ECLI:NL:GHARL:2021:8315

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.291.762

(zaaknummer rechtbank Gelderland 372579)

beschikking van 31 augustus 2021

inzake

[verzoeker],

wonende te [woonplaats1] ,

verzoeker in het principaal hoger beroep,

verweerder in het incidenteel hoger beroep,

verder te noemen: de man,

advocaat: mr. A. Hofman te Barneveld,

[verweerster],

wonende te [woonplaats1] ,

verder te noemen: de vrouw,

verweerster in het principaal hoger beroep,

verzoekster in het incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. A.M. Slootweg te Barneveld.

[verweerder],

wonende te [woonplaats1]

verder: [verweerder] ,

verweerder in het principaal hoger beroep,

verzoeker in het incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. A.M. Slootweg te Barneveld.

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 16 december 2020, uitgesproken onder voormeld zaaknummer, verder: de bestreden beschikking.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het beroepschrift met producties, ingekomen op 12 maart 2021;
het verweerschrift tevens incidenteel hoger beroep met producties;
het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep;
een journaalbericht van mr. Hofman van 24 juni 2021 met producties;
een journaalbericht van mr. Slootweg van 25 juni 2021 met producties;
een journaalbericht van mr. Slootweg van 1 juli 2021 met de spreekaantekeningen, en
een journaalbericht van mr. Hofman van 1 juli 2021 met de spreekaantekeningen met productie.

2.2

De hierna genoemde minderjarige [de minderjarige1] heeft bij brief, ingekomen bij het hof op 16 juni 2021, aan het hof haar mening kenbaar gemaakt met betrekking tot het verzoek.

2.3

De mondelinge behandeling heeft op 5 juli 2021 per telefonische (beeld)verbinding (telehoren) plaatsgevonden. Via deze verbinding waren aanwezig:

de man bijgestaan door zijn advocaat, en
de vrouw en [verweerder] , bijgestaan door hun advocaat.

3.De feiten

3.1

Het huwelijk van de man en de vrouw is op 14 januari 2016 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 24 december 2015 in de registers van de burgerlijke stand.

De man en de vrouw hebben de gevolgen van hun uiteengaan geregeld in een echtscheidingsconvenant en ouderschapsplan, door hen beiden op 30 oktober 2015 ondertekend. In de echtscheidingsbeschikking is bepaald dat het echtscheidingsconvenant en ouderschapsplan als daarin opgenomen moet worden beschouwd.

3.2

De man en de vrouw zijn de ouders van:

[verweerder] ( [verweerder] ), geboren [in] 2003 te [plaats1] ;
[de minderjarige1] ( [de minderjarige1] ), geboren [in] 2004 te [woonplaats1] ;
[de minderjarige2] ( [de minderjarige2] ), geboren [in] 2006 te [woonplaats1] , en
[de minderjarige3] ( [de minderjarige3] ), geboren [in] 2008 te [woonplaats1] .

Over [de minderjarige1] , [de minderjarige2] en [de minderjarige3] oefenen de man en de vrouw gezamenlijk het gezag uit. Zij hebben hun hoofdverblijf bij de vrouw. Ook [verweerder] woont bij de vrouw.

3.3

In het ouderschapsplan zijn de man en de vrouw onder meer overeengekomen:

“
Financiën

De ouders komen overeen dat de niet-verzorgende ouder met ingang van 1 oktober 2015 maandelijks (…)€ 1.700,-, telkens op de 1e dag van de betreffende maand, ten titel van kinderalimentatie aan de verzorgende ouder zal voldoen. De ouders komen overeen dat dit bedrag (…)ieder jaar in de maand januari wordt geïndexeerd in de zin van art. 1:402 BW.”

De kinderalimentatie bedraagt met ingang van 1 januari 2020 € 1.865,84 per maand.

3.4

De man is [in] 2019 gehuwd met [naam1] (verder: [naam1] ). Zij is de moeder van:

[de minderjarige4] ( [de minderjarige4] ), geboren op 5 november 2011, en

[de minderjarige5] ( [de minderjarige5] ), geboren op 9 maart 2016.

Ten aanzien van [de minderjarige4] en [de minderjarige5] is een co-ouderschapsregeling van toepassing met hun vader: [naam2] (verder: [naam2] ).

4.De omvang van het geschil

4.1

De man heeft de rechtbank - zakelijk weergegeven - verzocht de kinderalimentatie met ingang van 1 februari 2020 te wijzigen in € 135,- per kind per maand, althans een lager bedrag dan de geldende kinderalimentatie en de vrouw en [verweerder] te veroordelen het teveel betaalde aan hem terug te betalen.

Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank het verzoek van de man afgewezen en de man veroordeeld in de proceskosten.

4.2

De man is met vier grieven in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. Deze grieven beogen het geschil in hoger beroep in volle omvang aan het hof voor te leggen. De man verzoekt het hof bij beschikking - voor zover wettelijk toelaatbaar uitvoerbaar bij voorraad - de bestreden beschikking te vernietigen en - zakelijk weergegeven - te bepalen dat:

de kinderalimentatie met ingang van 1 april 2020 wordt vastgesteld op € 135,- per kind per maand en met ingang van 1 januari 2021 op € 154,- per kind per maand, althans met ingang van zodanige data en op zodanige bedragen als het hof juist acht;
de man met ingang van 1 april 2020, althans met ingang van een datum als het hof juist acht daarnaast geen andere bijdrage hoeft te voldoen;
de vrouw en [verweerder] aan de man dienen terug te betalen hetgeen zij met inachtneming van het hiervoor bepaalde teveel hebben ontvangen, en
de vrouw de proceskostenveroordeling in eerste aanleg dient terug te betalen aan de man.

4.3

De vrouw en [verweerder] voeren verweer en komen met een grief in incidenteel hoger beroep. De vrouw en [verweerder] verzoeken - zakelijk weergegeven - het principaal hoger beroep ongegrond te verklaren en de bestreden beschikking te bekrachtigen, en in het incidenteel hoger beroep de man te veroordelen in hun volledige proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep, begroot op € 19.746,16 dan wel een bedrag dat het hof juist acht.

4.4

De man voert verweer en hij verzoekt het hof het incidenteel hoger beroep vrouw en [verweerder] ongegrond te verklaren althans af te wijzen.

5.De motivering van de beslissing

plan van behandeling

5.1

Het hof behandelt achtereenvolgens:

de wijziging van omstandigheden (5.2 tot en met 5.4);
de behoefte van de kinderen (5.5);
de draagkracht van de vrouw (5.6);
de draagkracht van de man (5.7 tot en met 5.18) en
de proceskostenveroordeling (5.19 en 5.20).

wijziging van omstandigheden

5.2

De man exploiteert twee ondernemingen: bungalowpark [naam3] ( [naam3] ) en horecaonderneming [naam4] ( [naam4] ). Daarnaast heeft de man inkomsten uit de exploitatie van vastgoed. Hij stelt dat hij door de aanzienlijke omzetdaling in 2020 niet meer in staat is de kinderalimentatie te betalen.

5.3

De man heeft als productie 1 bij zijn hoger beroepschrift de aangiften omzetbelasting over het eerste kwartaal van 2019 tot en met het vierde kwartaal 2020 overgelegd. In 2020 is de omzet van [naam3] ten opzichte van 2019 met ruim 26% afgenomen: van € 186.664,- tot € 137.577. Voor [naam4] is de omzetdaling ruim 62%: van € 279.446,- naar € 106.025,-. In hoger beroep heeft de man zijn stukken aangevuld met de definitieve jaarstukken 2020 van zijn ondernemingen.

De vrouw en [verweerder] gaan voor het resultaat van [naam3] en [naam4] uit van de cijfers in de jaarrekeningen 2019 en 2020, gebaseerd op de hiervoor genoemde lagere omzet, en hebben daarmee de gestelde omzetdaling naar het oordeel van het hof niet, althans onvoldoende, betwist.

5.4

De sterke omzetdaling heeft gevolgen voor het resultaat van die ondernemingen. Uit de jaarstukken 2020 blijkt een resultaat van [naam4] van € 17.294,- negatief terwijl dat resultaat in 2019 nog € 53.862,- bedroeg. Volgens de jaarstukken 2020 van [naam3] bedraagt het resultaat € 27.434,- ten opzichte van € 56.124,- in 2019. Derhalve is sprake van een relevante wijziging van omstandigheden (artikel 1:401 lid 1 BW) die een hernieuwde beoordeling van de behoefte en de draagkracht rechtvaardigt. De man is dan ook ontvankelijk in zijn verzoek in hoger beroep.

de behoefte van de kinderen

5.5

De behoefte van de kinderen is in hoger beroep geen onderwerp van geschil. Derhalve gaat het hof er vanuit dat de kinderen ten minste behoefte hebben aan een bedrag ter grootte van de geldende kinderalimentatie: per 1 januari 2020 € 1.865,84 ÷ 4 = € 466,46 per kind per maand.

de draagkracht van de vrouw

5.6

De draagkracht van de vrouw is niet in geschil.

de draagkracht van de man

5.7

De man heeft de gemiddelde winst van zijn ondernemingen over de periode
2017-2019 in eerste aanleg berekend op € 38.585,- voor [naam4] en op € 60.341,- voor [naam3] , in totaal € 98.926,-. In de draagkracht berekening, productie 12 bij verzoekschrift in eerst aanleg, berekent de man zijn netto besteedbaar inkomen (NBI) op basis van deze gemiddelde winst op € 5.418,- per maand. Daarmee heeft de man voldoende draagkracht om de kinderalimentatie te betalen: volgens de in 2020 geldende formule € 1.972,- per maand.

5.8

De man stelt dat zijn financieringslasten/aflossingsverplichtingen maken dat hij niet meer kan voldoen aan zijn alimentatieverplichting en verzoekt bij de bepaling van zijn draagkracht uit te gaan van de reëel beschikbare gelden. De vrouw en [verweerder] hebben dit betwist en voeren aan dat er geen aanleiding is om af te wijken van de gebruikelijke draagkrachtberekening op basis van het resultaat van de ondernemingen van de man de afgelopen drie jaar.

Het hof volgt het standpunt van de vrouw en [verweerder] en betrekt hierbij dat uit de overgelegde jaarstukken 2017-2019 niet blijkt dat de aflossingsverplichtingen van de man in zijn ondernemingen zijn gewijzigd. Jaarlijks wordt op alle verplichtingen met een zelfde bedrag afgelost en dalen de schulden in zijn ondernemingen.

De hypothecaire lening van [naam4] met Rabobanknummer [nummer1] die een hoofdsom had van € 401.595,- bedraagt op 31 december 2019 nog € 16.337,- en deze lening zal per 31 december 2020 geheel zijn afgelost. De openstaande hoofdsom op hypothecaire Rabobank lening van € 250.000,- bedraagt op 31 december 2019 nog € 187.480,-. Deze lening is verstrekt ter financiering van het uittreden van de vrouw. In het kader van de vaststelling van de draagkracht van de man acht het hof het niet redelijk de maandelijkse aflossing van € 1.042,- op deze lening in zijn draagkrachtloos inkomen op te nemen. Dat bedrag kan de man voldoen uit het draagkrachtvrije deel van zijn inkomen en het gedeelte van zijn draagkracht dat hij niet hoeft aan te wenden om kinderalimentatie te betalen.

De man heeft tegenover de betwisting door de vrouw en [verweerder] niet aannemelijk gemaakt dat hij jaarlijks moet aflossen op de lening bij zijn vader.

Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat de aflossingsverplichtingen van de man geen aanleiding geven om niet uit te gaan van de door de man zelf gestelde gemiddelde winstcijfers van zijn ondernemingen 2017-2019, zoals hiervoor in 5.7 vermeld.

5.9

De man voert aan dat [naam1] sinds 2020 volop meewerkt in zijn beide ondernemingen en dat een juiste afspiegeling van ieders inbreng in die ondernemingen de reden is geweest om zowel de exploitatie van [naam4] als [naam3] te gaan uitvoeren in de vorm van een Vennootschap onder Firma.

De vrouw en [verweerder] verzoeken het hof deze constructie, die met zich brengt dat het inkomen van de man wordt gehalveerd, buiten beschouwing te laten.

5.1

Het hof stelt voorop dat de onderhoudsverplichting van ouders tegenover hun kinderen in het algemeen met zich brengt dat zij hun eigen financiële situatie optimaal inrichten met het oog op die onderhoudsverplichting. Het vrijwillig afstand doen van inkomen zoals de man heeft gedaan is dan ook niet redelijk in het licht van zijn onderhoudsverplichting jegens de kinderen en het gevolg van keuzes die de man maakt in de wijze waarop hij zijn ondernemingen drijft dient niet te worden afgewenteld op zijn kinderen. Dat geldt ook voor de keuze van de man om de helft van de winst uit de ondernemingen van de man aan [naam1] toe te rekenen. Het hof betrekt hierbij dat de man weliswaar heeft aangevoerd dat [naam1] volop in beide ondernemingen meewerkt maar die stelling onvoldoende heeft onderbouwd, mede gelet op het feit dat [naam1] een co-ouderschapregeling met [naam2] heeft. Het feit dat de broer van de man, die tot 30 april 2019 in dienst was, fulltime werkte, brengt naar het oordeel van het hof ook niet met zich dat [naam1] fulltime werkzaam zou moeten zijn in de onderneming(en) van de man. Zelfs al zou [naam1] een arbeidsbijdrage van aanmerkelijke omvang leveren, dan betekent dat nog niet dat [naam1] ook voor de helft eigenaar van die onderneming(en) moet zijn.

5.11

De man heeft [naam4] verkocht, blijkens de koopovereenkomst van 6 januari 2021 voor een bedrag van € 866.500,-. De akte van levering is gepasseerd op 15 februari 2021.

Daarmee zijn de drukke werkzaamheden in die onderneming - naar eigen zeggen van de man in het verleden 80 à 90 uur in de week - weggevallen en die tijd of in elk geval een deel daarvan heeft de man beschikbaar voor [naam3] en daarmee is de gestelde noodzaak dat [naam1] volop mee zou moeten werken des te minder aannemelijk.

Tegenover de betwisting door de vrouw en [verweerder] heeft de man niet aannemelijk gemaakt dat hij in verband met zijn gezondheid niet in staat is volledig te werken. Het overleggen van een overzicht van zijn medicijngebruik onderbouwt die stelling niet: daar blijkt niet uit of de man minder belastbaar is of gedeeltelijk arbeidsongeschikt is. Dit geldt temeer nu een verklaring van een (verzekerings)arts of een arbeidsdeskundige ontbreekt. Bovendien is gebleken dat de man naast zijn werkzaamheden in zijn ondernemingen betaalde werkzaamheden heeft verricht in twee horecagelegenheden, waarvoor hij kennelijk niet alleen tijd had en heeft, maar waarbij zijn gezondheid kennelijk evenmin in de weg staat of stond.

5.12

De man heeft met de verkoop van [naam4] behaalde boekwinst de Rabobank leningen van [naam4] eindigend op nummer [nummer1] een [nummer2] , respectievelijk € 23.156,44 en € 193.284,43 en de Rabobank lening van [naam3] eindigend op nummer [nummer3] , € 232.209,89 afgelost.

De gerealiseerde boekwinst bedraagt volgens de accountant van de man € 519.450,- (productie 19 bij journaalbericht van 24 juni 2021).

5.13

De keuze van de man om [naam4] precies nadat de vijf jaar van het speculatiebeding dat is opgenomen in artikel 10.4 van het echtscheidingsconvenant was verlopen, te verkopen en de wijze waarop hij de daarmee gerealiseerde boekwinst aanwendt kunnen naar het oordeel van het hof ook niet ten nadele van de kinderen strekken. Van de man mag verwacht worden dat hij gedurende de periode dat de herinvestering van de boekwinst nog onvoldoende rendeert, een deel daarvan gebruikt om de overeengekomen kinderalimentatie te voldoen.

5.14

De stelling van de man dat hij genoodzaakt was om € 140.000,- aan zijn vader te betalen als aflossing op de lening bij zijn vader omdat zijn vader geld nodig had, hebben de vrouw en [verweerder] betwist. Zij stellen - onweersproken door de man - dat de vader van de man zijn woning heeft verkocht voor een bedrag van ongeveer € 900.000,-, en dat die woning vrij van hypotheek was. Het hof is van oordeel dat de man zijn stelling tegenover die betwisting onvoldoende heeft onderbouwd en betrekt bij dit oordeel dat uit de jaarstukken 2019 van [naam3] blijkt dat er in 2018 € 6.000,- en in 2019 € 10.000,- op de schuld aan de vader van de man werd afgelost.

5.15

De man gaat voor de berekening van de winst van [naam3] in 2021 uit van een netto resultaat van € 48.000,- bij een omzet van € 160.000,- en een buitenvennootschappelijke winst van € 11.000,-.

De vrouw en [verweerder] wijzen erop dat door de coronacrisis de bezettingsgraad van recreatieparken is toegenomen omdat meer Nederlanders in eigen land op vakantie gaan. Daarnaast betwisten zij de hoogte van de in de jaarstukken (2020) en de begroting van 2021 vermelde advieskosten en afschrijvingskosten. De advieskosten in de begroting van 2021 € 5.000,-, hebben voornamelijk betrekking op de oprichtingskosten van de Vennootschappen onder Firma. De afschrijving op de onroerende zaken van de man is niet reëel aangezien de man deze onroerende zaken al lang in zijn bezit heeft, daar jaarlijks al op afgeschreven is en de waarde van de grond en de onroerende zaken de laatste jaren alleen maar is gestegen.

De (advocaat van de) man heeft daarop nog gesteld dat recreatiewoningen up-to-date moeten worden gehouden, dat daarom periodiek renovatie dient plaats te vinden en dat recreatiewoningen wel degelijk in waarde afnemen door veroudering.

5.16

Het hof stelt vast dat een groot deel van de advieskosten die in 2020 zijn gemaakt betrekking hebben op de oprichting van de Vennootschappen onder Firma en perikelen vanwege de aanleg van een spoorwegtunnel, nu dat door de man is erkend. Derhalve zijn deze kosten - voor het overgrote deel - eenmalig en kunnen zij daarom niet gelden als leidraad voor de begroting van het resultaat over 2021. Dat geldt temeer nu in 2018 en 2019 helemaal geen advieskosten in de jaarstukken zijn opgenomen en die kosten in 2020 € 2.246,- bedroegen. Dit kostenverloop rechtvaardigt naar het oordeel van het hof slechts een jaarlijkse last van € 1.000,- aan advieskosten. Daarmee neemt het verwachte netto resultaat van [naam3] in 2021 toe tot € 52.000,-.

Ten aanzien van de afschrijvingen en de gestelde onderhoudskosten geeft de begroting onvoldoende inzicht. Een overzicht van onderhoudslasten in eerdere jaren ontbreekt en ook is onduidelijk of groot onderhoud over eerdere jaren is geactiveerd en daarmee in de afschrijvingen betrokken, of daarvoor een voorziening is getroffen of dat de kosten jaarlijks ten laste van het resultaat zijn gebracht. Het hof ziet dan ook geen reden om uit te gaan van een hogere afschrijving dan in 2020: € 19.947,-.

5.17

Voorts heeft de man inkomsten uit de verhuur van garages. De vrouw en [verweerder] hebben deze inkomsten uiteindelijk - onweersproken - berekend op € 1.570,- per jaar. Ook deze inkomsten dienen betrokken te worden bij de bepaling van de draagkracht van de man.

5.18

Het voorgaande in onderling verband bezien komt het hof tot de conclusie dat de man, tegenover de gemotiveerde betwisting door de vrouw en [verweerder] , niet aannemelijk heeft gemaakt dat de door hem gemaakte keuzes als ondernemer noodzakelijk zijn en waren, dat die keuzes ook noodzakelijk tot een vermindering van zijn inkomsten leiden in die zin dat hij niet meer in staat is de kinderalimentatie te betalen, en dat hij er - in het licht van zijn onderhoudsverplichtingen jegens zijn kinderen - alles aan doet en gedaan heeft om zijn inkomsten en draagkracht op peil te houden. Dit alles geldt temeer nu partijen de kinderalimentatie zijn overeengekomen als onderdeel van een geheel van afspraken die zijn opgenomen in het echtscheidingsconvenant, waarin - zoals hiervoor vermeld - ook een anti-speculatiebeding voor de vervreemding van enig onroerende zaak en een nihilbeding ten aanzien van de partneralimentatie met een niet wijzigingsbeding is opgenomen.

de proceskostenveroordeling

5.19

De vrouw en [verweerder] verzoeken het hof de man te veroordelen in hun volledige proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep. De man stelt dat van nodeloos procederen geen sprake is geweest en er geen aanleiding is om hem te veroordelen in de proceskosten.

5.2

Het hof oordeelt als volgt. De rechtbank heeft in de bestreden beschikking overwogen dat de man zijn verzoek in eerste aanleg onvoldoende heeft onderbouwd. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat dit voldoende aanleiding kan geven om de verzoeker (de man) als in het ongelijk gestelde partij te veroordelen in de proceskosten. Op dit punt zal het hof de bestreden beschikking bekrachtigen.

Het hoger beroep dient - mede - om in eerste aanleg gemaakte fouten of onvolkomenheden te verbeteren en om ingenomen stellingen te wijzigen en/of nader te onderbouwen. De man heeft van die herstelfunctie van het hoger beroep gebruik gemaakt en zijn stellingen gestaafd met bewijsstukken. Dat er geen aanleiding is de kinderalimentatie op een lager bedrag vast te stellen maakt niet dat een proceskostenveroordeling van de man in hoger beroep op zijn plaats is. Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren.

6.De slotsom

6.1

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, falen de grieven in het principaal en in het incidenteel hoger beroep.

6.2

Het hof zal de proceskosten in hoger beroep gelet op de aard van de procedure compenseren.

7.De beslissing

Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:

bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 16 december 2020;

compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt;

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. K.A.M. van Os-ten Have, J.B. de Groot en R. Krijger, bijgestaan door W.W.M.W. van den Bosch als griffier, en is op 31 augustus 2021 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.