrage ontving van de man. Dat maakt naar het oordeel van het hof dat de vrouw deze bedragen niet hoeft terug te betalen aan de man, ook als zij daarmee haar eigen advocaatkosten zou hebben voldaan.

5.4

De man heeft de door de vrouw onttrokken bedragen in de periode vanaf 25 juli 2018 berekend op een totaalbedrag van € 7.591,41. Ter zitting is onbetwist gesteld dat hiervan een bedrag van € 2.000 is teruggestort door de vrouw, zodat resteert aan onttrekking een bedrag van € 5.591,41. Het hof constateert dat dit door de vrouw voor de scheiding is besteed en is aangewend voor de kosten van de huishouding, in een periode dat zij bij wege van voorlopige voorziening € 358,- per maand aan partneralimentatie ontving. Dit bedrag lag ver onder haar behoefte, maar was begrensd door de draagkracht van de man. Aldus heeft de vrouw een deel van de kosten van de huishouding voldaan uit het vermogen van de man en het hof zal naar redelijkheid beslissen dat de vrouw dit niet hoeft te vergoeden. Immers is dit ook in overeenstemming met de huwelijkse voorwaarden die bepalen dat de kosten van de huishouding, bij ontbreken van inkomsten, ten laste van het vermogen komen.

5.41

Op grond van het vorenstaande dient de vordering van € 26.245,61 die de man stelt te hebben op de vrouw te worden afgewezen. Het hof zal de bestreden beschikking in zoverre bekrachtigen.
Tussenconclusie

5.42

Op grond van al het vorenstaande, zal het hof bepalen dat de en/of-rekeningen van partijen worden toegedeeld aan de man en dat het saldo op de peildatum aan de man toekomt als zijnde niet te verrekenen vermogen. Het hof zal de vrouw verder veroordelen om een bedrag van € 75.000,- aan de man te voldoen, zoals hiervoor overwogen onder rechtsoverweging 5.37.

5.43

De achttiende, negentiende en twintigste grief in het hoger beroep van de man slagen in zoverre. De éénentwintigste grief faalt. Het hof komt, mede gelet op de vermindering van het verzoek van de man zoals hiervoor vermeld, niet meer toe aan een bespreking van de zeventiende grief in het hoger beroep van de man, betreffende een vergoedingsrecht ten aanzien van de afkoopwaarde van de polis met nummer [nummer2] .

De vordering ter zake de kosten van de huishouding over de periode april 2016 tot15 december 2017 (grief VII in het hoger beroep van de vrouw)

5.44

De vrouw stelt dat zij een vordering heeft op de man betreffende de kosten van de huishouding in de periode van april 2016 tot 15 december 2017. De vrouw stelt dat de man zich vanaf april 2016 ten onrechte geen dga-salaris heeft doen uitbetalen. Uitgaande van het fictieve arbeidskomen dat voor de berekening van de alimentatie aan de man is toegerekend van € 100.000,- per jaar, betekent dat volgens de vrouw dat de man met een bedrag van
€ 79.166,- te weinig heeft bijgedragen in de kosten van de huishouding. De man betwist deze vordering van de vrouw.

5.45

Het hof overweegt als volgt. Uit hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen onder rechtsoverweging 5.34 tot en met 5.40 volgt dat de kosten van de huishouding van partijen in de periode waarop de vrouw haar vordering baseert werden voldaan doordat de vrouw bedragen aan de en/of-rekening van partijen heeft onttrokken en doordat er is ingeteerd op het privévermogen van de man, waarvoor de man geen vergoedingsvordering heeft ingesteld Er bestaat naar het oordeel van het hof geen grond om te oordelen dat de man daarnaast nog een bedrag van € 79.166,- voor de kosten van de huishouding zou moeten voldoen, nog daargelaten dat onvoldoende vast is komen te staan dat de man in die periode daadwerkelijk een dga-salaris uitgekeerd had kunnen krijgen. Anders dan de vrouw is het hof van oordeel dat geen aansluiting kan worden gezocht bij het fictieve inkomen dat voor de berekening van de alimentatie in aanmerking is genomen. Het hof zal de afwijzing door de rechtbank bekrachtigen. De zevende grief in het incidenteel hoger beroep van de vrouw faalt.
De schade-uitkering (grief VIII in het hoger beroep van de vrouw)

5.46

De vrouw stelt dat de man in mei 2017 een schade-uitkering heeft ontvangen van
€ 116.499,-. Die uitkering is volgens de vrouw aangewend voor de aankoop van een auto en niet uit te sluiten valt dat de man dit bedrag heeft laten uitkeren aan zichzelf in privé.

5.47

De man stelt dat het hier gaat om een schade-uitkering die de vennootschap heeft ontvangen. De man betwist dat hij een bedrag van € 116.499,- aan zichzelf heeft laten uitkeren, zoals de vrouw stelt. Van de schade-uitkering is een auto gekocht, die op de balans van de onderneming is opgenomen onder ‘vervoersmiddelen’.

5.48

Naar het oordeel van het hof heeft de vrouw onvoldoende onderbouwd dat enig bedrag van de schade-uitkering door de man is uitgekeerd aan zichzelf in privé. De vrouw heeft ter zitting op vragen van het hof ook geantwoord dat zij denkt dat van de uitkering een auto van de zaak is aanschaft. Ook als de schade-uitkering wel deels aan de man in privé zou zijn toegekomen, zou naar het oordeel van het hof verrekening daarvan niet aan de orde zijn. Een schade-uitkering valt immers niet onder het inkomstenbegrip uit de huwelijkse voorwaarden en hoeft niet te worden verrekend. Ten aanzien van goederen die van de schade-uitkering zijn aangekocht, is het bewijsvermoeden van artikel 1:141 lid 3 BW daarmee voldoende weerlegd. Verrekening van de waarde van de auto is door de vrouw ook niet verzocht. Dat betekent dat het hof de afwijzing van het verzoek door de rechtbank zal bekrachtigen. De achtste grief in het hoger beroep van de vrouw faalt.

De verdeling van de woning in [woonplaats1] (grieven 13 tot en met 16 in het hoger beroep van de man, grief A en B in het incidenteel hoger beroep van de man in zaaknummer 200.275.811/01)

5.49

Bij de bestreden beschikking is de woning in [woonplaats1] toegedeeld aan de vrouw, onder de verplichting voor haar om de hypotheekschulden geheel voor haar rekening te nemen en als eigen schulden te voldoen, onder vrijwaring van de man en onder de verplichting zich ervoor in te spannen de man te doen ontslaan uit zijn hoofdelijke aansprakelijkheid voor deze schulden. De rechtbank heeft bepaald dat de vrouw de financiering en de notariële levering uiterlijk zes maanden na de datum van de beschikking van de rechtbank geregeld moet hebben en dat de woning anders moet worden verkocht.

5.5

Vast staat dat de aan de woning verbonden hypothecaire geldlening bij [a-bank] met nummer [nummer6] € 158.823,- bedraagt en die bij [naam1] € 69.431,-.

5.51

Tussen partijen staat ook vast dat de vrouw € 22.413,23 aan privévermogen in de woning heeft geïnvesteerd, afkomstig uit de erfenis van haar ouders.

5.52

Partijen twisten wel over de stelling van de man dat ook hij vanuit privévermogen een bedrag van € 20.000,- in de woning heeft geïnvesteerd. Het hof is met de vrouw van oordeel dat de man deze stelling onvoldoende met stukken heeft onderbouwd. Dat de man de rekeningafschriften die hij nodig heeft niet meer kan opvragen bij de bank omdat deze niet zijn gedigitaliseerd, komt voor zijn risico. Voor zijn stelling dat de vrouw hem geen toegang zou verlenen tot de administratie die zij in haar bezit heeft, geldt dat de vrouw betwist dat uit die administratie de juistheid van de stelling van de man kan blijken en dat de man verder niet heeft verzocht om de vrouw te veroordelen tot het verstrekken van inzage daarin. De zestiende grief in het hoger beroep van de man faalt.

5.53

Welke waarde de woning heeft staat tussen partijen niet vast. De vrouw vindt dat de woning moet worden getaxeerd. Het standpunt van de man in het incidenteel hoger beroep in de zaak met zaaknummer 200.275.811/01 is dat de woning tegen een bedrag van minimaal
€ 500.000,- aan de vrouw zou moeten worden toegedeeld. Andere bedragen die in het dossier worden genoemd zijn - onder meer - de woz-waarde per waardepeildatum 1 januari 2017 van € 435.000,- en het bedrag dat volgt uit de taxatie door [naam7] B.V. op 8 december 2017 van € 455.000,-. Ook als van het laagste van deze bedragen zou worden uitgegaan, en rekening houdend met het uitneemrecht van de vrouw van € 22.413,23, is sprake van een aanzienlijke overbedelingsuitkering die de vrouw in het kader van de toedeling van de woning aan haar, aan de man zal moeten voldoen.

5.54

De vrouw heeft in het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep in zaaknummer 200.275.811/01 naar voren gebracht dat de vraag of zij de overname van de woning kan financieren afhangt van de uitkomst van de onderhavige procedure. Vast staat dat op grond van de bestreden beschikking aan de vrouw uit hoofde van de verrekening een bedrag toekwam van € 175.246,- en dat het hof die beslissing, zoals hiervoor overwogen, vernietigt. Op grond van de beschikking van het hof dient de vrouw bovendien in verband met haar opname van de gezamenlijke bankrekeningen van partijen een bedrag van € 75.000,- aan de man te voldoen. De vrouw ontvangt een partneralimentatie van € 1.413,- bruto per maand en heeft verder geen eigen inkomsten en weinig vermogen. Uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting blijkt naar het oordeel van het hof niet dat de vrouw de toedeling van de woning aan haar kan financieren. Het hof ziet daarom aanleiding om te bepalen dat de woning moet worden verkocht. De door de vrouw gestelde belangen bij toedeling aan haar van de woning zijn voor het hof geen reden om anders te oordelen. Het hof tekent hierbij wel aan dat als partijen onderling een andere regeling willen treffen, hun dat uiteraard vrij staat.

5.55

Voor het gelasten van een waardebepaling van de woning door een deskundige, zoals door de vrouw in de vijfde grief in haar hoger beroep betoogd, ziet het hof gelet op het vorenstaande geen aanleiding.

5.56

Het hof zal bepalen dat de woning dient te worden verkocht en geleverd aan een derde, waarna de verkoopopbrengst dient te worden aangewend voor aflossing van de hypothecaire geldleningen bij [a-bank] met nummer [nummer6] en bij [naam1] en betaling aan de vrouw van € 22.413,23.

5.57

Het hof ziet geen aanleiding om de verzoeken die de man in het incidenteel hoger beroep onder 5, 6, 7 en 8 heeft gedaan toe te wijzen. Het hof heeft op grond van de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting geen aanleiding om te veronderstellen dat de vrouw haar medewerking aan de verkoop en het leeg en ontruimd opleveren van de woning niet zal verlenen.

5.58

Het hof komt gelet op het vorenstaande niet toe aan bespreking van grief 15 in het hoger beroep van de man en de grieven A en B in het incidenteel hoger beroep van de man in zaaknummer 200.275.811/01. In het midden kan ook blijven of de het de man vrij stond om in het hoger beroep van de vrouw nog nieuwe grieven te formuleren. Het hof heeft immers niet op basis van zijn grieven, maar op basis van de eigen rechterlijke vrijheid om de wijze van verdeling te gelasten, hierover beslist.

Het premiedepot met nummer [nummer3] bij [naam3] (grief 13 en 14 in het hoger beroep van de man)

5.59

De man komt in grief 13 op tegen het oordeel van de rechtbank dat hij onvoldoende heeft onderbouwd dat hij daadwerkelijk vanuit privévermogen een storting in het premiedepot bij [naam3] heeft gedaan. In hoger beroep heeft de man als productie G stukken overgelegd waaruit volgens hem blijkt dat op 1 juli 1997, dus vóór het huwelijk van partijen, een depotstorting is gedaan van ƒ 32.299,- en dat die is gebruikt voor de verschuldigde premies, zodat de verzekering verder premievrij is. De man stelt dat het bedrag van ƒ 32.299,- heeft gerendeerd tot de huidige waarde van de polis en dat het volledige premiedepot bij [naam3] aan hem toekomt. De vrouw erkent op basis van de door de man in hoger beroep overgelegde stukken dat het depot en de verzekering bij [naam3] worden aangemerkt als privévermogen van de man, waarin geen overgespaard inkomen is gevloeid. Zoals hiervoor overwogen, zal het hof de bestreden beschikking vernietigen voor zover daarbij de wijze van verdeling van de woning in [woonplaats1] is gelast. Daaronder valt ook de beslissing in het dictum over het premiedepot bij [naam3] . Het hof zal in het dictum van deze beschikking voor recht verklaren dat het premiedepot met nummer [nummer3] bij [naam3] privévermogen betreft van de man, zoals door de man verzocht.
Slot

5.6

Op grond van al het vorenstaande zal het hof beslissen als hierna vermeld.

6.De beslissing

Het hof, beschikkende in hoger beroep in de zaak met zaaknummer 200.275.805/01 en in de zaak met zaaknummer 200.275.811/01:

vernietigt de beschikking van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, van
17 december 2019, voor zover de man daarbij is veroordeeld uit hoofde van de verrekening aan de vrouw een bedrag van € 175.246,- te betalen (beslissing 4.11) en opnieuw beschikkende:

verklaart voor recht dat de man uit hoofde van de afwikkeling van het tussen partijen in hun huwelijkse voorwaarden opgenomen - niet uitgevoerde - periodieke verrekenbeding aan de vrouw niets verschuldigd is;

vernietigt de beschikking van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, van

17 december 2019 voor zover daarbij is bepaald dat van de en/of rekeningen € 170.600,- toekomt aan de man en waarbij de vrouw is veroordeeld om € 53.193,- van haar eigen rekening terug te storten op de en/of rekening eindigende op . [nummer1] , te effectueren uiterlijk bij de algehele afrekening tussen partijen (beslissingen 4.12 en 4.13), en in zoverre opnieuw beschikkende:

bepaalt dat de en/of-rekeningen van partijen met nummers [nummer1] en [nummer5] worden toegedeeld aan de man en bepaalt dat het saldo op de peildatum aan de man toekomt als zijnde niet te verrekenen vermogen;

veroordeelt de vrouw om binnen veertien dagen na betekening van deze beschikking wegens onttrekkingen na de peildatum aan de man te voldoen een bedrag van € 75.000,- vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag vanaf de betekening van de beschikking tot aan de dag der algehele voldoening;

vernietigt de beschikking van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, van
17 december 2019, voor zover het de wijze van verdeling van de echtelijke woning aan de [adres] te [woonplaats1] betreft, (beslissing 4.5 tweede bolletje, 4.7, 4.9) en in zoverre opnieuw beschikkende:

bepaalt dat de woning aan de [adres] te [woonplaats1] door partijen zal worden verkocht en geleverd aan een derde, waarna de verkoopopbrengst dient te worden aangewend voor aflossing van de hypothecaire geldleningen bij [a-bank] en [naam1] ;

bepaalt dat de vrouw wegens haar investering in de woning [adres] te [woonplaats1] een terugnamerecht op de eenvoudige gemeenschap heeft van € 22.413,23 en dat dit bedrag uiterlijk ter gelegenheid van de notariële overdracht aan haar dient te worden voldaan;

bepaalt dat hetgeen na aftrek van de kosten van verkoop en levering resteert tussen partijen bij helfte dient te worden verdeeld;

verklaart voor recht dat het premiedepot met nummer [nummer3] bij [naam3] privévermogen betreft van de man;

bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.A.F. Veenstra, O.E. Mulder en C. Koopman, bijgestaan door mr. L.S. Veldmans als griffier, en is op 8 juli 2021 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.