Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.246.520
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 326815)
arrest van 28 september 2021
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats1] ,
appellant,
in eerste aanleg: eiser,
hierna: [appellant] ,
advocaat: mr. K.Chr. Spee,
tegen
1a).
[geïntimeerde1a], erfgenaam van [erflater] ,
[geïntimeerde1a], erfgenaam van [erflater] ,
wonende te [woonplaats2] ,
1b).
[geïntimeerde1b], erfgenaam van [erflater] ,
[geïntimeerde1b], erfgenaam van [erflater] ,
wonende te [woonplaats3] ,
1c).
[geïntimeerde1c], erfgenaam van [erflater] ,
[geïntimeerde1c], erfgenaam van [erflater] ,
wonende te [woonplaats4] ,
hierna gezamenlijk: de erven,
2.
[geïntimeerde2],
[geïntimeerde2],
wonende te [woonplaats2] ,
hierna: [geïntimeerde2] ,
geïntimeerden,
in eerste aanleg: gedaagden,
advocaat: mr. A.T. de Putter.
1.Het verder verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 10 december 2019 waarin een meervoudige comparitie van partijen is bepaald, die vanwege corona niet heeft plaatsgevonden en waarna een nieuwe datumbepaling heeft plaatsgevonden;
- de bij bericht van 13 januari 2021 toegezonden akte schorsing rechtsgeding met aanzegging tot hervatting in verband met het overlijden van [erflater] (hierna: [erflater] ) op 7 juli 2020, met twee bijlagen: de akte nalatenschap van 12 oktober 2020 van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen en een e-mail van 29 december 2020 namens mr. De Putter aan mr. Spee met het verzoek aan [appellant] om in te stemmen met onmiddellijke hervatting van het geding;
- de hervatting van het geding waarbij de advocaten zich conform artikel 227 lid 3 Rv Pro opnieuw hebben gesteld;
- het proces-verbaal van de meervoudige comparitie van 20 januari 2021.
1.2
Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op het door [appellant] aangeleverde procesdossier.
2.De feiten
Het hof gaat uit van de feiten die de rechtbank in het vonnis van 9 mei 2018 (hierna: het vonnis) onder 3.1 tot en met 3.11 heeft vastgesteld. Het vonnis betreft een vonnis waarin zowel in de hoofdzaak tussen B.M.H. Instruments (HK) Company Limited (gevestigd te Hong Kong, hierna: BMH) en [appellant] als in de vrijwaringszaak tussen [appellant] enerzijds en [erflater] en [geïntimeerde2] anderzijds vonnis is gewezen. Het onderhavige hoger beroep betreft de vrijwaringszaak.
3.De verdere beoordeling van het geschil in hoger beroep
3.1
Deze zaak gaat kort gezegd over het volgende. [appellant] heeft zich op 28 december 2015 jegens BMH borg gesteld voor een bedrag van € 650.000. Op grond van die overeenkomst was [appellant] gehouden tot voldoening van de betalingsverplichtingen die Spinding Investments B.V. (hierna: Spinding) jegens BMH had uit hoofde van een lening. Door BMH werd tevens een negatieve hypotheekverklaring met een onherroepelijke volmacht tot het vestigen van een hypotheek verlangd, waarmee [appellant] akkoord is gegaan. Nadat Spinding jegens BMH was tekortgeschoten in de betalingsverplichting heeft BMH de borgstelling van [appellant] ingeroepen. In de hoofdzaak heeft [appellant] een beroep op vernietiging van de borgstellingsovereenkomst gedaan op grond van dwaling. De rechtbank heeft het beroep op dwaling van [appellant] afgewezen, nadat zij tot het oordeel was gekomen dat de borgstelling van [appellant] geen particuliere maar een zakelijke grondslag had. De rechtbank heeft [appellant] in de hoofdzaak veroordeeld tot betaling aan BMH van € 650.000 vermeerderd met wettelijke rente vanaf 31 januari 2017 en voorts tot betaling van de buitengerechtelijke kosten en proceskosten, inclusief beslagkosten. [appellant] heeft op 20 december 2017 aan het vonnis voldaan en heeft geen hoger beroep tegen het vonnis in de hoofdzaak ingesteld. De vordering in de vrijwaringszaak van [appellant] tegen [erflater] en [geïntimeerde2] tot betaling aan hem van hetgeen hij in de hoofdzaak zou worden veroordeeld heeft de rechtbank afgewezen. [appellant] is met vier grieven tegen het oordeel in de vrijwaringszaak opgekomen.
3.2
Voordat [appellant] zich tegenover BMH als borg stelde, heeft hij via zijn holdingvennootschap, Special Contact Holding B.V., op 27 januari 2015 een koopovereenkomst gesloten met de aandeelhouders van Spinding, de beheervennootschappen van [erflater] en [geïntimeerde2] , teneinde 6.000 aandelen in Spinding te verwerven tegen een koopprijs van in totaal € 200.000. Spinding, waarvan [erflater] indirect bestuurder was, fungeerde als holdingvennootschap en was enig aandeelhouder van M-Light International B.V. Op 30 juni 2015 heeft een naamswijziging plaatsgevonden naar M-Light Nederland B.V. (hierna: M-Light). Op 9 mei 2017 is M-Light in staat van faillissement verklaard. M-Light hield zich bezig met de im- en export van verlichtingsartikelen. Spinding is op 1 augustus 2017 in staat van faillissement gesteld.
3.3
Samengevat stelt [appellant] zich op het standpunt dat [erflater] en [geïntimeerde2] hem een verkeerde voorstelling van zaken hebben gegeven over de financiële positie van Spinding op grond waarvan hij de borgovereenkomst met BMH is aangegaan. [erflater] en [geïntimeerde2] wisten althans zij behoorden redelijkerwijs te begrijpen, volgens [appellant] , dat al bij het afsluiten van de lening van € 650.000 met BMH, waarvoor hij borg zou gaan staan, Spinding niet aan haar financiële verplichtingen kon voldoen en geen verhaal zou bieden. Hiervan kan [erflater] en [geïntimeerde2] persoonlijk een ernstig verwijt worden gemaakt. Naar nu is gebleken hebben [erflater] en [geïntimeerde2] de lening van BMH niet aangewend ten behoeve van Spinding, maar hebben zij daarmee schulden van M-Light in rekening-courant afgelost. Dit terwijl zij hem hadden voorgehouden dat het van BMH geleende geld gebruikt zou worden als werkkapitaal van Spinding om orders te kunnen financieren en dat met de opbrengsten daarvan de lening van BMH kon worden afbetaald, zodat hij nimmer als borg zou worden aangesproken. In het bijzonder werd hem een order van € 350.000 van Verasol voorgehouden. [appellant] was bereid om in Spinding te investeren omdat [erflater] en [geïntimeerde2] door middel van M-Light een grote speler in de verlichtingsbranche wilden worden en ernaar streefden om binnen vier jaar een omzet te behalen van ongeveer twintig miljoen euro. [appellant] was tot deze investering in staat nadat zijn huis in [plaats] zou zijn verkocht hetgeen op het moment van het verstrekken van de borgstelling nog niet het geval was. Pas eind 2016 heeft [appellant] financiële stukken van Spinding ontvangen. Voor de door hem geleden schade houdt [appellant] [erflater] als bestuurder van Spinding en [geïntimeerde2] als mede-aandeelhouder en feitelijk bestuurder van Spinding persoonlijk aansprakelijk. [appellant] baseert zijn vordering jegens [erflater] en [geïntimeerde2] op grond van bestuurdersaansprakelijkheid dan wel onrechtmatige daad. De erven en [geïntimeerde2] hebben de stellingen van [appellant] gemotiveerd betwist.
Grieven 1 tot en met 3
3.4
Met grief 1 benadrukt [appellant] dat het de bedoeling was dat de lening met BMH zou worden afgelost met de winst die M-Light zou gaan maken, hetgeen volgens hem ook volgt uit de e-mail van 9 december 2015 (productie 4 bij de inleidende dagvaarding in de vrijwaringsprocedure), waarin [geïntimeerde2] [appellant] voorhoudt dat de orders voor 2016 een verwachte winst van ongeveer € 270.000 zal opleveren. De borgstelling van [appellant] functioneerde dus slechts als “vangnet” in de relatie tussen Spinding en BMH, hetgeen volgens [appellant] ook blijkt uit de e-mail van 22 december 2015 (productie 13 bij conclusie van antwoord in de vrijwaringsprocedure). Dit heeft de rechtbank miskend.
In de toelichting op grief 2 stelt [appellant] dat zijn vordering is gebaseerd op bestuurdersaansprakelijkheid en/of onrechtmatige daad en niet, zoals de rechtbank volgens [appellant] ten onrechte heeft aangenomen, of [appellant] onjuist of onvolledig is voorgelicht over de wijze waarop de lening van BMH zou worden terugbetaald. Met grief 3 stelt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte niet heeft vastgesteld dat [erflater] en [geïntimeerde2] onrechtmatig jegens hem hebben gehandeld, waarbij [appellant] benadrukt dat hij pas in 2016, dus nadat hij de borgstelling was aangegaan, stukken ontving waaruit de noodlijdende financiële situatie, waarin Spinding en M-Light zich al geruime tijd bevonden, bleek. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
3.5
Het hof begrijpt de stellingen van [appellant] aldus, net zoals [erflater] en [geïntimeerde2] dat hebben gedaan, dat [erflater] en [geïntimeerde2] jegens hem aansprakelijk moeten worden gehouden op grond van bestuurdersaansprakelijkheid dan wel op grond van een (eigen) onrechtmatige daad. Het onrechtmatig handelen heeft eruit bestaan dat [erflater] en [geïntimeerde2] hem ten onrechte hebben voorgehouden dat de opbrengsten van de orders van M-Light zouden worden aangewend om de lening van BMH af te betalen zodat hij door BMH niet als borg zou worden aangesproken, dat zij de financiën van Spinding en M-Light veel rooskleuriger hebben voorgesteld dan dit in werkelijkheid het geval was op het moment dat hij de borgstelling verleende en dat zij hem bovendien ook geen stukken hebben verstrekt over de financiële situatie van Spinding en M-Light voordat hij zich borg stelde.
3.6
De vordering van [appellant] jegens [geïntimeerde2] voor zover deze is gebaseerd op bestuurdersaansprakelijkheid kan niet worden toegewezen. [appellant] heeft weliswaar onderkend dat [geïntimeerde2] geen (indirect) bestuurder van Spinding was, maar hij heeft zijn stelling dat [geïntimeerde2] als feitelijk bestuurder/leidinggevende kan worden aangemerkt, gelet ook op de betwisting door [geïntimeerde2] , onvoldoende onderbouwd. Voor het slagen van het beroep op bestuurdersaansprakelijkheid van de (enig) bestuurder van Spinding, [erflater] , dient [appellant] te stellen en bij betwisting in voldoende mate te bewijzen dat [erflater] als bestuurder een persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of dit het geval is, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. Sterk samengevat en voor zover hier relevant houdt deze norm in de kern, op grond van vaste rechtspraak van de Hoge Raad, de eis in dat de bestuurder bij het aangaan van de verbintenis namens de vennootschap wist of behoorde te begrijpen dat de schuldeiser van de vennootschap als gevolg van zijn handelen schade zou lijden.
3.7
In de onderhavige situatie is [appellant] door BMH aangesproken als borg nadat Spinding niet in staat bleek om de door haar aangegane lening met BMH tijdig af te lossen. [appellant] heeft niet in voldoende mate gesteld dat Spinding de lening met BMH niet had mogen aangaan en dat hij [erflater] daarvan een persoonlijk ernstig verwijt maakt. Hierbij acht het hof van belang dat [appellant] niet heeft weersproken dat het de bedoeling was dat [appellant] de lening van BMH zou terugbetalen met aan zijn zijde vrij te komen gelden. Dit volgt ook uit de overgelegde e-mails van december 2015. In de e-mail van 9 december 2015 (productie 7 bij conclusie van antwoord in vrijwaring) schrijft [appellant] aan [erflater] dat BMH binnen 6 maanden wordt terugbetaald en BMH anders het pand, dat is de woning van [appellant] waarvoor hij later die maand de negatieve hypotheekverklaring zal afgegeven, als zekerheid heeft. In de e-mail van 10 december 2015 (productie 2 bij conclusie van antwoord in vrijwaring) volgt ook met zoveel woorden dat [appellant] erop rekent dat het niet zover zal gaan komen omdat hij voldoende inkomsten heeft uit “olie transacties” om de lening aan BMH eerder af te lossen. Op 16 december 2015 (productie 9 bij conclusie van antwoord in vrijwaring) schrijft [erflater] in een e-mail aan [appellant] onder meer dat als [appellant] twijfels heeft “aan de cashflow uit jouw commissie business”, hij, [erflater] , het onverantwoordelijk vindt als [appellant] tekent. In de e-mail van 22 december 2015 (productie 13 bij conclusie van antwoord in vrijwaring) schrijft [erflater] aan [appellant] dat zonder borgtocht BMH niet gelooft dat [appellant] er zeker van is dat mocht Spinding niet terug kan betalen, hij, [appellant] , “zeker voldoende middelen” heeft om de lening aan BMH terug te betalen. Eerst daarna, op 28 december 2015, is [appellant] de borgstelling met BMH aangegaan.
3.8
De verwijten die [appellant] [erflater] , en ook [geïntimeerde2] , maakt hebben vooral betrekking op de volgens hem onjuiste informatie die zij hem verstrekten over de wijze waarop Spinding de lening aan BMH zou aflossen en over de financiële situatie van Spinding en M-Light. Het hof acht dit onvoldoende om, voor zover dit al juist zou zijn, dit als een persoonlijk ernstig verwijt van [erflater] als bestuurder van Spinding te kunnen aanmerken. Hierbij acht het hof de volgende omstandigheden van belang.
3.9
Ter zitting bij het hof heeft [appellant] toegelicht dat hij reeds vanaf 2012/2013 met [erflater] en [geïntimeerde2] in een zakelijke relatie stond en dat hij, met de opbrengsten van de aanstaande verkoop van zijn woning, verder in Spinding wilde investeren. [appellant] had in januari 2015 van [erflater] en [geïntimeerde2] aandelen in Spinding gekocht, waardoor ieder voor een derde aandeelhouder werd. Eind 2015 heeft [appellant] zich borg gesteld voor de lening van BMH aan Spinding. Uit de overgelegde e-mails uit december 2015 (zie hiervoor) volgt dat voordat [appellant] de borgstelling is aangegaan, intensief over de risico’s daarvan is gecorrespondeerd. [erflater] schrijft in zijn e-mail van 22 december 2015 dat als [appellant] enige twijfel heeft hij het “gewoonweg niet (moet) doen”. [appellant] heeft er echter niet alleen voor gekozen om de borgstelling jegens BMH aan te gaan, hij heeft ook zeer verregaande nadere voorwaarden van BMH geaccepteerd in de vorm van een negatieve hypotheekverklaring met een onherroepelijke volmacht tot het vestigen van een hypotheek op zijn woning. Ook dit onderwerp is in de e-mails aan de orde gekomen. [appellant] wist of kon in ieder geval weten dat hij met het afgeven van de borgstelling tegen deze voorwaarden het risico liep een aanzienlijk deel van zijn vermogen kwijt te raken. Gezien ook de professionele achtergrond van [appellant] , hij is jarenlang hoofd in- en verkoop bij de Makro geweest, kan worden aangenomen dat hij voldoende inzicht had om dit te doorgronden. Dat hij dat niet zou hebben gedaan heeft [appellant] ook overigens niet gesteld.
3.1
Daarnaast acht het hof ook het volgende van belang. [appellant] was als zodanig op de hoogte, en was dat in ieder geval als aandeelhouder van Spinding, dat Spinding om te kunnen uitgroeien tot een belangrijke speler op de verlichtingsmarkt de eerste jaren afhankelijk was van de opbrengsten van de orders van M-Light dan wel van andere investeringen. De stelling dat hem een order van € 350.000 van Verasol is voorgehouden en dat hij op grond daarvan ervan uit mocht gaan dat hij niet zou worden aangesproken als borg heeft [appellant] onvoldoende onderbouwd. De enkele verwijzing naar een e-mail van 9 december 2015 dat er sprake zou zijn van een winst van ongeveer € 270.000 is daartoe onvoldoende. Uit de desbetreffende e-mail volgt niet voldoende duidelijk dat het hier om een order van M-Light zou gaan noch dat het gaat om reeds staande orders. In de e-mail wordt, onder verwijzing naar het in die e-mail ingevoegde overzicht, slechts vermeld dat de in het overzicht vermelde winst volgend jaar “in principe binnen” is. Tegenover de betwisting door de erven en [geïntimeerde2] dat de order van Verasol geen order aan M-Light betrof maar aan een andere vennootschap (All Trade Connections International B.V.) heeft [appellant] onvoldoende gesteld. Ook acht het hof van belang dat [appellant] niet heeft weersproken dat de lening van BMH zou worden afgelost met gelden van [appellant] die zouden vrijkomen na de verkoop van zijn woning.
3.11
Voorts is het hof van oordeel dat de stelling van [appellant] dat hij, ondanks herhaalde verzoeken, eerst in 2016 financiële gegevens had ontvangen waarna hem de belabberde situatie van Spinding en M-Light pas duidelijk werd, er juist op wijst dat hij in onvoldoende mate heeft geverifieerd of Spinding in staat was om de lening aan BMH tijdig terug te betalen. Het ontbreken van voor hem relevante informatie zou eerder reden moeten zijn geweest om af te zien van het afgeven van de borgstelling. Dit heeft hij echter niet gedaan.
3.12
Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat [appellant] onvoldoende heeft gesteld om [erflater] (als bestuurder) een persoonlijk ernstig verwijt te kunnen maken. De niet nader onderbouwde stelling dat de curator in de faillissementen van Spinding en M-Light een schikking met [erflater] en [geïntimeerde2] heeft getroffen in verband met btw-fraude dan wel onbehoorlijk bestuur kan niet, zonder nadere toelichting die [appellant] niet heeft gegeven, dienen ter onderbouwing van de verwijten die [appellant] [erflater] en [geïntimeerde2] maakt.
Het hof is tevens van oordeel dat de verwijten die [appellant] [erflater] en [geïntimeerde2] maakt ook niet kwalificeren als onrechtmatig handelen jegens hem. De tijdens de zitting bij het hof gemaakte verwijten aan het adres van [erflater] en [geïntimeerde2] , die de erven en [geïntimeerde2] hebben betwist, heeft [appellant] onvoldoende onderbouwd, waarbij het hof hem erop heeft gewezen dat hij zich beroept op kennelijk beschikbare stukken maar dat hij die niet in het geding heeft gebracht. Aan bewijslevering wordt om die reden dan ook niet toegekomen. De grieven 1 tot en met 3 falen.
Grief 4
3.13
Grief 4 stelt aan de orde dat de rechtbank niet heeft vastgesteld dat [appellant] , nadat de lening hem ten laste is gekomen in de hoofdzaak, hij niet op grond van artikel 6:150 sub d BW Pro is gesubrogeerd in de rechten van BMH jegens Spinding en [erflater] en [geïntimeerde2] . [erflater] en [geïntimeerde2] hebben betwist dat [appellant] in de rechten van BMH is gesubrogeerd.
Het hof oordeelt als volgt. De betaling van [appellant] aan BMH is niet gebaseerd op de lening tussen Spinding en BMH, maar vindt haar grondslag in de borgstelling van [appellant] aan BMH. De gebondenheid van [appellant] om aan BMH te betalen berust op het feit dat hijzelf schuldenaar van BMH is. Van subrogatie is in een dergelijke situatie geen sprake.
4.De slotsom
4.1
De grieven falen, zodat het vonnis van 9 mei 2018 zal worden bekrachtigd.
4.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de erven en [geïntimeerde2] zullen worden vastgesteld op € 1.649 aan verschotten (griffierecht) en € 9.702 (2 punten x tarief VII) aan salaris advocaat.
4.3
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
5.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van 9 mei 2018 (voor zover in vrijwaring gewezen) van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de erven en [geïntimeerde2] vastgesteld op € 1.649 voor verschotten en op € 9.702 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt [appellant] in de nakosten, begroot op € 163, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85 in geval [appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. Ch.E. Bethlem, I. Brand en C.M.E. Lagarde en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 28 september 2021.