Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden, afdeling civiel
zaaknummer gerechtshof 200.303.774
zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, 8362991
arrest van 20 december 2022
in de zaak van
[appellant]
die woont in [woonplaats1]
en die hoger beroep heeft ingesteld
en bij de kantonrechter optrad als gedaagde in conventie en eiser in reconventie
hierna
[appellant]te noemen
[appellant]te noemen
vertegenwoordigd door mr. O. Arslan
tegen
vennootschap onder firma
M&W Holland Security
M&W Holland Security
die is gevestigd in Zoetermeer
die ook hoger beroep heeft ingesteld
en bij de kantonrechter optrad als eiseres in conventie en verweerster in reconventie
hierna
M&Wte noemen
M&Wte noemen
vertegenwoordigd door mr. C.H. Bijvank.
1.Het verloop van de procedure in hoger beroep
1.1
Na het arrest van 30 augustus 2022 heeft op 11 november 2022 een enkelvoudige mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.
2.De kern van de zaak en de vorderingen bij de kantonrechter
2.1
M&W heeft voor [appellant] beveiligingswerkzaamheden verricht. M&W vordert nakoming, te weten betaling van de uren die haar beveiligers voor [appellant] hebben gewerkt. [appellant] maakt M&W het verwijt dat een aantal van die beveiligers zich niet heeft gedragen zoals van een professioneel beveiliger mag worden verwacht. [appellant] vordert daarom schadevergoeding.
2.2
M&W heeft bij de kantonrechter (in conventie, na eisvermindering en eisvermeerdering) gevorderd [appellant] te veroordelen om haar € 8.504,72 te betalen te vermeerderen met (primair handels- en subsidiair wettelijke) rente, waarbij M&W de wettelijke handelsrente tot en met 5 augustus 2020 heeft berekend op € 531,63, en te vermeerderen met € 800,24 aan buitengerechtelijk kosten, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
2.3
[appellant] heeft (in reconventie) gevorderd, dat de kantonrechter:
− voor recht verklaart dat M&W tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de geleverde diensten dan wel onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld en dat M&W de schade die [appellant] lijdt moet vergoeden;
− M&W veroordeelt om hem € 15.000,- aan schadevergoeding te betalen althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag;
− verklaart dat de door [appellant] totaal geleden schade nader zal worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet;
− voorwaardelijk, voor zover [appellant] in conventie tot betaling van enig bedrag aan M&W wordt veroordeeld, voor recht verklaart dat [appellant] bevoegd is de betaling van het bedrag waartoe [appellant] in conventie is veroordeeld:
− primair: op te schorten zolang M&W niet is overgegaan tot vergoeding van de door [appellant] geleden schade,
− subsidiair: te verrekenen met het bedrag tot betaling waartoe M&W in reconventie is veroordeeld,
althans een zodanige uitspraak als in goede justitie te nemen;
− M&W veroordeelt in de (na)kosten te vermeerderen met rente.
2.4
De kantonrechter heeft de vorderingen van zowel M&W als die van [appellant] afgewezen. De bedoeling van het hoger beroep van M&W en van dat van [appellant] is dat hun afgewezen vorderingen alsnog worden toegewezen, waarbij M&W haar vordering aan vergoeding van wettelijke handelsrente over een langere periode heeft berekend dan in eerste aanleg en in die zin haar eis heeft gewijzigd.
3.De vordering van M&W in hoger beroep
3.1
M&W heeft in hoger beroep de door haar over de hoofdsom (primair) gevorderde wettelijke handelsrente tot en met 28 april 2022 berekend op € 1.819,15 en vordert in hoger beroep dat bedrag. Deze vordering van M&W bevat niet een vermeerdering van eis omdat zij over de hoofdsom van € 8.504,72 al vanaf eind september 2019 wettelijke handelsrente vorderde. M&W heeft die wettelijke handelsrente alleen over een langere periode berekend.
3.2
[appellant] heeft zich niet tegen deze eiswijziging verzet. Het hof ziet ook geen reden om de eiswijziging ondanks het ontbreken van verzet ertegen (ambtshalve) buiten beschouwing te laten en zal dan ook beslissen op de gewijzigde eis.
4.Het oordeel van het hof
4.1
Het hof zal de vordering van M&W toewijzen (anders dan de kantonrechter) en de vordering van [appellant] afwijzen (net als de kantonrechter). Het door M&W ingestelde hoger beroep slaagt dus en het door [appellant] ingestelde hoger beroep slaagt niet. Dat wordt hierna uitgelegd. Daarvoor zijn allereerst de feiten van belang zoals die in deze procedure vaststaan.
De feiten
4.2
[appellant] (ook handelend onder de naam [naam1] ) heeft aan zijn opdrachtgevers beveiligers op locatie geleverd, waaronder aan de vestigingen van Holland Casino in Utrecht en in Scheveningen. Deze vestigingen van Holland Casino hebben voor de beveiliging de onderneming van [appellant] ingeschakeld.
4.3
M&W heeft tussen 17 juni 2019 en 16 oktober 2019 op verschillende locaties in Nederland voor [appellant] beveiligingswerkzaamheden verricht en wel met name voor de vestigingen van Holland Casino in Utrecht en in Scheveningen. Dit is gebeurd op basis van een mondelinge overeenkomst.
4.4
In de maanden juni t/m oktober 2019 heeft M&W meerdere gespecificeerde facturen naar [appellant] gestuurd voor de door haar beveiligers voor [appellant] verrichte werkzaamheden. In haar facturen verzoekt M&W om van het gefactureerde bedrag 30% te betalen op de bij de fiscus aangehouden G-rekening en 70% op haar bankrekening. M&W heeft de opdracht met [appellant] mondeling beëindigd omdat [appellant] een deel van de facturen onbetaald liet.
4.5
Op enig moment in of kort na oktober 2019 is de overeenkomst tussen Holland Casino en [appellant] geëindigd en heeft Holland Casino de beveiliging van (enkele) vestigingen uitbesteed aan We are Bright Security B.V. Deze vennootschap heeft voor die werkzaamheden ook personeel ingehuurd van M&W.
4.6
M&W heeft haar activiteiten in augustus 2020 gestaakt en verkeert nu in liquidatie.
De vordering van [appellant] wordt afgewezen
4.7
Het hof is net als de kantonrechter van oordeel dat niet is komen vast te staan dat M&W tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst en dat ook niet is komen vast te staan dat M&W onrechtmatig richting [appellant] heeft gehandeld. Daarvoor is het volgende redengevend.
4.8
[appellant] legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat M&W op een zestal onderdelen tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen. Op [appellant] rust de stelplicht en bewijslast van die stelling omdat hij zich op de rechtsgevolgen daarvan beroept. De eisen die aan de stelplicht mogen worden gesteld, hangen mede af van de betwisting van de stelling en de daarvoor gegeven onderbouwing.
4.9
[appellant] onderbouwt zijn stelling dat M&W te kort is geschoten door te verwijzen naar een (in het geding gebrachte) verklaring van mevrouw [naam2] , die in die periode voor [appellant] werkte.
4.1
[appellant] stelt (gelijk mevrouw [naam2] verklaart):
dat M&W beveiligers heeft gestuurd van jonger dan 25 jaar terwijl Holland Casino als eis stelt dan beveiligers ouder dan 25 jaar zijn;
dat M&W beveiligers heeft gestuurd zonder beveiligingspas;
dat beveiligers van M&W hun werkzaamheden niet naar behoren hebben verricht (het - naar het hof begrijpt: te vaak - zitten op de stoel van de shiftleader en op banken, het bezig zijn met een mobiele telefoon en het niet in actie komen bij incidenten en het er onverzorgd uitzien);
at een beveiliger van M&W zich schuldig heeft gemaakt aan seksueel ontoelaatbaar gedrag;
dat een beveiliger van M&W onder invloed van alcohol op het werk is verschenen;
dat M&W beveiligers stuurde in dienst van een ander beveiligingsbedrijf terwijl de afspraak was dat alleen vaste beveiligers welkom waren;
dat beveiligers van M&W vaak niet of te laat kwamen opdagen.
4.11
Aan de vraag of M&W tekort is geschoten in de nakoming, gaat de vraag vooraf wat partijen daarover zijn overeengekomen. Ten aanzien van de verwijten a., b. en f. had het op de weg van [appellant] gelegen om te stellen en zoveel mogelijk met feiten en/of stukken te onderbouwen wat partijen daarover hadden afgesproken dan wel waartoe M&W op grond van een branchegebruik of gewoonte [1] verplicht was. Met uitzondering van verwijt f., voert [appellant] daarover (slechts) aan dat de beveiligers van M&W zich niet hebben gedagen zoals van professionele en representatieve beveiligers mag worden verwacht. Ten aanzien van de verwijten a. en b. heeft [appellant] dat nagelaten, zodat de verwijten a. en b. daarom al niet als tekortkomingen van M&W kunnen worden aangemerkt. Bovendien heeft M&W de juistheid van de onder a., b. en f. gemaakte verwijten betwist. M&W erkent dat zij wel eens een beveiliger heeft gestuurd jonger dan 25 jaar, maar betwist dat dit als een tekortkoming kwalificeert. M&W voert aan dat zij haar beveiligers in samenspraak met [appellant] inzette en [appellant] zo op de hoogte was van de persoonsgegevens en leeftijd van de beveiligers en daarmee heeft ingestemd. M&W voert aan dat zij voor haar beveiligers een beveiligingspas heeft aangevraagd. Verder voert M&W aan dat zij altijd stamkaarten aan [appellant] heeft overhandigd, zodat hij wist met wie hij in zee ging.
4.12
Ook heeft M&W gemotiveerd betwist dat één van haar beveiligers zich schuldig heeft gemaakt aan seksueel ontoelaatbaar gedrag (verwijt d.), dat één van haar beveiligers onder invloed van alcohol op het werk is verschenen (verwijt e.) en dat haar beveiligers vaak niet of te laat kwamen opdagen (verwijt g.). Ook heeft M&W betwist dat haar beveiligers hun werkzaamheden niet naar behoren hebben verricht en dat haar beveiligers onjuist zouden zijn gekleed en/of er onverzorgd uitzagen (verwijt c.). M&W wijst er in dat verband op dat na het einde van de samenwerking tussen Holland Casino en [appellant] nog beveiligers van M&W voor de vestigingen van Holland Casino in Utrecht en Scheveningen hebben gewerkt en concludeert daaruit dat deze vestigingen van Holland Casino niet ontevreden waren over haar beveiligers.
4.13
Gelet op de betwistingen door M&W van de haar gemaakte verwijten lag het op de weg van [appellant] om zijn stellingen nader feitelijk en/of met stukken te onderbouwen. [appellant] heeft dat nagelaten en heeft daarmee niet aan zijn stelplicht voldaan. De door hem overgelegde verklaring van [naam2] is onvoldoende. Deze verklaring is weinig concreet als het gaat om welke incidenten zich waar en wanneer hebben voorgedaan en om welke van M&W ingehuurde beveiligers het ging, terwijl wat [naam2] beschrijft aan verwijten d. en e. duidelijk niet is gebaseerd op eigen waarneming. De verklaring bevat evenmin aanknopingspunten om voor onjuist te houden wat M&W aanvoert over het vooraf in overleg met [appellant] bepalen welke beveiligers voor hem zouden worden ingezet. Andere stukken waarin een onderbouwing van zijn verwijten kan worden gevonden, heeft [appellant] niet overgelegd.
4.14
Omdat [appellant] niet aan zijn stelplicht heeft voldaan, wordt aan bewijslevering niet toegekomen. Het niet voldoen aan de stelplicht heeft tot gevolg dat de gedragingen die [appellant] M&W verwijt, niet zijn komen vast te staan. [appellant] heeft nog wel aangevoerd dat hij via het horen van medewerkers van Holland Casino in een getuigenverhoor er achter wil komen wat er allemaal is gebeurd, maar daarmee ziet hij eraan voorbij dat daaraan vooraf gaat een voldoende concreet onderbouwde stellingname. Anders gezegd, een aanbod om bewijs te leveren kan een gebrek aan onderbouwing niet repareren. Het toch geven van een bewijsopdracht is dan een ‘fishing expedition’, waarvoor een getuigenverhoor niet dient.
4.15
Omdat niet is komen vast te staan dat M&W tegenover [appellant] tekort is geschoten en/of onrechtmatig heeft gehandeld, is er geen rechtsgrond voor toewijzing van de gevorderde verwijzing naar de schadestaat en/of een voorschot op de schade en evenmin voor de voorwaardelijk door [appellant] ingestelde vorderingen.
De vordering van M&W wordt toegewezen
4.16
Het hof is van oordeel dat M&W op [appellant] een vorderingsrecht heeft van € 8.504,72. Daarvoor is het volgende redengevend.
M&W heeft aan haar stelplicht voldaan
4.17
Anders dan de kantonrechter heeft geoordeeld, is het hof van oordeel dat M&W voldoende inzichtelijk heeft gemaakt welke werkzaamheden zijn verricht, waar, door wie, wanneer en tegen welk uurtarief. In elk van de zestien facturen van M&W is expliciet per regel vermeld welke medewerker van M&W heeft gewerkt, met welk werk, op welke datum voor hoeveel tijd en, op een enkele uitzondering na, bij welke opdrachtgever van [appellant] is gewerkt.
4.18
M&W heeft verder voldoende inzichtelijk gemaakt welke facturen [appellant] (deels) heeft betaald en welke facturen [appellant] onbetaald heeft gelaten. M&W heeft dat in haar conclusie van repliek in een overzicht opgenomen. Uit dat overzicht blijkt dat [appellant] tien facturen volledig heeft betaald, dat [appellant] van vier facturen, zoals gevraagd, 30% van het gefactureerde bedrag op de door M&W bij de fiscus aangehouden G-rekening heeft betaald, dat [appellant] bij één van die vier facturen nog een deelbetaling heeft gedaan op de bankrekening van M&W en dat [appellant] twee facturen geheel onbetaald heeft gelaten.
Partijen zijn een uurtarief van € 25,- overeengekomen
4.19
M&W stelt en Constantines betwist dat een uurtarief van € 25,- is overeengekomen. Het hof stelt voorop dat het bij de vraag van wat partijen mondeling zijn overeengekomen aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn de omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, van beslissende betekenis. Ook gedragingen van partijen na het sluiten van de overeenkomst kunnen van belang zijn voor de aan die overeenkomst te geven uitleg [2] .
4.2
Vaststaat dat M&W in al haar zestien facturen aan [appellant] een uurtarief van € 25,- in rekening heeft gebracht en dat [appellant] tien facturen volledig heeft betaald en vier deels, zonder dat blijkt van enige kanttekening, laat staan van protest tegen het gehanteerde tarief. Uit deze door [appellant] verrichte betalingen blijkt voldoende dat partijen een uurtarief van € 25,- zijn overeengekomen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom [appellant] voor het ene deel van de werkzaamheden wel en voor andere deel van de door M&W op zijn verzoek verrichte werkzaamheden geen uurtarief van € 25,- verschuldigd zou zijn.
4.21
[appellant] heeft aangevoerd dat hij alleen gehouden is uren te betalen als daar urenstaten aan ten grondslag liggen die hij dan wel zijn opdrachtgever Holland Casino heeft goedgekeurd. Het hof verwerpt dat betoog. [appellant] heeft niet aannemelijk gemaakt dat het laten goedkeuren van de urenstaten tot M&W’s contractuele verplichtingen als opdrachtnemer behoorde en dat [appellant] M&W daarop heeft gewezen. Uit niets blijkt dat M&W daartoe op grond van een branchegebruik of gewoonte verplicht was.
M&W heeft de door haar in rekening gebrachte uren gemaakt
4.22
[appellant] heeft onvoldoende gemotiveerd betwist dat M&W de werkzaamheden op door haar in rekening gebrachte uren daadwerkelijk heeft verricht. M&W heeft de uren die zij in rekening heeft gebracht gespecificeerd. Tegenover die specificatie staat de enkele ontkenning van [appellant] . Dat is naar het oordeel van het hof onvoldoende. Uit de specificaties blijkt dat de facturen die [appellant] niet heeft betaald betrekking hebben op als “hosting” omschreven beveiligingswerkzaamheden bij Holland Casino in Utrecht en in Scheveningen. Vaststaat dat Holland Casino voor die vestigingen alleen [appellant] inschakelde voor de beveiliging. Aan de hand van de hem door Holland Casino verstrekte opdrachten en (vervolgens) door hem aan M&W verstrekte opdrachten moet voor [appellant] te achterhalen zijn (geweest) wanneer beveiligers van M&W wel en niet voor Holland Casino hebben gewerkt, terwijl hij in staat moet worden geacht te onderbouwen welke uren van de van M&W ingehuurde beveiligers met succes door hem aan Holland Casino zijn doorbelast en voor welke uren om welke reden dat niet is gelukt. Dit is informatie die zich in het domein van [appellant] bevindt. Dat geldt te meer gelet op de door M&W op de zitting bij het hof verstrekte toelichting dat haar medewerkers steeds specifieke diensten draaiden en dat zij zich zowel bij aanvang als na afloop van een dienst bij de beveiliging van Holland Casino moesten melden voor het ophalen en terugbrengen van de voor bewaking benodigde apparatuur, zoals een portofoon, een oortje en een telefoon. Ook informatie waarover Holland Casino (mogelijk) beschikt bevindt zich in het domein van [appellant] als opdrachtnemer van Holland Casino. Omdat die in redelijkheid van [appellant] te verlangen informatie is uitgebleven, wordt aan zijn kale betwisting van de gestelde onderbouwde werkzaamheden voorbij gegaan. Dit betekent dat de gevorderde betaling van door M&W aan hem berekende uren toewijsbaar is.
Wettelijke handelsrente
4.23
M&W vordert primair vergoeding van de wettelijke handelsrente (artikel 6:119a BW) over deze (achterstallige) betalingen en subsidiair de wettelijke rente (artikel 6:119 BW).
4.24
Op grond van artikel 6:119a BW is wettelijke handelsrente verschuldigd bij vertraging in de voldoening van een geldsom in het geval van een handelsovereenkomst. De overeenkomst van partijen is zo’n handelsovereenkomst. [appellant] en M&W zijn de overeenkomst aangegaan handelend in de uitoefening van hun ondernemingen en M&W heeft tegen betaling voor (opdrachtgevers van) [appellant] beveiligingswerkzaamheden verricht.
4.25
M&W stelt dat de facturen een fatale betalingstermijn kennen. Het hof verwerpt die stelling omdat een termijn alleen een fatale termijn is als die is overeengekomen en de facturen dateren van na de totstandkoming van de overeenkomst.
4.26
Als geen uiterste dag van betaling is overeengekomen, is de wettelijke handelsrente van rechtswege verschuldigd vanaf dertig dagen na de aanvang van de dag volgend op die waarop de schuldenaar de factuur heeft ontvangen (artikel 6:119a lid 2 BW). Het hof stelt vast dat elk van de onbetaald gelaten facturen [appellant] een betalingstermijn van dertig dagen geeft. Het hof begrijpt de stelling van M&W zo dat in haar facturen rekening is gehouden met deze wettelijke betalingstermijn.
4.27
Dit betekent dat kan worden toegewezen de door M&W over de hoofdsom van € 8.504,72 gevorderde wettelijke handelsrente, die door [appellant] niet is weersproken, die M&W tot en met 28 april 2022 heeft berekend op € 1.819,15. Toegewezen zal worden € 10.323,87 (€ 8.504,72 + € 1.819,15) vermeerderd met de wettelijke handelsrente (van artikel 6:119a BW) over € 8.504,72 vanaf 29 april 2022 tot de dag der voldoening.
Buitengerechtelijke incassokosten
4.28
Het gevorderde bedrag van € 800,24 aan buitengerechtelijke incassokosten komt overeen met het in het Besluit bepaalde tarief en is niet weersproken, zodat ook dit deel van de vordering zal worden toegewezen.
De conclusie
4.29
Het door [appellant] ingestelde (principaal) hoger beroep slaagt niet. Omdat [appellant] in dit hoger beroep in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof hem veroordelen tot betaling van de proceskosten in het door hem ingestelde hoger beroep.
4.3
Het door M&W ingestelde (incidenteel) hoger beroep slaagt. Omdat [appellant] in dit (incidenteel) hoger beroep in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof [appellant] veroordelen tot betaling van de proceskosten, zowel in dit door M&W ingestelde hoger beroep als in de procedure in conventie bij de kantonrechter.
5.De beslissing
Het hof:
1. bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad van 31 maart 2021, voor zover in reconventie uitgesproken (5.5. en 5.6.), en vernietigt het vonnis voor het overige (de conventie) en beslist:
2. veroordeelt [appellant] om aan M&W € 11.124,11 te betalen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente (van artikel 6:119a BW) over € 8.504,72 vanaf
29 april 2022 tot de dag der voldoening;
3. veroordeelt [appellant] tot betaling van de volgende proceskosten van M&W in het door [appellant] ingestelde (principaal) hoger beroep:
- € 2.106,- aan griffierecht;
- € 2.228,- aan salaris van de advocaat van M&W (2 procespunten x appeltarief II van € 1.114,- per punt)
4. veroordeelt [appellant] tot betaling van de volgende proceskosten van M&W in het door M&W ingestelde (incidenteel) hoger beroep:
tot aan de uitspraak van de kantonrechter:
- € 996,- aan griffierecht
- € 106,- aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan [appellant]
- € 746,- aan salaris van de advocaat van M&W (2 procespunten x kantontarief van € 373,- per punt)
en in hoger beroep:
- € 787,- aan salaris van de advocaat van M&W (2 procespunten x de helft van appeltarief II van € 1.114,- per punt)
5. verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
6. wijst af wat verder is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.F. Boele, J.H. Kuiper en M.E.L. Fikkers, en is door de rolraadsheer in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
20 december 2022.