Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.291.419/01
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland NL18.10942)
arrest van 13 december 2022
in de zaak van
[appellant],
die woont in [woonplaats1] ,
appellant,
bij de rechtbank: gedaagde,
hierna:
[appellant],
[appellant],
advocaat: mr. G.A. Krol, die kantoor houdt te Ridderkerk,
tegen
mr. H. Dulack q.q.,
in diens hoedanigheid van curator in het faillissement van Beryl Personeel B.V.,
in diens hoedanigheid van curator in het faillissement van Beryl Personeel B.V.,
die kantoor houdt in Utrecht,
geïntimeerde,
bij de rechtbank: eiser,
hierna:
de curator,
de curator,
advocaat: mr. R.H. Bask, die kantoor houdt te Utrecht.
1.Het verdere verloop van de procedure bij het hof
1.2
Vervolgens is een mondelinge behandeling bepaald, die op 4 november 2022 heeft plaatsgevonden. Van het verhandelde ter zitting is een verslag (proces-verbaal) opgemaakt.
1.3
Het hof heeft arrest bepaald op het voorafgaand aan het tussenarrest overgelegde procesdossier, aangevuld met de memorie van antwoord en het proces-verbaal.
2.Waar gaat de zaak over?
2.1
Beryl heeft personeel uitgeleend maar heeft daarvoor niet alles betaald gekregen. Zij maakt aanspraak op betaling van de betalingsachterstand van € 134.058,20, ook tegenover [appellant] . Dit geschil heeft de volgende achtergrond.
2.2
Beryl exploiteerde een onderneming, gericht op het detacheren van flexibel en vast personeel. [appellant] exploiteerde in de vorm van een eenmanszaak en onder de naam “ [naam1] ” een yogaschool in [plaats1] en later ook in [plaats2] . Medio 2016 is [appellant] een samenwerking aangegaan met Beryl. Het personeel van [appellant] trad in dienst bij Beryl om daarna te worden ingeleend.
2.3
Vanaf 2017 is de exploitatie van de yogascholen in [plaats2] en [plaats1] ondergebracht in een tweetal vennootschappen, te weten [naam2] B.V. (opgericht op 26 januari 2017; hierna: [naam2] ) en [naam3] B.V. (opgericht op 8 mei 2017; hierna: [naam3] ). Aandeelhouder en bestuurder van deze vennootschappen is [naam1] Holding B.V. (hierna: de holding) (opgericht op 26 januari 2017). [appellant] is middellijk mede-aandeelhouder en bestuurder van de holding via Magnum Opus Investment B.V. (hierna: Magnum).
2.4
Mede-oprichter, -aandeelhouder en -bestuurder van de holding was [naam4] (hierna: [naam4] ) via Shiratori Toshi B.V. Op 20 mei 2017 heeft [naam4] de samenwerking met [appellant] opgezegd en meegedeeld geen financiële inbreng meer te doen. Daarna heeft [naam4] de managementovereenkomst met de holding beëindigd en zich als bestuurder van de holding laten uitschrijven.
2.5
In de notulen van de vergadering van aandeelhouders van de holding van 21 juni 2017 is onder meer vastgelegd dat er behoefte is aan nieuwe investeringen in [naam1] , dat de holding een tekort heeft van circa € 97.000, dat, gelet op de schuldpositie, een faillissement voor de hand zou liggen, maar dat dit scenario voorkomen moet worden en dat, als één van de scenario’s, [naam4] zijn aandelen tegen de nominale waarde van € 12.500,- aan [appellant] zou moeten aanbieden.
2.6
[naam4] heeft tegenover [appellant] steeds vastgehouden aan een prijs van € 62.500,- voor zijn aan Magnum/ [appellant] over te dragen aandelen in de holding.
2.7
[appellant] heeft op 3 oktober 2017 € 119.134,11 geleend aan de holding ter dekking van de verbouwingskosten van het door [naam3] gebruikte bedrijfspand.
2.8
In 2017 en 2018 is personeel van Beryl ingezet bij [naam3] en [naam2] . Vanaf augustus 2017 is een betalingsachterstand ontstaan die is opgelopen tot € 134.058,20. De oudste onbetaald gelaten factuur dateert van 10 september 2017 en ziet op in augustus 2017 gewerkte uren.
2.9
[appellant] heeft vanaf juni 2017 zonder succes een aantal bedrijven en personen benaderd met de vraag of zij in de holding wilden participeren. Medio januari 2018 hebben de laatste geïnteresseerde partijen zich teruggetrokken.
2.1
Op 26 januari 2018 is tussen [appellant] namens de holding en [naam5] , directeur van Beryl, (hierna: [naam5] ) gesproken over de ontstane situatie en over de vraag of en zo ja, in welke omvang de inlening van personeel kon en zou worden voortgezet. In dat verband is een betalingsregeling getroffen voor de betalingsachterstand.
2.11
In brieven van 19 en 27 februari 2018 hebben [naam3] en [naam2] aan Beryl meegedeeld de inlening van personeel per 1 maart 2018 te willen beëindigen. Beryl heeft dat geaccepteerd.
2.12
[naam2] en de holding zijn op 21 augustus 2018 failliet verklaard. [naam3] is op 11 september 2018 failliet verklaard.
2.13
Bij de rechtbank heeft Beryl betaling van haar onbetaalde facturen gevorderd. Hiertoe heeft Beryl [naam2] , [naam3] , de holding, [appellant] en een aantal andere partijen gedagvaard. Vanwege het faillissement van [naam2] , [naam3] en de holding is de procedure tegen deze vennootschappen van rechtswege geschorst. Beryl is op 30 april 2019 failliet verklaard, waarna de curator de procedure heeft voortgezet.
2.14
In het eindvonnis van 29 januari 2020 heeft de rechtbank [appellant] als indirect bestuurder van de [naam1] -vennootschappen aansprakelijk gehouden voor de betalingsachterstand. [appellant] is veroordeeld tot betaling van € 134.058,20, met nevenveroordelingen. De veroordeling van [appellant] is erop gegrond dat hij heeft toegelaten dat de inleenovereenkomsten zijn voortgezet en dat hij namens [naam2] nieuwe inleenovereenkomsten is aangegaan, terwijl hij redelijkerwijs moest begrijpen dat de [naam1] -vennootschappen hun verplichtingen tegenover Beryl niet zouden kunnen nakomen en geen verhaal zouden bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade.
2.15
De vordering tegen de andere partijen is door de rechtbank afgewezen.
2.16
De bedoeling van het hoger beroep van [appellant] is dat de vordering tegen hem alsnog wordt afgewezen en dat de curator terugbetaalt wat [appellant] op basis van het vonnis al heeft betaald, vermeerderd met wettelijke handelsrente. Tot slot wil [appellant] dat de curator aan hem de kosten vergoedt van de procedure bij rechtbank en in hoger beroep, te vermeerderen met nakosten en wettelijke handelsrente.
3.Het oordeel van het hof
De opzet van deze uitspraak
3.1
In deze zaak draait het allereerst om de vraag of [appellant] als indirect bestuurder van de [naam1] vennootschappen aansprakelijk is voor de schade die (de faillissementsboedel van) Beryl heeft geleden als gevolg van het niet nakomen van de betalingsverplichtingen door de [naam1] vennootschappen. Als deze vraag ontkennend moet worden beantwoord, komt aan de orde of [appellant] toch zelf als partij bij de inleenovereenkomsten moet worden aangemerkt en op die grond aansprakelijk is voor de nakoming van (een deel van) de betalingsverplichtingen, zoals ook als grondslag voor de vordering is aangevoerd.
3.2
Het hof zal de twaalf bezwaren (grieven) van [appellant] hierna per onderwerp bespreken.
Maatstaf aansprakelijkheid van een bestuurder van een vennootschap
3.3
Bij de beantwoording van de eerste vraag stelt het hof het volgende voorop.
Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is echter, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Daarmee gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is [1] .
3.4
Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. De bestuurder van een rechtspersoon kan onder bijzondere omstandigheden naast de rechtspersoon tegenover die schuldeiser wegens onrechtmatig handelen schadeplichtig zijn indien de vordering van een schuldeiser van de rechtspersoon onbetaald blijft en onverhaalbaar is. Dat zal zich kunnen voordoen als de bestuurder namens de vennootschap verplichtingen is aangegaan, terwijl hij (i) wist of redelijkerwijze moest begrijpen dat de vennootschap niet, of niet binnen een redelijke termijn, aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de schade die de wederpartij ten gevolge van die tekortkoming zou lijden [2] dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar verplichtingen niet nakomt, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem persoonlijk ter zake van de benadeling niet een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt [3] .
Stelplicht en bewijslast
3.5
De stelplicht en, bij betwisting, de bewijslast voor de feiten en omstandigheden waarop het beroep op bestuurdersaansprakelijkheid is gebaseerd, rusten in beginsel op de curator als de partij die zich op deze grondslag beroept (artikel 150 Rv Pro).
Voortzetten en aangaan van inleenovereenkomsten
3.6
De curator grondt met nadruk de aansprakelijkheid van [appellant] op het verwijt dat hij de inleenovereenkomsten heeft voortgezet en zelfs nieuwe overeenkomsten is aangegaan, terwijl hij wist dat er een financieel tekort was, de mede-aandeelhouder niet meer verder wilde investeren, en er door het aandeelhoudersconflict geen redelijk perspectief was op het aantrekken van andere, nieuwe investeerders. [appellant] heeft tegenover Beryl de schijn van kredietwaardigheid opgehouden en heeft Beryl niet geïnformeerd over de werkelijke financiële stand van zaken terwijl voorzienbaar was dat de [naam1] -vennootschappen niet meer konden nakomen, zo verwijt de curator [appellant] verder.
3.7
Het gaat hiermee in de eerste plaats om een zogeheten Beklamel-verwijt. Daarbij moet de wetenschap aan de zijde van de bestuurder(s) worden beoordeeld naar objectieve maatstaven. Niet voldoende is dat de bestuurder rekening diende te houden met de mogelijkheid dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen; vereist is dat de niet-nakoming redelijkerwijs was te verwachten [4] .
3.8
Verder geldt in het algemeen dat een bestuurder niet onrechtmatig handelt wanneer hij, wetende dat de vennootschap in een moeilijke financiële positie verkeert, poogt de onderneming, al dan niet in gewijzigde vorm, te reorganiseren en te redden. Het belang van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming wordt ermee gediend wanneer voorkomen wordt dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen [5] . Ook het doen van een (mogelijk vruchtbare) poging de onderneming via een reddingsplan voort te zetten, hoort tot het belang van de vennootschap, althans met de daaraan verbonden onderneming. Het enkele feit dat deze poging faalt, of slaagt zonder dat alle schulden kunnen worden voldaan, brengt niet mee dat de bestuurder van die (poging tot) redding en voortzetting had moeten afzien.
3.9
In dit geval staat in voldoende mate vast dat de [naam1] -vennootschappen al kort na hun oprichting in zwaar weer zijn komen te verkeren, zowel organisatorisch als financieel. Eind mei 2017 beëindigde mede-oprichter, -aandeelhouder en -bestuurder [naam4] de samenwerking met [appellant] en bleek [naam4] niet meer bereid om, naast de al ingebrachte € 250.000,-, verder te investeren. Uit de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders (AVA) van de holding van eind juni 2017 blijkt verder dat er op dat moment een tekort was van € 97.000,- en dat voor een faillissement werd gevreesd.
3.1
Uit diezelfde notulen kan echter ook worden afgeleid dat [appellant] de onderneming van de [naam1] -vennootschappen wilde voortzetten en daartoe de aandelen van [naam4] wilde overnemen en nieuwe investeerders wilde zoeken. Uit de stukken blijkt dat [appellant] vervolgens diverse keren met [naam4] heeft gesproken over met name de prijs voor die aandelen. Het gegeven dat [naam4] daarbij in de AVA van 6 oktober 2017 vasthield aan een prijs ruim boven de nominale waarde van de aandelen van € 12.500,- wijst erop dat hij inschatte dat [appellant] nog steeds in staat zou zijn om andere investeerders aan te trekken en de onderneming voort te zetten. Die inschatting had ook enige grond, omdat zowel de holding als [naam2] op dat moment, zo blijkt uit het bij dagvaarding overgelegde overzicht van onbetaald gelaten facturen, tegenover Beryl nog bij was met betaling en alleen [naam3] van één factuur (met datum 10 september 2017) de betalingstermijn van veertien dagen had laten verstrijken.
3.11
Onomstreden is verder dat [appellant] ook na de aftocht van [naam4] is doorgegaan met het ontwikkelen van de website van de onderneming die, zo is onbetwist gesteld, een centrale plaats in de bedrijfsvoering moest innemen (door online-verkoop van abonnementen en lessen). [appellant] heeft daarnaast begin oktober 2017 nog feitelijk de kosten van verbouwing van het door [naam3] gebruikte pand gedragen door daarvoor aan de holding een lening van € 119.134,11 te verstrekken. Dat [appellant] nog geloof had in een succesvolle voortzetting van de onderneming wordt ook ondersteund door het gegeven dat hij zijn vorderingen uit managementvergoeding en uit verhuur van de bedrijfspanden in [plaats1] en Zeewolde aan de [naam1] -vennootschappen vanaf juli/augustus 2017 liet oplopen en zichzelf niet liet betalen.
3.12
In de tussentijd is [appellant] , zo volgt uit de in hoger beroep overgelegde stukken, vanaf juni 2017 bezig geweest derden over te halen om in de onderneming van [naam1] te investeren. Het mag zo zijn dat de meeste benaderde personen en bedrijven schijnbaar geen interesse hadden, maar dit geldt niet voor potentiële investeerder [naam6] , die samen met mede-geïnteresseerden [naam7] en [naam8] , inhoudelijk interesse heeft getoond. Uit de overgelegde stukken blijkt dat er meerdere malen is gesproken en dat [appellant] aan hen, daar naar ook specifiek gevraagd, op verschillende momenten diverse (financiële) gegevens heeft verstrekt. [appellant] heeft in dat verband op 10 januari 2018 een concept-participatie-overeenkomst opgesteld die op 12 januari 2018 met [naam6] c.s. zou worden besproken. Tijdens die bespreking, zo staat vast, hebben [naam6] c.s. zich echter teruggetrokken, kennelijk, zo volgt uit wat in het verweer van [appellant] van
3 augustus 2018 is te lezen, vanwege het nog niet opgeloste conflict tussen [appellant] en [naam4] over de prijs die [naam4] voor zijn aandelen wilde ontvangen.
3.13
Het hof volgt de curator niet in zijn betoog dat [appellant] zich al in de zomer van 2017 had moeten realiseren dat het geen zin had om nieuwe investeerders aan te trekken of te zoeken zolang het conflict met [naam4] niet was opgelost. Alleen het conflict met [naam4] proberen op te lossen zonder gelijktijdig te proberen nieuwe investeerders te vinden, was onmiskenbaar onvoldoende om de onderneming te redden. In dat verband is relevant dat de curator niet heeft bestreden dat de advocaten van [appellant] en [naam4] maandenlang hebben onderhandeld over wat een faire prijs voor de aandelen zou zijn, in welk verband dat onderwerp ook geagendeerd is geweest voor de algemene vergadering van aandeelhouders van 6 oktober 2017 en 4 en 24 januari 2018. Dat [appellant] zich in dat verband op een in redelijkheid niet te verdedigen standpunt heeft gesteld en die onderhandelingen bij voorbaat kansloos heeft gemaakt, is niet door de curator gesteld, laat staan in voldoende mate uitgewerkt.
3.14
Aan [appellant] kan met een en ander dan ook geen ernstig verwijt worden gemaakt dat hij tot medio januari 2018 heeft geprobeerd de [naam1] -onderneming en de [naam1] -vennootschappen te redden en voort te zetten. De omstandigheid dat dit achteraf bezien niet is gelukt, maakt dat niet anders.
3.15
Aan [appellant] wordt door de curator verder verweten dat hij voor Beryl de werkelijke financiële stand van zaken heeft verzwegen en hij aangaande de [naam1] -vennootschappen ten onrechte de schijn van kredietwaardigheid heeft opgehouden. Uit de verklaring van [naam5] van Beryl blijkt echter dat [appellant] , kennelijk in een bespreking van de op dat moment bestaande betalingsachterstand, in december 2017 aan [naam5] heeft laten weten dat hij, [appellant] , in gesprek was met investeerders om die in de onderneming te laten investeren. Daaruit kon Beryl al opmaken dat de [naam1] -vennootschappen niet zonder meer in staat waren om hun betalingsverplichtingen na te komen. Eerdere berichten vanuit de [naam1] -vennootschappen aan Beryl van 3 november 2017 en 5 december 2017 over het uitblijven van tijdige en volledige betaling van Beryls facturen en de redenen daarvoor (een uitblijvende belastingteruggaaf respectievelijk een vertraagde incasso van abonnementsgelden door een overgang naar een ander systeem) konden er voor Beryl redelijkerwijs ook al op duiden dat de [naam1] -vennootschappen beperkt waren in hun mogelijkheden om tijdig en volledig te betalen. In zoverre gaat dit verwijt mank.
3.16
Verder blijkt, zowel uit de verklaring van [naam5] van 11 maart 2019 als het e-mailbericht van 11 mei 2018 van de toen voor [appellant] optredende jurist van LawFort Juristen aan de toenmalige gemachtigde van Beryl, dat op 26 januari 2018 een bespreking heeft plaatsgevonden over het betalingsgedrag van [naam1] en de ontstane achterstand. In de verklaring van [naam5] is onder meer gegeven dat hem daarbij door [appellant] is verteld dat de investeerders zijn afgehaakt en dat ‘dit de schuld is van een oude partner die de 2 nieuwe vals voorgelicht heeft’, waarmee kennelijk wordt gedoeld op het conflict met mede-aandeelhouder [naam4] en het daardoor afhaken van [naam6] c.s. In het betreffende e-mailbericht van 11 mei 2018 staat dat [appellant] tijdens de bespreking van
26 januari 2018 ook heeft gesteld de schuld niet verder te willen laten oplopen en de overeenkomst met Beryl te willen opzeggen, maar dat Beryl dat niet nodig vond en de dienstverlening wilde voortzetten. Gesteld noch gebleken is dat toentertijd op dat e-mailbericht is gereageerd. In de procedure is dit e-mailbericht evenmin weersproken, zodat het hof van de juistheid daarvan uitgaat. Uit de overgelegde e-mailcorrespondentie blijkt verder dat het Beryl was die toen ook aan [appellant] een regeling voor een afbetaling van de toenmalige achterstand van € 100.632,03 heeft voorgesteld, kennelijk mede vanwege de eigen wens tot voortzetting van de inlening door de [naam1] -vennootschappen, zoals die ook uit genoemd e-mailbericht valt af te leiden. Uit een en ander volgt dat Beryl in ieder geval eind januari 2018 in relevante mate op de hoogte was van én het aandeelhoudersconflict én de financiële situatie van de [naam1] -vennootschappen, het afhaken van investeerders en de omvang van de betalingsachterstand. Dit alles heeft Beryl niet tot de beslissing gebracht om zelf de inlening te beëindigen. Dit betekent dat indien juist zou zijn dat Beryl in de periode tot de bespreking van 26 januari 2018 relevante informatie is onthouden en zij tot dat moment ten onrechte is uitgaan van [naam1] als een kredietwaardige contractspartij, de curator onvoldoende heeft onderbouwd dat Beryl bij eerdere wetenschap van een en ander niet verder zou zijn gegaan met de uitlening van haar personeel aan de [naam1] -vennootschappen, nu zij ook na 26 januari 2018 niet tot beëindiging van haar dienstverlening is overgegaan. Het onthouden van informatie en de opgewekte schijn leveren dan geen grond op voor een aan [appellant] te maken persoonlijk ernstig verwijt, ook niet als dit bekeken wordt in samenhang met wat hiervoor is besproken.
3.17
Het voorgaande brengt het hof tot de tussenconclusie dat achteraf bezien [appellant] niet de juiste keuze heeft gemaakt vanaf de zomer van 2017 om te proberen de onderneming van de [naam1] -vennootschappen te redden en om die reden via Beryl de inlening van het personeel voort te zetten en te verlengen. In de gegeven omstandigheden kan deze keuze echter, mede gelet op de aan de in overweging 3.8 bedoelde, aan de bestuurder toekomende ruimte om een reddingspoging te doen, niet als een persoonlijk aan [appellant] te maken ernstig verwijt worden aangemerkt. Wat de curator daarvoor nog meer of anders heeft aangevoerd, maakt dat niet anders.
Frustratie van verhaal
3.18
De curator heeft in hoger beroep ook aangevoerd dat [appellant] zich schuldig heeft gemaakt aan frustratie van betaling en van verhaal van Beryls vordering. Uit de faillissementsverslagen van de [naam1] -vennootschappen blijkt volgens de curator dat voor de in en na februari 2018 aan andere vennootschappen van [appellant] en diens zoon overgedragen (immateriële) activa geen redelijke vergoeding is betaald en dat die transacties door de curator van de [naam1] -vennootschappen als paulianeus zijn aangemerkt. Omdat [appellant] daarvoor inmiddels een schikking is aangegaan, is daarmee volgens de curator gegeven dat [appellant] een oogmerk van benadeling had en daardoor persoonlijk een ernstig verwijt treft.
3.19
Het hof volgt de curator niet in zijn betoog. Uit de omstandigheid dat [appellant] met de curator van de [naam1] -vennootschappen een minnelijke regeling is aangegaan en voor de overgenomen activa ‘een aanvullend bedrag’ heeft betaald, volgt, anders dan de curator meent, niet al dat sprake is geweest van benadeling. Over die minnelijke regeling kan zonder bijkomende feiten, die gesteld noch gebleken zijn, geen andere conclusie worden getrokken dan dat daarmee kennelijk een geschil is beëindigd tussen de curator van de [naam1] -vennootschappen en [appellant] over de vraag of al dan niet een passende vergoeding is betaald. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [appellant] daarover verklaard dat hij het standpunt van de curator van de [naam1] -vennootschappen dat sprake was van paulianeuze transacties wel degelijk heeft betwist, maar dat hij enkel een aanvullende betaling heeft gedaan om van de hele kwestie ‘af te zijn’. De enkele minnelijke regeling rechtvaardigt daarmee niet de conclusie dat [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld en (ook) Beryl heeft benadeeld in haar mogelijkheden om betaald te krijgen of verhaal te nemen. Met het ontbreken van (voldoende concrete) feiten die tot die conclusie kunnen leiden, gaat het hof ook voorbij aan deze stellingname van de curator. Het bewijsaanbod van de curator kan dit gebrek aan onderbouwing niet verhelpen, ook omdat dit aanbod op dit punt niet concreet en specifiek is. Aan zijn bewijsaanbod gaat het hof daarom voorbij.
Aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad
3.2
De aangevoerde feiten, ook in onderlinge samenhang beschouwd, bieden al met al geen grondslag voor de toewijzing van een vordering op [appellant] op basis van een tegenover Beryl gepleegde onrechtmatige daad. De vordering van de curator, gebaseerd op een bestuurdersaansprakelijkheid, is dan ook niet toewijsbaar. Voor zover in de stellingen van de curator moet worden gelezen dat zijn vordering is gebaseerd op een eigen, rechtstreekse aansprakelijkheid uit onrechtmatig handelen van [appellant] , geldt daarvoor hetzelfde.
Contractuele aansprakelijkheid
3.21
Op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep moet het hof vanwege het verwerpen van de grondslag van bestuurdersaansprakelijkheid, zelfstandig de andere door de curator bij de rechtbank aangevoerde grondslag van contractuele aansprakelijkheid opnieuw beoordelen. Het hof is daarbij niet gebonden aan de beoordeling door de rechtbank.
3.22
In de conclusie van repliek is de grondslag voor de vordering op [appellant] aangevuld met de stelling dat de inleenovereenkomst is aangegaan tussen Beryl en [appellant] in diens hoedanigheid van eenmanszaak en dat Beryl niet akkoord is gegaan met de holding, [naam2] en/of [naam3] als opdrachtgever, zodat [appellant] als opdrachtgever gehouden blijft de onbetaald gelaten facturen te voldoen. Bij akte van 21 maart 2019 heeft Beryl een aantal plaatsingsbevestigingen uit 2016 overgelegd waaruit volgens haar blijkt dat de inleenovereenkomsten met [appellant] zijn aangegaan. Tijdens de mondelinge behandeling bij de rechtbank heeft Beryl voor haar standpunt dat [appellant] haar contractspartij is gebleven, aangevoerd dat voor contractsoverneming een akte is vereist en haar medewerking. Volgens Beryl ontbreekt een dergelijke akte en is zij bij gebrek aan wetenschap ook niet met een contractsoverneming akkoord gegaan. Beryl heeft daarbij tot slot gewezen op de website en een brief van 7 juni 2017 waarin volgens haar alleen wordt geduid op de eenmanszaak van [appellant] . Een verdere onderbouwing voor deze grondslag is niet gegeven, ook niet in hoger beroep.
3.23
Gesteld noch gebleken is echter dat Beryl zich na de oprichting van de [naam1] -vennootschappen nog tot [appellant] zelf heeft gericht als zijnde haar contractspartij. Vanaf eind januari 2017 zijn door Beryl de bevestigingen van de plaatsingen van werknemers gericht aan één van de [naam1] -vennootschappen, alsook de facturen van het personeel dat in 2017 en 2018 voor deze vennootschappen werkzaam is geweest. In die facturen wordt ook de vergoeding in rekening gebracht voor de werknemers die voor de oprichting van de [naam1] -vennootschappen voor de eenmanszaak van [appellant] werkzaam zijn geweest. Verder is de betalingsregeling van 12 februari 2018 afgesproken tussen Beryl en [naam2] en [naam3] . De daarna vanaf maart 2018 gezonden herinneringen om de betalingsregeling na te komen zijn eveneens gericht aan [naam3] . De door [naam3] en [naam2] op 19 en 27 februari 2018 gedane opzeggingen van de inlening van met naam genoemde werknemers, waaronder ook werknemers die al voor de eenmanszaak van [appellant] werkzaam zijn geweest, zijn vervolgens door Beryl met ingang van 1 maart 2018 geaccepteerd. De ingebrekestelling van 13 april 2018 van de door Beryl ingeschakelde advocaat is vervolgens gericht aan de holding, waarna de [naam1] -vennootschappen in rechte tot betaling van de onbetaald gelaten facturen zijn aangesproken.
3.24
Uit deze feitelijkheden en rechtshandelingen kan niet anders worden afgeleid dan dat na de oprichting van de [naam1] -vennootschappen Beryl hen als haar (opvolgende) contractspartijen is gaan beschouwen. Beryl, althans de curator, heeft niet uitgelegd hoe een en ander zich dan verhoudt tot haar – pas na het faillissement van de [naam1] -vennootschappen ingenomen en aldus tijdens de procedure bij de rechtbank gewijzigde – stelling dat (de eenmanszaak van) [appellant] onveranderd haar contractspartij is gebleven voor de werknemers die voor die eenmanszaak werkzaam zijn geweest. Aan de verwijzing naar de website en de brief van 7 juni 2017 waarin de naam van “ [naam1] ” voorkomt, zonder dat daarbij de rechtspersoonlijkheid wordt geduid, komt in dat verband onvoldoende betekenis toe.
3.25
Tegen de achtergrond van het voorgaande is dan ook onvoldoende onderbouwd gebleven de stelling dat [appellant] als contractspartij kan worden aangesproken voor de vanaf medio september 2017 verzonden en onbetaald gelaten facturen. Ook deze grondslag kan daarmee het gevorderde niet dragen en ook hier geldt dat het in hoger beroep in algemene bewoordingen gedane bewijsaanbod dat gebrek aan onderbouwing niet kan repareren, zodat het hof daaraan voorbijgaat.
4.De slotsom
4.1
De grieven slagen, zodat het bestreden vonnis zal worden vernietigd. De vordering van de curator zal alsnog worden afgewezen.
4.2
Gelet op het voorgaande is ook de vordering toewijsbaar tot terugbetaling van alles wat [appellant] op basis van het vonnis van 29 januari 2020 aan de curator heeft voldaan. Voor toewijzing daarover van wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW, zoals [appellant] vordert, is geen grond nu dat artikel vanwege de aard van de vordering niet van toepassing is. In plaats daarvan zal daarover vanaf de datum van betaling de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro worden toegewezen.
4.3
Voor de veroordeling van de curator tot opheffing van de op basis van het vonnis van 29 januari 2020 ten laste van [appellant] gelegde beslagen bestaat evenmin grond. Vanwege de vernietiging van dat vonnis bij dit arrest komen die beslagen al van rechtswege te vervallen.
4.4
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof de curator in de kosten van beide instanties veroordelen. De curator zal, gezien het voorgaande, ook met de kosten van het incident in hoger beroep worden belast, welke beslissing in het incidenteel arrest was aangehouden.
4.5
De kosten voor de procedure bij de rechtbank aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op € 657,66 voor griffierecht en op € 5.121,- voor salaris advocaat
(3 punten × tarief V à € 1.707,-).
4.6
De kosten voor de procedure in hoger beroep, die van het incident daaronder begrepen, aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op € 83,38 voor explootkosten, € 1.756,- voor griffierecht en € 9.834,- voor salaris advocaat (3 punten × tarief V à € 3.278,-).
4.7
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
5.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland te Lelystad van 29 januari 2020 en doet opnieuw recht;
wijst de vordering van de curator af;
veroordeelt de curator tot terugbetaling aan [appellant] van al wat [appellant] ter uitvoering van het vonnis van 29 januari 2020 aan de curator heeft betaald, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf de dag van betaling tot aan de dag van terugbetaling;
veroordeelt de curator in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de procedure bij de rechtbank vastgesteld op € 657,66 voor verschotten en op € 5.121,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep, die van het incident daaronder begrepen, vastgesteld op € 1.839,38 voor verschotten en op € 9.834,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt de curator in de nakosten, begroot op € 163,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- in geval de curator niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.F. Boele, M.W. Zandbergen en M.M. Lorist en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 13 december 2022.