Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.288.246/01
(zaaknummer rechtbank Overijssel 239883)
arrest van 6 december 2022
in de zaak van
1.Calista Holding B.V. (Calista),
Die is gevestigd in Ommen,
2. [appellant2] ( [appellant2] ),
Die woont in [woonplaats1] ,
appellanten,
bij de rechtbank: gedaagden,
hierna gezamenlijk te noemen:
Calista c.s.,
Calista c.s.,
advocaat: onttrokken,
tegen
[geïntimeerde] q.q,, curator in faillissement [naam1] Holding B.V. ( [naam1] ),
die kantoor houdt in [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
bij de rechtbank: eiseres,
hierna:
de curator,
de curator,
advocaat: [geïntimeerde] .
1.Het verdere verloop van de procedure bij het hof
1.1
Na het arrest van 30 november 2021 heeft de toenmalige advocaat van Calista c.s., mr. Koelemaij, zich voorafgaand aan de geplande mondelinge behandeling op 27 juni 2022 aan de zaak onttrokken. Daarna heeft mr. Wiechers zich als advocaat gesteld. Ook deze advocaat heeft zich voorafgaand aan de nader bepaalde mondelinge behandeling onttrokken. Op
23 november 2022 heeft vervolgens een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt (het proces-verbaal). Ten slotte heeft het hof beslist dat opnieuw uitspraak wordt gedaan.
2.De kern van de zaak
2.1
Het gaat in dit geschil in essentie om de vraag of Calista een bedrijfspand van [naam1] heeft gekocht. De curator heeft hoofdelijke veroordeling van Calista c.s. gevorderd tot betaling van schade (waaronder een boete), omdat het pand niet is afgenomen. Hij houdt [appellant2] daarvoor als bestuurder aansprakelijk. Hieraan ligt het volgende ten grondslag.
2.2
[naam2] was in 2019 bestuurder van (de vennootschap) [naam1] , die eigenaar was van een bedrijfspand aan [adres] in [plaats1] . [appellant2] was bestuurder van Calista. Op 25 juni 2019 heeft [appellant2] namens die vennootschap dan wel ‘voor de vennootschap welke als nader te noemen meester wordt aangeduid’ een overeenkomst ondertekend tot aankoop van het bedrijfspand voor € 800.000. In de overeenkomst staat dat de nalatige partij bij ontbinding daarvan (op grond van een toerekenbare tekortkoming) ten behoeve van de wederpartij een terstond opeisbare boete van 10% van de koopsom zal verbeuren, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding indien de daadwerkelijke schade hoger is dan de onmiddellijk opeisbare boete, en onverminderd vergoeding van kosten van verhaal. Overdracht van het pand heeft uiteindelijk niet plaatsgevonden, en [naam1] heeft Calista op 21 augustus 2019 in gebreke gesteld. Zij heeft daarna op 3 september 2019 de ontbinding van de overeenkomst ingeroepen.
2.3
Deze gang van zaken heeft geresulteerd in een procedure waarin de rechtbank ‘voor recht’ heeft verklaard dat de overeenkomst tussen [naam1] en Calista buitengerechtelijk is ontbonden en dat Calista en [appellant2] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door [naam1] geleden schade. Die schade zou dan in een afzonderlijke ‘staatprocedure’ moeten worden vastgesteld. De rechtbank heeft Calista al wel veroordeeld tot betaling van de contractuele boete van € 80.000, vermeerderd met rente.
2.4
Calista is met ingang van 20 november 2019 ontbonden en [naam1] is op
25 mei 2021 gefailleerd.
2.5
In het hoger beroep komen Calista c.s. op tegen de verklaring voor recht en de uitgesproken veroordelingen. In het antwoord op hun bezwaren heeft de curator van [naam1] de vordering gewijzigd. Hij vordert nu geen verwijzing meer naar de schadestaatprocedure, maar hoofdelijke veroordeling van Calista c.s. tot betaling van de inmiddels door hemzelf begrote schade van € 146.181,14, vermeerderd met rente.
3.De beoordeling
Inleiding
3.1
Het hof zal de bezwaren van Calista c.s. hierna thematisch bespreken. De conclusie zal zijn dat de gewijzigde vordering tegen Calista wordt toegewezen, maar dat de vordering tegen [appellant2] wordt afgewezen.
Het belang van [naam1] bij de vordering
3.2
Calista heeft het verweer herhaald dat zij bij gebrek aan baten is ontbonden en ook geen zicht meer heeft op enige baten in de toekomst. Daarom kan volgens haar geen vordering meer tegen haar worden ingesteld.
3.3
De rechtbank heeft dit verweer op goede gronden verworpen: als, zoals hier, een procedure tegen een rechtspersoon is aangevangen voor het tijdstip van haar ontbinding en van de vereffening van haar vermogen, dan kan de procedure tegen die rechtspersoon in hoger beroep worden voortgezet, zelfs als de vereffening van haar vermogen inmiddels is geëindigd en daarvan opgaaf is gedaan door de vereffenaar aan de registers overeenkomstig art. 2:19 lid 6 BW [1] .
3.4
Voor het door Calista aangeboden bewijs ziet het hof geen ruimte.
De vraag of daadwerkelijk een koopovereenkomst is gesloten
3.5
Volgens Calista c.s. was het weliswaar de bedoeling een koop tot stand te brengen met een nog op te richten vennootschap als koper, maar is de overeenkomst getekend met als enige doel de belastingdienst ‘rustig te houden’ en ertoe te bewegen met executiemaatregelen tegen [naam1] te wachten. Het was niet de bedoeling van Calista het object op dat moment al te kopen. Van wilsovereenstemming was dus geen sprake. Ten onechte zijn Calista c.s. naar hun zeggen niet in de gelegenheid gesteld daar getuigen over te laten horen (tegenbewijs).
3.6
Het hof volgt Calista c.s. hierin niet. De getekende koopovereenkomst levert ten aanzien van de verklaring van Calista omtrent de koop tussen haar en [naam1] dwingend bewijs op van de waarheid van die verklaring [2] . Dit vermoeden kan worden ontzenuwd door het leveren van tegenbewijs [3] . Dat tegenbewijs is geleverd als er zoveel twijfel is gezaaid dat de aanvankelijke overtuiging van de rechter aan het wankelen wordt gebracht en deze niet meer vermoedt dat juist is wat is aangevoerd door de curator, die het bewijsrisico draagt. Aan levering van tegenbewijs wordt echter pas toegekomen als Calista c.s. hun verweer voldoende hebben onderbouwd dat ten tijde van het tekenen van de overeenkomst over de koop geen wilsovereenstemming tussen partijen bestond. Aan die eis hebben zij niet voldaan. Vast staat immers dat het al voorafgaand aan de koop de bedoeling was om daarvoor financiering te zoeken en dat met de nader te noemen meester is gedoeld op een nog op te richten vennootschap waaraan die financiering zou worden verstrekt (Calista Projects III). De naam van deze beoogde koper is ook genoemd in een conceptovereenkomst van
14 juni 2019. De oprichting van deze vennootschap liet echter op zich wachten, en partijen hebben aanleiding gezien een kleine twee weken later - op 26 juni 2019 – de naam van de koper te wijzigen in die van de al wel bestaande vennootschap Calista, dan wel een nader te noemen meester. Met die laatste aanduiding werd het nog op te richten Calista Projects III bedoeld. Uit de correspondentie die in deze periode tussen partijen is gevoerd, blijkt dat deze aanpassing plaatsvond omdat [naam1] een probleem had met de belastingdienst, die dreigde invorderingsmaatregelen te nemen. [naam2] schreef daarover op 22 mei 2019 aan zijn makelaar : “Dit proces is nog niet in gang gezet maar gaat ook niet lang meer duren. Elke dag eerder waarop het koopcontract getekend is is een gewonnen dag. Dit omdat ik het koopcontract kan sturen als een soort van garantstelling. Om veel redenen zal het heel fijn zijn als de overdracht van het pand gepland kan worden op donderdag 13 juni”. Hieruit blijkt dat [naam2] toen voor ogen stond dat de overdracht na de ondertekening van de koopovereenkomst daadwerkelijk zou plaatsvinden. Uit zijn e-mail van enkele dagen later blijkt dat hij ervan uitging dat ook bij de koper de wil bestond een koop tot stand te brengen. Op 29 mei 2019 schreef hij aan de makelaar: “Op basis van de laatste informatie waarbij wij hebben besproken dat de koper bereid was over te gaan tot de aankoop en het koopcontract getekend kon worden heb ik dit ook aan de accountant medegedeeld die dit heeft gecommuniceerd met de belastingdienst die wat zenuwachtig wordt dus ik ook.”
3.7
Het beroep van Calista c.s. op deze correspondentie biedt dus geen steun aan hun standpunt dat de wil van partijen [naam1] en Calista op 26 juni 2019 niet op de koop gericht was. Ook verder is dat op geen enkele manier onderbouwd.
3.8
Voor het aangeboden bewijs ziet het hof dan ook geen ruimte.
De vraag of Calista de koper is
3.9
Calista houdt vol dat zijzelf niet de koper is, maar dat het nog op te richten Calista Projects III dat zou zijn. De overeenkomst is immers getekend namens deze nader te noemen meester. Het was [naam1] bekend dat deze vennootschap nog opgericht moest worden en zij heeft dat ook aanvaard.
3.1
Het hof verwerpt dit verweer. In artikel 3:67 BW is geregeld dat Calista, die de overeenkomst is aangegaan in naam van een nader te noemen volmachtgever, diens naam had moeten noemen binnen de door de wet, de overeenkomst of het gebruik bepaalde termijn of, bij gebreke hiervan, binnen een redelijke termijn. Nu zij na de totstandkoming van de koopovereenkomst de naam van een (bestaande, op enig moment opgerichte) volmachtgever niet tijdig (vóór de overeengekomen leveringsdatum) heeft genoemd en omdat uit de overeenkomst niet iets anders voortvloeit, wordt zij geacht de overeenkomst voor zichzelf te hebben aangegaan. Daaraan doet niet af dat voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst de nog op te richten vennootschap Calista III Projects de beoogde koper was.
3.11
Voor het aangeboden bewijs ziet het hof geen ruimte omdat het nu besproken verweer onvoldoende onderbouwd is.
De opschortende voorwaarde
3.12
In de overeenkomst waarin Calista als partij is gebonden, staat dat de akte van levering gepasseerd zal worden op 22 juli 2019 of zoveel eerder of later als partijen tezamen nader overeenkomen. De datum van de overdracht is daarbij, zo staat in die overeenkomst, ‘gekoppeld’ aan de datum van oprichting van de vennootschap van de koper (de nader te noemen meester). Calista c.s. hebben aangevoerd dat dit een opschortende voorwaarde inhield: Calista hoefde pas te leveren als Calista Projects III zou zijn opgericht. Nu dat niet is gebeurd, kan zij in de levering van het pand niet tekort zijn geschoten. De bewijslast van de stelling dat wel een gave en onvoorwaardelijke overeenkomst is gesloten, berust volgens Calists c.s. op [naam1] (de curator).
3.13
Het hof volgt Calista c.s. ook hierin niet: anders dan zij menen, berust de stelplicht en bewijslast hier niet op de curator, maar op henzelf. Calista c.s. zijn namelijk de partijen die zich op een opschortende voorwaarde beroepen waarvan het bestaan in geschil is. Dat betekent dat zij moeten onderbouwen dat en waarom de overeenkomst zo moet worden uitgelegd dat deze een opschortende voorwaarde bevat. Uit de tekst blijkt dat niet zonder meer. Weliswaar is de levering daarin ‘gekoppeld’ aan de oprichting van Calista Projects BV III, maar in die samenhang kan op zichzelf nog niet een opschortende voorwaarde worden gelezen. Het was voor beide partijen immers van meet af aan de bedoeling die vennootschap voorafgaand aan de levering op te richten. [naam2] heeft er ter zitting in hoger beroep over gezegd dat hij ervan is uitgegaan dat die oprichting op de geplande leveringsdatum (een kleine maand na ondertekening) ook wel geëffectueerd zou zijn. Hij zegt duidelijk te hebben gemaakt dat daarna nog wel ruimte was voor een uitstel van enkele dagen, maar dat het nooit de bedoeling van partijen is geweest de levering geheel van de oprichting van Calista Projects III afhankelijk te stellen. Van de zijde van Calista c.s. is daarop geen reactie gekomen, omdat zij niet ter zitting zijn verschenen. Een andere uitleg dan die van [naam2] ligt ook niet in de rede, juist omdat op grond van de overgelegde correspondentie moet worden aangenomen dat de gekozen constructie met Calista of een nader te noemen meester als koper is gekozen om met de koop en de levering vaart te maken. Daarin past dat ook niet is gesteld of gebleken dat partijen gebruik hebben gemaakt van de in de overeenkomst geregelde mogelijkheid om tezamen een latere datum voor de eigendomsoverdracht overeen te komen. Dat had wel voor de hand gelegen als de koppeling inderdaad zou zijn bedoeld als een opschortende voorwaarde.
3.14
Nu Calista c.s. onvoldoende hebben onderbouwd dat de overeenkomst een opschortende voorwaarde bevat, wordt dat verweer dan ook verworpen. Voor bewijslevering bestaat daarom ook geen ruimte.
De ontbinding van de overeenkomst
3.15
Calista c.s. bestrijden dat sprake kan zijn van ontbinding van de koopovereenkomst op grond van tekortschieten door Calista, omdat (1) zij niet de koper is, althans (2) dat de koop onder een opschortende voorwaarde is gesloten die nooit is ingetreden (de oprichting van Calista Projects III). Een tekortkoming zou bovendien niet aan Calista zijn toe te rekenen, omdat de oprichting buiten toedoen van Calista niet is doorgegaan.
3.16
De eerste twee argumenten stranden op wat hiervoor is overwogen. Voor het derde geldt dat het hof niet kan inzien dat en waarom het voor rekening en risico van [naam1] (de curator) zou moeten komen dat Calista Projects III bij gebrek aan financiering niet is opgericht.
3.17
Voor het door Calista c.s. aangeboden bewijs ziet het hof geen ruimte.
Aansprakelijkheid van [appellant2]
3.18
[appellant2] bestrijdt dat hij aansprakelijk is voor schade die [naam1] heeft geleden, omdat hij van begin af aan openheid van zaken heeft gegeven over het voornemen een vennootschap op te richten die het pand zou kopen, en dat dat afhankelijk zou zijn van externe financiering. Daartoe is ook een financieringsvoorbehoud in de overeenkomst opgenomen. [naam1] kon zelf haar risico’s op dat punt inschatten. Het was nooit de bedoeling dat Calista zelf zou proberen die financiering te verkrijgen en zij had ook geen andere koper achter de hand. Ook dat was duidelijk. Dat het de feitelijke koper niet zou lukken om de financiering rond te krijgen, kon [appellant2] niet voorzien toen de koop werd gesloten.
3.19
Het hof moet de vordering die [naam1] tegen [appellant2] heeft ingesteld beoordelen in het licht van de jurisprudentie die de rechtbank al heeft aangehaald: naast de aansprakelijkheid van de vennootschap kan ook, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, grond aanwezig zijn voor aansprakelijkheid van [appellant2] . Dat is het geval wanneer hij als bestuurder van Calista namens deze vennootschap heeft gehandeld terwijl hij wist dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet zou nakomen, dan wel heeft bewerkstelligd of toegelaten dat Calista die verplichtingen niet zou nakomen. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat [appellant2] jegens [naam1] onrechtmatig heeft gehandeld als hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, daarvan persoonlijk een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt [4] .
3.2
Op vragen van het hof over het verwijt dat [appellant2] concreet wordt gemaakt, heeft de curator een tweeledig antwoord gegeven: hem kon bij het aangaan van de overeenkomst een ernstig verwijt worden gemaakt, en ook nadien trof hem een dergelijk verwijt. In beide gevallen is dat naar het oordeel van het hof echter niet deugdelijke onderbouwd.
3.21
Bij het aangaan van de overeenkomst was voor de contractspartijen duidelijk dat Calista Projects III de beoogd koper was, dat deze vennootschap nog niet was opgericht en dat de oprichting afhankelijk was van financiering die op dat moment nog niet was verkregen. De overeenkomst bevatte een clausule die aan die onzekerheid in het belang van Calista tegemoet kwam: de overeenkomst kon door haar worden ontbonden indien zij uiterlijk op 27 juli 2019 voor de financiering voor € 500.000 geen hypothecaire geldlening of het aanbod daartoe van een erkende geldverstrekkende bankinstelling zou hebben verkregen. Dat [appellant2] toen al wist dat die financiering niet verkregen zou worden, is niet onderbouwd. Uit dit alles, in het bijzonder de ook aan [naam1] bekende onzekerheden, volgt dat onvoldoende is onderbouwd dat [appellant2] persoonlijk van het aangaan van de koopovereenkomst een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
3.22
Hetzelfde geldt voor het standpunt dat [appellant2] een dergelijk verwijt nadien wel treft. De curator heeft namelijk niet onderbouwd dat (en hoe) [appellant2] heeft bewerkstelligd of toegelaten dat Calista haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakwam. Het enige dat is aangevoerd (en ook vaststaat), is dat het niet is gelukt de koop te financieren. Bovendien blijkt uit de toelichting die [naam2] op de zitting heeft gegeven dat [appellant2] daartoe wel degelijk – zij het vergeefse, mogelijk zelfs hopeloze – pogingen heeft ondernomen. Verder valt niet in te zien dat en waarom het jegens [naam1] onrechtmatig zou zijn dat [appellant2] heeft nagelaten de ontbindende voorwaarde in te roepen.
De boete en andere schade
3.23
Inmiddels wordt geen verwijzing naar een afzonderlijke ‘schadestaatprocedure’ meer gevorderd. De curator heeft de schade van [naam1] concreet berekend en vordert in hoger beroep veroordeling tot betaling van die schade: het pand is na inschakeling van een bedrijfsmakelaar alsnog verkocht, maar voor € 140.000 minder dan de oorspronkelijke koopsom. Tot aan de overdracht (tussen 22 juli 2019 en 29 december 2020) was [naam1] € 6.181,14 aan hypotheekrente verschuldigd over een schuld van € 691.099,44. Dat resulteert in een schade van € 146.181,14. Dat bedrag wordt nu gevorderd, vermeerderd met wettelijke rente.
3.24
Calista voert aan dat de boete moet worden gematigd, omdat het niet de bedoeling was dat Calista het pand zou afnemen (en zij dat ook niet kon). Voor aanvullende schade is volgens haar bovendien alleen in uitzonderingsgevallen als bedoeld in artikel 6:94 lid 2 BW plaats, en was het de eigen keuze van [naam1] het pand voor een lagere prijs te verkopen.
3.25
Het laatste verweer moet stranden op de contractuele afspraak dat Calista een boete van € 80.000 moet betalen (10% van de koopsom), onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding indien de daadwerkelijke schade hoger is, en onverminderd vergoeding van kosten van verhaal. Dat het pand uiteindelijk – na inschakeling van een bedrijfsmakelaar - € 140.000 minder heeft opgebracht, is niet bestreden. Dit verschil kan als schade worden aangemerkt, evenals de in de tussentijd verschuldigde rente op de uitstaande hypothecaire leningen. De hoogte daarvan is niet afzonderlijk bestreden. Het feit dat Calista het pand niet wilde, en ook niet heeft kunnen afnemen ten slotte, is geen reden voor matiging van de boete. Andere argumenten die daar wel voor zouden pleiten, ontbreken. Calista heeft overigens eigenlijk ook geen belang bij matiging van het boetebedrag, omdat de contractuele boete opgaat in het (hogere) schadebedrag.
Eigen schuld
3.26
Calista is van mening dat de door de curator gestelde schade geheel of in ieder geval voor een aanmerkelijk deel aan [naam1] zelf te wijten is en geheel dan wel grotendeels voor haar eigen rekening dient te komen. Dit omdat [naam1] wist dat Calista niet in staat was zelf de overeenkomst financieel te dragen, althans omdat zij heeft nagelaten zich daarvan te vergewissen.
3.27
Het hof verwerpt dit verweer omdat het ongegrond is. Gelet op wat hiervoor al is overwogen, hoeft die conclusie niet te worden toegelicht.
De conclusie
3.28
Calista zal worden veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van € 146.181,14, vermeerderd met rente en kosten. Als datum van verzuim (de ingangsdatum van de wettelijke rente) zal het hof de rechtbank volgen, nu daartegen niet duidelijk bezwaar is gemaakt. De vordering tegen [appellant2] zal worden afgewezen. Omdat Calista en [appellant2] gezamenlijk hebben geprocedeerd, en omdat de ene partij in het gelijk wordt gesteld en de andere niet, zal het hof de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep voor rekening van partijen zelf laten.
4.De beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Overijssel in Zwolle van 7 oktober 2020, behalve de beslissing onder 5.1, die hierbij wordt bekrachtigd, en beslist verder als volgt.
veroordeelt Calista om binnen vijf dagen na betekening van dit arrest tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator € 146.181,14 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 oktober 2019 tot de dag van algehele betaling;
verklaart dit arrest ten aanzien van deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af wat verder is gevorderd;
bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt, zowel van het hoger beroep als van de procedure bij de rechtbank.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, O.E. Mulder en W.P.M. ter Berg, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
6 december 2022.