ECLI:NL:GHARL:2021:9828 - Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden - Nadeelcompensatie voor omzetverlies door uitvoeringswerkz...

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.238.492

(zaaknummer rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, 319166)

arrest van 19 oktober 2021

in de zaak van:

de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Autobedrijf Booltink B.V.,

gevestigd te Leuth, gemeente Berg en Dal,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna: Booltink,

advocaat: mr. J. de Wrede,

tegen:

de publiekrechtelijke rechtspersoon

Provincie Gelderland,

zetelend te Arnhem,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: de Provincie,

advocaat: mr. M.G. Nielen.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 22 juni 2021 (hierna het tweede tussenarrest) hier over.

1.2

Het verdere verloop blijkt uit:

- de akte na tussenarrest van Booltink d.d. 3 augustus 2021.

De voor de rol van 31 augustus 2021 door de Provincie aan het hof toegezonden antwoordakte is geweigerd en aan haar advocaat geretourneerd na gegrondverklaring van het bezwaar daartegen van Booltink door de rolraadsheer.

1.3

Vervolgens hebben partijen de aanvullende stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.De verdere beoordeling van de grieven en de vordering

2.1

In het tweede tussenarrest heeft het hof Booltink in de gelegenheid gesteld inhoudelijk op de brief van de schadecommissie van 15 januari 2021 te reageren.

Met haar hiervoor onder 1.2 vermelde akte heeft Booltink daaraan voldaan.

2.2

Het hof zal daarom nu overgaan tot de verdere beoordeling van de omzetschade van Booltink, voor zover deze boven het normaal maatschappelijk risico uitstijgt. Booltink heeft die omzetschade onderbouwd met de bij haar akte van 22 december 2020 overgelegde cijfers (productie 5) en een toelichting van haar financieel adviseur (productie 6). De provincie heeft zich daartegen verweerd door overlegging van de brief van de schadecommissie van
15 januari 2021. Het hof zal bij de verdere beoordeling van de vordering van Booltink de in deze brief van de schadecommissie vermelde standpunten behandelen. De provincie heeft met behoud (primair) van haar conclusie uit de memorie van antwoord (subsidiair) verzocht om bij hetgeen in die brief is verwoord aan te sluiten. Het bedrag aan nadeelcompensatie komt dan uit op € 33.086,-.

2.3

Booltink heeft in zijn hiervoor onder 1.2 bedoelde akte na tussenarrest op meerdere punten bezwaar gemaakt tegen bedoelde reactie van de schadecommissie.

Vergelijkingsperiode

2.4

Allereerst acht Booltink onjuist dat er een vergelijking gemaakt diende te worden tussen het jaar 2012 en het gemiddelde over de jaren 2009 t/m 2011.

Het hof is hier in zijn tussenarrest van 24 november 2020 onder 7.12 wel vanuit gegaan, omdat een dergelijke vergelijking in de rechtspraak niet ongebruikelijk is om de omzetschade inzichtelijk te maken. Het hof ziet in de omzet van Booltink in de werkplaats over de jaren 2009, 2010 en 2011 wel een duidelijk stijgende lijn, zodat de bedoelde vergelijking Booltink mogelijk niet volledig recht doet. Het hof zal daarmee op de hierna onder 2.13 vermelde wijze rekening houden.

2.5

Wat betreft de duur van de werkzaamheden: ofschoon deze ook in enkele weken van 2013 nog plaatsvonden, is tussen partijen afgesproken dat Booltink geen schade opvoerde over 2013. Daarvan gaat het hof bij zijn beoordeling van de schade dan ook uit. Overigens lijkt Booltink dat ook niet zo zeer tegen te spreken, maar gaat het hem er, zo begrijpt het hof, vooral om dat hij over de periode waarin hij wel schade opvoerde op juiste wijze wordt gecompenseerd.

Aftrek werkplaatskosten

2.6

De commissie gaat uit van een aftrek van een percentage aan personeelskosten over de schadeperiode, afgerond 6,24% van de omzetderving. Zij leidt uit de jaarrekeningen over 2009 t/m 2012 af dat de totale personeelskosten exclusief beheersvergoeding in 2012 lager waren dan in 2011 en lager dan het gemiddelde van 2009 t/m 2011. Zij verwacht dat juist in de werkplaats in de schadeperiode minder personeel is ingezet. Niet alleen is in de werkplaats het aandeel arbeid vermoedelijk het grootst maar ook is dat onderdeel van de omzetderving naar verhouding groter dan bij de verkoop van auto’s.

Booltink heeft een en ander op zichzelf niet bestreden maar acht tardief dat de commissie hier nu nog mee komt. Ook betwist zij dat de afname van de personeelskosten in causaal verband staat met de werkzaamheden die de provincie heeft laten uitvoeren. Deze waren het gevolg van een eerdere afvloeiing van een personeelslid van Booltink zonder verband met de werkzaamheden van de provincie, zo voert zij aan.

2.7

Het hof gaat aan de bezwaren van Booltink voorbij, omdat zij de door de commissie gesignaleerde verlaging van haar personeelskosten in de schadeperiode als zodanig niet, althans niet voldoende, heeft bestreden. Nu het hof de schade op grond van de in zoverre terechte stellingen van Booltink in het tussenarrest van het hof van 24 november 2020 onder 7.12 heeft doen toespitsen op de werkplaats in plaats van alle onderdelen van het bedrijf, acht het hof toelaatbaar dat de provincie dit punt, gelet op de onderlinge samenhang, eerst nu opbrengt. Ook het bezwaar van Booltink betreffende het ontbrekende causaal verband passeert het hof, omdat het feit dat de afvloeiing van het personeelslid niet in causaal verband staat met de werkzaamheden van de provincie geen voldoende verklaring vormt voor de lagere personeelskosten van Booltink in de schadeperiode. Booltink heeft immers niet gesteld of toegelicht dat zij ook bij gelijke hoeveelheid werk in die periode niet voor vervanging van het afgevloeide personeelslid zou hebben zorggedragen.

Bereikbaarheid

2.8

In verband met de bereikbaarheid van Booltink tijdens de schadeperiode heeft zij, niet voldoende bestreden door de provincie, aangevoerd dat de weg die tijdelijk was gecreëerd onverlicht was, vol kuilen en gaten zat en geenszins uitnodigde om een auto naar Booltink te brengen. Daarvan zal het hof hier dus uitgaan.

Profijt

2.9

In het verbeterde wegdek ziet het hof in verband met de hier te beoordelen omzetschade, voor zover deze het maatschappelijk risico overschrijdt, zoals Booltink ook aanvoert, geen bijzonder profijt.

Kortingspercentage

2.1

Het hof stelt in dit verband het volgende voorop.

In het tussenarrest van 24 november 2020 heeft het hof (onder 7.8 t/m 7.10) geoordeeld dat toepassing van een drempel in dit geval niet in de rede ligt.

Tegelijkertijd heeft het hof in dat arrest (onder 7.11) geoordeeld dat ter bepaling van het antwoord op de vraag in hoeverre schade boven het normaal maatschappelijk risico uitstijgt, wel de zogenoemde kortingsmethode toepassing kan vinden. De op de gehele schade toe te passen korting dient, zo overwoog het hof daar met verwijzing naar rechtspraak van de bestuursrechter, in verhouding te staan tot een periode van regulier onderhoud aan de weg waarmee Booltink als ondernemer van tijd tot tijd rekening moet houden. Deze periode was in dit geval twee maanden.

In hetgeen Booltink met betrekking tot de toepassing van een kortingspercentage naar voren heeft gebracht, ziet het hof geen reden op het voorgaande terug te komen. Wel zal het hof haar bezwaren betrekken bij de vaststelling van het percentage zelf.

2.11

De schadecommissie gaat in haar advies uit van kortingspercentages van 40% en 25% over september t/m oktober 2012 respectievelijk november t/m december 2012.

Booltink is (subsidiair) van mening dat een kortingspercentage van 15% over de gehele periode onder de omstandigheden van het geval een ‘veilig’ te hanteren kortingspercentage betreft.

2.12

Zoals het hof in het tussenarrest van 24 november 2020 (onder 7.6) heeft overwogen, moet de vraag of in een bepaald geval de gevolgen van een overheidshandeling buiten het normale maatschappelijk risico of het normale bedrijfsrisico vallen, worden beantwoord met inachtneming van alle van belang zijnde omstandigheden van het geval. Van belang kan hierbij onder meer zijn enerzijds de aard van de overheidshandeling en het gewicht van het daarmee gediende belang alsmede in hoeverre die handeling en de gevolgen daarvan voorzienbaar zijn voor de derde die als gevolg daarvan schade lijdt, en anderzijds de aard en de omvang van de toegebrachte schade.

2.13

Zoals ook door de commissie is aangenomen, is Booltink door de uitloop van de werkzaamheden van de provincie boven een periode van circa twee maanden, die objectief niet voorzienbaar was en in zoverre niet als een normale maatschappelijke ontwikkeling kan worden beschouwd, relatief ernstig in haar omzet geschaad. De op de gehele schade toe te passen korting dient in verhouding te staan tot een periode van afsluiting wegens regulier onderhoud waarmee Booltink als ondernemer van tijd tot tijd rekening diende te houden.

Daarmee acht het hof een korting van 40% op het deel van de schade dat betrekking heeft op de maanden september t/m oktober 2012 wel in overeenstemming. Mede gelet op hetgeen hiervoor onder 2.4, 2.8 en 2.9 is overwogen, ziet het hof geen ruimte voor een korting van 25% over de maanden november t/m december 2012. Een dergelijke korting zou ertoe leiden dat de schade die Booltink boven het normaal maatschappelijk risico leidt, waarvoor hij volgens zijn niet door de provincie bestreden verklaring niet verzekerd is, onvoldoende wordt gecompenseerd. Het hof zal dat percentage in afwijking van de berekening van de commissie stellen op 10%. Daarmee zal het door de provincie als onevenredige schade uit te betalen bedrag aan inkomensschade voor de maanden september t/m oktober 2012 overeenkomstig de berekening van de commissie worden gesteld op € 1.900,- en voor de maanden november t/m december 2012 op (€ 41.582,- - € 4.158,20 =) € 37.423,80, derhalve op € 39.323,80 in totaal, te vermeerderen met de door Booltink gevorderde en door de provincie als zodanig niet bestreden wettelijke rente vanaf 20 mei 2016.

2.14

De vordering van Booltink wegens kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid zal worden afgewezen, nu deze, zoals de provincie terecht aanvoert, door Booltink niet is onderbouwd. De in eerste aanleg overgelegde factuur voor een ‘organisatieadvies’ is daarvoor onvoldoende.

2.15

Het voorgaande geldt evenzeer voor de buitengerechtelijke kosten die in de stukken evenmin zijn toegelicht.

3.De slotsom

3.1

Het hoger beroep slaagt in overwegende mate. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd.

3.2

Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal het hof de provincie in de kosten van beide instanties veroordelen.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van Booltink zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 80,42

- griffierecht
€ 1.924,-

totaal verschotten € 2.004,42

- salaris advocaat € 1.788,- (2 punten x tarief IV à € 894,-).

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Booltink zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 85,44

- griffierecht
€ 1.978,-

totaal verschotten € 2.063,44

- salaris advocaat € 10.155,- (5 punten x tarief IV à € 2031,-).

4.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, team kanton en handelsrecht, locatie Arnhem van 24 januari 2018 en doet opnieuw recht;

veroordeelt de provincie tot betaling aan Booltink tegen behoorlijk bewijs van kwijting van

€ 39.323,80, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 mei 2016;

veroordeelt de provincie in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Booltink wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 2.004,42 voor verschotten en op € 1.788,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 2.063,44 voor verschotten en op € 10.155,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. L.F. Wiggers-Rust, S.B. Boorsma en J.L Smeehuijzen, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 oktober 2021.