Uitspraak
Afdeling strafrecht
Parketnummer: 21-001060-18
Uitspraak d.d.: 21 december 2022
TEGENSPRAAK
Arrestvan de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof ArnhemLeeuwarden, zittingsplaats Zwolle,
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 6 februari 2018 met parketnummer 18-671752-14 in de strafzaak tegen
[verdachte 1] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1953,
wonende te [adres] .
Het hoger beroep
De verdachte en de officier van justitie hebben tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld. Bij akte van 30 maart 2018 heeft de officier van justitie het hoger beroep ingetrokken.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van het hof van 9 december 2020, 10 december 2021, 12 april 2022, 20, 21, 22, 28, 29 en 30 september 2022, 7 december 2022 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van Pro het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv), het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal, strekkende tot veroordeling van verdachte tot een taakstraf van 120 uren, subsidiair 60 dagen hechtenis. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsman, mr. E.J.A. van Leuveren, naar voren is gebracht.
Het vonnis waarvan beroep
De rechtbank heeft bij vonnis van 6 februari 2018, waartegen het hoger beroep is gericht, verdachte ter zake van feit 1 subsidiair en feit 2 veroordeeld tot een gevangenisstraf van drie maanden, met aftrek van de tijd die door verdachte in voorlopige hechtenis is doorgebracht.
Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen omdat het tot een andere bewijsbeslissing komt en daarom opnieuw rechtdoen.
De tenlastelegging
Aan verdachte is – na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg – tenlastegelegd dat:
1.
primair
hij, op één of meer momenten in of omstreeks de periode van 20 december 2007 tot en met 22 september 2011, in de gemeente Hoogeveen en/of Meppel en/of Steenwijk, althans elders in Nederland, tezamen en in vereniging met één of meer anderen, althans alleen, met het oogmerk om zich of een ander wederrechtelijk te bevoordelen door:
het aannemen van een valse naam of valse hoedanigheid en/of listige kunstgrepen en/of een samenweefsel van verdichtsels, N.V. Rendo Holding en/of Rendo Beheer B.V., en/of Rendo Duurzaam B.V. en/of hun (andere) dochtervennootschappen (hierna gezamenlijk alsook individueel aangeduid met “Rendo”) heeft bewogen tot:
- (AH-059) het verstrekken van één of meer lening(en) en/of achtergestelde lening(en) en/of het betalen van geldbedragen in het kader van één of meer lening(en) en/of achtergestelde lening(en), tot een totaal bedrag van circa EUR 20.300.000,00 althans een groot bedrag;
- (AH-063) het aangaan van één of meer sale- and leasebacktransactie(s), althans het betalen van geldbedragen in het kader van één of meer sale- and leasebacktransactie(s); voor een totaal bedrag van circa EUR 15.411.090,20 (EUR 8.330.00,00 + EUR 2.678.090,20 + EUR 4.403.000,00) (incl. BTW), althans voor een groot bedrag;
- (AH-063, D-127 en D-579) het op of omstreeks 22 september 2011 kwijtschelden door Rendo van de huur over de jaren 2011 en 2012 voor (een) perce(e)l(en) industrieterrein gelegen aan de Dolderweg en Langebaan te Steenwijk, gehuurd door Stramproy Green Investments B.V. (verder te noemen SGI) van Rendo voor een bedrag van in totaal EUR 1.360.450,00 (excl. BTW) (zie pag 1957), althans voor een groot bedrag, althans tot de afgifte van het huurgenot over (een deel van) het jaar 2011 en 2012 van (een) perce(e)l(en) industrieterrein gelegen aan de Dolderweg en Langebaan te Steenwijk,
derhalve tot de afgifte van enig goed en/of tot het aangaan van een schuld en/of het teniet doen van een inschuld;
immers hebbende verdachte en/of zijn medeverdachte(n):
A. heimelijk onverenigbare functies vervuld door als bestuurder van Rendo (indirect) aandeelhouder te zijn van en/of belanghebbende te zijn bij SGI;
B. de Raad van Commissarissen (hierna “RvC”) van Rendo en/of de aandeelhouders van Rendo niet geïnformeerd over het belang dat hij en/of zijn mede-bestuurders had(den) bij SGI; C. heimelijk en zonder toestemming van de RvC van Rendo en/of zonder toestemming van de aandeelhouders van Rendo, door tussenkomst van de besloten vennootschap(pen) Woldomus B.V. en/of Marella B.V. en/of door tussenkomst van [medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 2] en/of [betrokkene 1] , een belang verkregen in SGI en/of haar dochtervennootschap(pen) Stramproy Green Coal B.V. (hierna “SGC”) en/of Stramproy Green Energy B.V. (hierna “SGE”) en/of Stramproy Green Technologie B.V. (hierna “SGT”), en/of EPC;
D. voor het publiek verhuld (groot)aandeelhouder en belanghebbende te zijn van/bij Woldomus B.V. en/of van/bij Marella B.V. door hiervan 99,95% en/of 99% in plaats van 100% van de aandelen in bezit te hebben en op die wijze te voorkomen dat in de openbare registers voor derden kenbaar zou zijn dat [verdachte 2] en/of zijn medeverdachte(n) een belang hebben in Woldomus B.V. en/of Marella B.V. en/of SGI en/of haar dochtervennootschap(pen);
E. verdachte als bestuurder van Woldomus B.V. en/of [verdachte 6] als bestuurder van Marella B.V. aangesteld om op die wijze te voorkomen dat in de openbare registers voor derden kenbaar zou zijn dat [verdachte 3] een belang heeft in Woldomus B.V. en/of dat [verdachte 2] een belang heeft in Marella B.V.;
F. er voor zorggedragen dat [betrokkene 1] in de periode van 26 juni 2008 tot 2 december 2009 de aandelen van SGI, die daarvoor (indirect) gehouden werden door [verdachte 3] en/of zijn medeverdachte(n), heeft gehouden;
G. de statuten van Rendo in afwijking van de door de Algemene vergadering van Aandeelhouders van Rendo d.d. 16 juli 2007 goedgekeurde statutenwijziging laten wijzigen, waardoor [verdachte 3] en/of zijn medeverdachten zelfstandig bevoegd werd Rendo grotere (financiële) verplichtingen aan te laten gaan (D-122 & D-260);
H. de RvC van Rendo niet (volledig) geïnformeerd over nadere met SGI en/of haar dochtervennootschappen gesloten (achtergestelde) leningen en/of over de totale omvang van de vorderingen van Rendo op SGI en/of haar dochtervennootschappen;
I. als bestuurder van Rendo opdracht en/of goedkeuring en/of toestemming en/of medewerking gegeven aan het door Rendo verstrekken van leningen aan SGI en/of haar dochtervennootschappen;
J. als bestuurder van Rendo opdracht en/of goedkeuring en/of toestemming en/of medewerking gegeven aan het door Rendo aangaan van sale- and leasebackovereenkomsten met SGI en/of haar dochtervennootschappen;
K. als bestuurder van Rendo opdracht en/of goedkeuring en/of toestemming en/of medewerking gegeven aan het door Rendo betalen voor investeringen aan SGI en/of haar andere dochtervennootschap(pen) en/of EPC;
L. als bestuurder van Rendo opdracht en/of goedkeuring en/of toestemming en/of medewerking gegeven aan het door Rendo kwijtschelden van huur verschuldigd door SGI en/of haar dochtervennootschappen;
M. als bestuurder van Rendo opdracht en/of goedkeuring en/of toestemming en/of medewerking gegeven aan het door Rendo doen van betalingen aan SGI en/of haar dochtervennootschappen;
N. heimelijk gecommuniceerd door voor e-mailcommunicatie tussen [verdachte 3] en/of [verdachte 4] en/of [verdachte 5] en/of [medeverdachte 2] en/of [verdachte 2] aangaande SGI en/of haar dochtervennootschap(pen) privé e-mailadressen te gebruiken;
O. in het Jaarverslag 2007 van Rendo (D-454) vermeld of laten vermelden dat: “(...) Daarom heeft de Raad van Commissarissen en de Algemene Vergadering van Aandeelhouders van RENDO er mee ingestemd, om actief een partij te gaan zoeken buiten de RENDO organisatie, die stroom gaat produceren binnen dit RENDO netgebied. RENDO wenst, rekening houdend met de eisen uit de Wet Onafhankelijk Netbeheer, zelf geen elektriciteitsproducent te worden. De nieuwe partij moet zorg dragen voor extra noodstroomproductie ter plaatse (...)”
P. niet in de jaarrekening(en) en/of het (de) jaarverslag(en) over 2007, 2008, 2009 en 2010 van Rendo vermeld en/of laten vermelden aan wie Rendo (achtergestelde) leningen had verstrekt en/of dat Rendo aan SGI en/of SGE en/of SGC geld had geleend;
Q. niet in de jaarrekening(en) en/of het (de) jaarverslag(en) van Rendo over 2007, 2008, 2009 en 2010 vermeld en/of laten vermelden dat er sprake was van SGI en/of SGE en/of SGC als verbonden partijen;
R. de namen van “Marella” en/of “Woldomus” en/of “Rendo” uit de conceptjaarrekening en/of het concept-jaarverslag van SGI over 2009 laten verwijderen(D-309);
S. door Mazars Berenschot Corporate Finance B.V. (hierna "MBCF") en/of de heer mr. ing. [betrokkene 2] een brief (D-779) laten opstellen om aanvullende financiering van EUR 4.500.000,00 door Rendo aan SGI mogelijk te maken en/of in deze brief niet te laten vermelden dat de financiering (deels) gebruikt zou gaan worden voor inkoop van eigen aandelen door SGI (D-779);
T. de hiervoor vermelde brief met een onjuiste datum opgemaakt en/of op laten maken (D-812 en D-813);
U. voor de RvC van Rendo en/of de aandeelhouders van Rendo verhuld dat één of meerdere door Rendo aan SGI verstrekte leningen door SGI aangewend zullen worden voor de inkoop van eigen aandelen;
V. de concept “Notulen bespreking kwartaalrapportage 1e kwartaal 2010” aangepast om de verhaalspositie van Rendo ten aanzien van SGI gunstiger voor te doen laten komen (D-831 en D-832);
W. de voortgangsrapportage d.d. 20 augustus 2009 (D-064) door MBCF ten behoeve van de sale-and-lease-back transactie voor onroerend goed op laten maken;
X. de inbreng van EPC in SGI bevorderd;
subsidiair
[verdachte 3] en/of zijn medeverdachte(n), op één of meer momenten in of omstreeks de periode van 20 december 2007 tot en met 22 september 2011, in de gemeente Hoogeveen en/of Meppel en/of Steenwijk, althans elders in Nederland,
tezamen en in vereniging met één of meer anderen, althans alleen,
met het oogmerk om zich of een ander wederrechtelijk te bevoordelen door: het aannemen van een valse naam of valse hoedanigheid en/of listige kunstgrepen en/of een samenweefsel van verdichtsels, N.V. Rendo Holding en/of Rendo Beheer B.V., en/of Rendo Duurzaam B.V. en/of hun (andere) dochtervennootschappen (hierna gezamenlijk alsook individueel aangeduid met “Rendo”) heeft bewogen tot:
- (AH-059) het verstrekken van één of meer lening(en) en/of achtergestelde lening(en) en/of het betalen van geldbedragen in het kader van één of meer lening(en) en/of achtergestelde lening(en), tot een totaal bedrag van circa EUR 20.300.000,00 althans een groot bedrag;
- (AH-063) het aangaan van één of meer sale- and leasebacktransactie(s), althans het betalen van geldbedragen in het kader van één of meer sale- and leasebacktransactie(s); voor een totaal bedrag van circa EUR 15.411.090,20 (EUR 8.330.00,00 + EUR 2.678.090,20 + EUR 4.403.000,00) (incl. BTW), althans voor een groot bedrag;
- (AH-063, D-127 en D-579) het op of omstreeks 22 september 2011 kwijtschelden door Rendo van de huur over de jaren 2011 en 2012 voor (een) perce(e)l(en) industrieterrein gelegen aan de Dolderweg en Langebaan te Steenwijk, gehuurd door Stramproy Green Investments B.V. (verder te noemen SGI) van Rendo voor een bedrag van in totaal EUR 1.360.450,00 (excl. BTW) (zie pag 1957), althans voor een groot bedrag, althans tot de afgifte van het huurgenot over (een deel van) het jaar 2011 en 2012 van (een) perce(e)l(en) industrieterrein gelegen aan de Dolderweg en Langebaan te Steenwijk,
derhalve tot de afgifte van enig goed en/of tot het aangaan van een schuld en/of het teniet doen van een inschuld;
immers hebbende [verdachte 3] en/of zijn medeverdachte(n):
A. heimelijk onverenigbare functies vervuld door als bestuurder van Rendo (indirect) aandeelhouder te zijn van en/of belanghebbende te zijn bij SGI;
B. de Raad van Commissarissen (hierna "RvC") van Rendo en/of de aandeelhouders van Rendo niet geïnformeerd over het belang dat hij en/of zijn mede-bestuurders had(den) bij SGI;
C. heimelijk en zonder toestemming van de RvC van Rendo en/of zonder toestemming van de aandeelhouders van Rendo, door tussenkomst van de besloten vennootschap(pen) Woldomus B.V. en/of Marella B.V. en/of door tussenkomst van [medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 2] en/of [betrokkene 1] , een belang verkregen in SGI en/of haar dochtervennootschap(pen) Stramproy Green Coal B.V. (hierna "SGC") en/of Stramproy Green Energy B.V. (hierna "SGE") en/of Stramproy Green Technologie B.V. (hierna "SGT"), en/of EPC;
D. voor het publiek verhuld (groot)aandeelhouder en belanghebbende te zijn van/bij Woldomus B.V. en/of van/bij Marella B.V. door hiervan 99,95% en/of 99% in plaats van 100% van de aandelen in bezit te hebben en op die wijze te voorkomen dat in de openbare registers voor derden kenbaar zou zijn dat [verdachte 2] en/of zijn medeverdachte(n) een belang hebben in Woldomus B.V. en/of Marella B.V. en/of SGI en/of haar dochtervennootschap(pen);
E. [verdachte 1] als bestuurder van Woldomus B.V. en/of [verdachte 6] als bestuurder van Marella B.V. aangesteld om op die wijze te voorkomen dat in de openbare registers voor derden kenbaar zou zijn dat [verdachte 3] een belang heeft in Woldomus B.V. en/of dat [verdachte 2] een belang heeft in Marella B.V.;
F. er voor zorggedragen dat [betrokkene 1] in de periode van 26 juni 2008 tot 2 december 2009 de aandelen van SGI, die daarvoor (indirect) gehouden werden door [verdachte 3] en/of zijn medeverdachte(n), heeft gehouden;
G. de statuten van Rendo in afwijking van de door de Algemene vergadering van Aandeelhouders van Rendo d.d. 16 juli 2007 goedgekeurde statutenwijziging laten wijzigen, waardoor [verdachte 3] en/of zijn medeverdachten zelfstandig bevoegd werd Rendo grotere (financiële) verplichtingen aan te laten gaan (D-122 & D-260);
H. de RvC van Rendo niet (volledig) geïnformeerd over nadere met SGI en/of haar dochtervennootschappen gesloten (achtergestelde) leningen en/of over de totale omvang van de vorderingen van Rendo op SGI en/of haar dochtervennootschappen;
I. als bestuurder van Rendo opdracht en/of goedkeuring en/of toestemming en/of medewerking gegeven aan het door Rendo verstrekken van leningen aan SGI en/of haar dochtervennootschappen;
J. als bestuurder van Rendo opdracht en/of goedkeuring en/of toestemming en/of medewerking gegeven aan het door Rendo aangaan van sale- and leasebackovereenkomsten met SGI en/of haar dochtervennootschappen;
K. als bestuurder van Rendo opdracht en/of goedkeuring en/of toestemming en/of medewerking gegeven aan het door Rendo betalen voor investeringen aan SGI en/of haar andere dochtervennootschap(pen) en/of EPC;
L. als bestuurder van Rendo opdracht en/of goedkeuring en/of toestemming en/of medewerking gegeven aan het door Rendo kwijtschelden van huur verschuldigd door SGI en/of haar dochtervennootschappen;
M. als bestuurder van Rendo opdracht en/of goedkeuring en/of toestemming en/of medewerking gegeven aan het door Rendo doen van betalingen aan SGI en/of haar dochtervennootschappen;
N. heimelijk gecommuniceerd door voor e-mailcommunicatie tussen [verdachte 3] en/of [verdachte 4] en/of [verdachte 5] en/of [medeverdachte 2] en/of [verdachte 2] aangaande SGI en/of haar dochtervennootschap(pen) privé e-mailadressen te gebruiken;
O. in het Jaarverslag 2007 van Rendo (D-454) vermeld of laten vermelden dat: “(...) Daarom heeft de Raad van Commissarissen en de Algemene Vergadering van Aandeelhouders van RENDO er mee ingestemd, om actief een partij te gaan zoeken buiten de RENDO organisatie, die stroom gaat produceren binnen dit RENDO netgebied. RENDO wenst, rekening houdend met de eisen uit de Wet Onafhankelijk Netbeheer, zelf geen elektriciteitsproducent te worden. De nieuwe partij moet zorg dragen voor extra noodstroomproductie ter plaatse (...)”
P. niet in de jaarrekening(en) en/of het (de) jaarverslag(en) over 2007, 2008, 2009 en 2010 van Rendo vermeld en/of laten vermelden aan wie Rendo (achtergestelde) leningen had verstrekt en/of dat Rendo aan SGI en/of SGE en/of SGC geld had geleend;
Q. niet in de jaarrekening(en) en/of het (de) jaarverslag(en) van Rendo over 2007, 2008, 2009 en 2010 vermeld en/of laten vermelden dat er sprake was van SGI en/of SGE en/of SGC als verbonden partijen;
R. de namen van “Marella” en/of “Woldomus” en/of “Rendo” uit de conceptjaarrekening en/of het concept-jaarverslag van SGI over 2009 laten verwijderen(D-309);
S. door Mazars Berenschot Corporate Finance B.V. (hierna "MBCF") en/of de heer mr. ing. [betrokkene 2] een brief (D-779) laten opstellen om aanvullende financiering van EUR 4.500.000,00 door Rendo aan SGI mogelijk te maken en/of in deze brief niet te laten vermelden dat de financiering (deels) gebruikt zou gaan worden voor inkoop van eigen aandelen door SGI (D-779);
T. de hiervoor vermelde brief met een onjuiste datum opgemaakt en/of op laten maken (D-812 en D-813);
U. voor de RvC van Rendo en/of de aandeelhouders van Rendo verhuld dat één of meerdere door Rendo aan SGI verstrekte leningen door SGI aangewend zullen worden voor de inkoop van eigen aandelen;
V. de concept “Notulen bespreking kwartaalrapportage 1e kwartaal 2010” aangepast om de verhaalspositie van Rendo ten aanzien van SGI gunstiger voor te doen laten komen (D-831 en D-832);
W. de voortgangsrapportage d.d. 20 augustus 2009 (D-064) door MBCF ten behoeve van de sale-and-lease-back transactie voor onroerend goed op laten maken;
X. de inbreng van EPC in SGI bevorderd;
bij en/of tot het plegen van welk misdrijf verdachte toen aldaar opzettelijk behulpzaam is geweest en/of opzettelijk gelegenheid, middelen en/of inlichtingen heeft verschaft, door het gedeeltelijk bezitten van de aandelen van de besloten vennootschap Woldomus B.V. en hiermee verhullen dat [verdachte 3] feitelijk aandeelhouder was, althans de zeggenschap over alle aandelen had;
2.
hij op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 20 december 2007 tot en met 31 december 2009 in de gemeente Groningen althans elders in Nederland, tezamen en in vereniging met één of meer andere(n), althans alleen, meermalen, althans eenmaal,
hij op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 20 december 2007 tot en met 31 december 2009 in de gemeente Groningen althans elders in Nederland, tezamen en in vereniging met één of meer andere(n), althans alleen, meermalen, althans eenmaal,
(telkens)
A. een aandeelhoudersovereenkomst van Stramproy Green Investments B.V. (D-022) en/of
B. de overeenkomst aandelen SGI (D-071)
- (elk) zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - valselijk heeft/hebben opgemaakt of heef/hebben vervalst, immers hebbende verdachte en/of zijn medeverdachte(n), (telkens) valselijk en in strijd met de waarheid/werkelijkheid,
A. in deze aandeelhoudersovereenkomst onder meer opgenomen of doen laten opnemen dat “Partijen hebben de intentie om samen de volgende activiteiten te ontplooien: Versterking van het electriciteitsnet in Steenwijk. het ondersteunen van duurzame ontwikkeling” (blz. 1 v 9) en/of “Partijen zullen ernaar streven dat te allen tijde de belangen van de financiers zijnde RENDO en eventuele andere financiers op een correcte wijze worden behartigd” (blz. 1 v 9) en/of
B. in de overeenkomst aandelen SGI opgenomen of doen laten opnemen onder meer dat Woldomus B.V. de aandelen in SGI voor [medeverdachte 1] zou gaan houden, terwijl de aandelen feitelijk voor [verdachte 2] , althans een ander dan [medeverdachte 1] , zouden worden gehouden;
zulks (telkens) met het oogmerk om die/dat geschrift(en) als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging
Standpunt verdediging
De raadsman heeft het verweer gevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging. Door het definitief ontbreken van (ontlastende) onderdelen van het procesdossier (e-mails, andere documenten en persoonlijke mappen van [verdachte 3] ) is het voor [verdachte 1] onmogelijk om zich goed te verweren. Hij is door het ontbreken van deze stukken in zijn verdediging ernstig geschaad. Het door het openbaar ministerie aangeleverde procesdossier is onvolledig en geeft hierdoor een eenzijdig beeld. Dit moet kenbaar zijn geweest voor het openbaar ministerie waardoor sprake is van een doelbewuste of grove veronachtzaming van de belangen van [verdachte 1] . Hierdoor kan niet gesproken worden van een eerlijk proces en dient het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te worden verklaard in de vervolging, aldus de raadsman.
Standpunt advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft naar voren gebracht dat het verweer van de verdediging strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging moet worden verworpen. De door de verdediging genoemde e-mails die zouden ontbreken zijn niet aangetroffen tijdens de doorzoeking. Er is geen sprake van een onherstelbaar vormverzuim dat zou zijn veroorzaakt om de belangen van [verdachte 1] te veronachtzamen waardoor hij in zijn belangen aan zijn recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.
Oordeel van het hof
Artikel 359a Sv houdt in dat indien blijkt dat bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld en de rechtsgevolgen hiervan niet uit de wet blijken, bepaald kan worden dat (a) de hoogte van de straf in verhouding tot de ernst van het verzuim zal worden verlaagd, indien het door het verzuim veroorzaakte nadeel langs deze weg kan worden gecompenseerd, (b) de resultaten van het onderzoek die door het verzuim zijn verkregen, niet mogen bijdragen aan het bewijs van het tenlastegelegde feit en (c) het openbaar ministerie niet ontvankelijk is, indien door het verzuim geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet.
De toepassing van artikel 359a Sv is onder meer beperkt tot vormverzuimen die zijn begaan bij “het voorbereidend onderzoek” tegen de verdachte. Op grond van artikel 132 Sv Pro moet daaronder worden verstaan het onderzoek dat voorafgaat aan de behandeling ter terechtzitting. Onder die vormverzuimen zijn in het bijzonder ook begrepen normschendingen bij de opsporing. Daarbij dient op grond van artikel 132a Sv onder opsporing te worden verstaan het onderzoek in verband met strafbare feiten onder gezag van de officier van justitie met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen.
Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging komt als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.
De strekking van deze maatstaf is dat in het geval dat een zodanig ernstige inbreuk op het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak is gemaakt dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM Pro, niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging plaatsvindt. Het moet dan gaan om een onherstelbare inbreuk op het recht op een eerlijk proces die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is of kan worden gecompenseerd. Daarbij moet die inbreuk het ver strekkende oordeel kunnen dragen dat – in de bewoordingen van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens – “the proceedings as a whole were not fair”. In het zeer uitzonderlijke geval dat op deze grond de nietontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging in beeld komt, hoeft niet daarnaast nog te worden vastgesteld dat de betreffende inbreuk op het recht op een eerlijk proces doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte heeft plaatsgevonden.
Het hof overweegt hierover als volgt.
Op grond van het dossier, het door de verdediging naar voren gebrachte en het door de verdediging aan stukken overgelegde volgt niet dát documenten (waaronder e-mails) ontbreken. Dit wordt enkel door de verdediging gesteld en niet (verder) concreet onderbouwd. Het hof heeft daarom geen aanleiding te veronderstellen dat het openbaar ministerie een onvolledig dossier heeft samengesteld. Reeds hierom gaat dit verweer van de verdediging niet op.
Indien al, – zoals de verdediging vooronderstelt – vermeende en relevante e-mails en andere documenten zouden hebben bestaan en in het huidige strafdossier ontbreken, kan niet worden vastgesteld wat daarvan de oorzaak is. Hetzelfde geldt voor de persoonlijke mappen van [verdachte 3] die volgens hem op zijn directiekamer bij Rendo stonden en niet zijn teruggevonden. Niet duidelijk is geworden of die mappen hebben bestaan. Indien dat wel het geval is, is niet duidelijk geworden of ze op de dag van de doorzoeking aanwezig waren en wat in dat geval de oorzaak is van het ontbreken ervan.
Mocht het zo zijn geweest dat door toedoen van Rendo of onbekend gebleven derden relevante documenten, emails en mappen ontbreken in het dossier, dan is daarmee – alles overziend – nog niet aannemelijk geworden dat het openbaar ministerie hiervan ook op de hoogte was, laat staan dat het openbaar ministerie daarmee op een doelbewuste wijze of met grove veronachtzaming van de belangen van [verdachte 1] heeft gehandeld, waardoor aan zijn recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.
Gelet op het voorgaande is niet gebleken van enig vormverzuim in het voorbereidende onderzoek. Het openbaar ministerie is dan ook ontvankelijk in de vervolging van [verdachte 1] . Het verweer wordt verworpen.
Vrijspraak feit 1 en 2
Verdachte [verdachte 1] en medeverdachten [verdachte 3] , [verdachte 2] , [verdachte 4] , [verdachte 5] , Woldomus B.V. en Marella B.V. worden verweten dat zij zich schuldig hebben gemaakt aan oplichting van Rendo.
[verdachte 1] wordt bovendien ervan verdacht dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van valsheid in geschrift. [verdachte 1] heeft in eerste aanleg en in hoger beroep alle hem ten laste gelegde feiten ontkend.
Standpunt verdediging
De raadsman heeft voor alle feiten vrijspraak van [verdachte 1] bepleit. De verdediging heeft als een – zo vat het hof dit op – subsidiair verweer ten aanzien van alle feiten bepleit dat door de (onvolledige) samenstelling van het dossier geen sprake kan zijn van overtuigend bewijs voor een bewezenverklaring van die feiten en dat op grond daarvan vrijspraak dient te volgen van alle ten laste gelegde feiten.
Ten aanzien van feit 1 heeft de verdediging naar voren gebracht dat er bij [verdachte 1] geen opzet is op het oplichten van Rendo.
Wat feit 2 betreft heeft de verdediging naar voren gebracht dat daadwerkelijk gehandeld is zoals dat in de overeenkomsten is opgenomen en dat deze daarom niet vals zijn opgemaakt.
Standpunt advocaat-generaal
De advocaat-generaal concludeert, overeenkomstig haar op de zitting van het hof overgelegde schriftelijke requisitoir, tot bewezenverklaring van de feiten 1 subsidiair en 2.
Oordeel van het hof
Het hof heeft ten aanzien van feit 1 niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen dat [verdachte 1] ten tijde van de hem verweten gedragingen daadwerkelijk het oogmerk heeft gehad om Rendo op te lichten. Medeplichtigheid daaraan kan daarom evenmin worden vastgesteld. Ten aanzien van feit 2 heeft het hof niet uit het onderzoek ter terechtzitting door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen dat [verdachte 1] (voorwaardelijk) opzet had op de valsheid van de betreffende geschriften. Ten aanzien van beide feiten geldt dat het hof uit het dossier onvoldoende eenduidig kan afleiden wat [verdachte 1] ten tijde van de hem verweten gedragingen wist dan wel kon weten noch wat zijn precieze intenties waren. Het hof spreekt [verdachte 1] daarom vrij van feit 1 (primair en subsidiair) en feit 2.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1 primair, 1 subsidiair en 2 tenlastegelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Aldus gewezen door
mr. G.A. Versteeg, voorzitter,
mr. W.M. Weerkamp en mr. P.L.M van Gorkom, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. K.M. Diender, griffier,
en op 21 december 2022 ter openbare terechtzitting uitgesproken.