Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, familie
zaaknummer gerechtshof 200.314.871
(zaaknummer rechtbank Overijssel 284142)
arrest in spoed kort geding van 8 november 2022
in de zaak van
[appellante],
die woont in [woonplaats1] ,
die hoger beroep heeft ingesteld
en bij de rechtbank optrad als verweerster,
hierna de moeder te noemen,
advocaat: mr. P.K. de Blieck-Willemsen,
tegen
[geïntimeerde] ,
die woont in [woonplaats1] ,
en bij de rechtbank optrad als eiser,
hierna de vader te noemen,
advocaat: mr. I.M. Verhaar.
1.Het verloop van de procedure in hoger beroep
1.1.
De moeder heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, op 29 juli 2022 tussen partijen heeft uitgesproken.
1.2.
Het hof verwijst naar het tussenarrest van 20 september 2022. In dat tussenarrest heeft het hof bepaald dat er een mondelinge behandeling gaat komen.
1.3.
Na het tussenarrest heeft het hof nog ontvangen:
- een bericht van mr. De Blieck-Willemsen van 4 oktober 2022 met bijlagen;
- een bericht van mr. Verhaar van 7 oktober 2022 met bijlagen.
1.4.
Op 18 oktober 2022 heeft de mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Partijen waren in persoon aanwezig, bijgestaan door hun advocaten. Na afloop van de mondelinge behandeling hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.
2.De kern van de zaak
2.1.
Partijen zijn de ouders van [de minderjarige] ( [de minderjarige] ), geboren [in] 2012. De vader heeft [de minderjarige] erkend. De moeder oefent van rechtswege het gezag over [de minderjarige] uit. De vader is inmiddels een procedure bij de rechtbank gestart om (onder meer) samen met de moeder het gezag over [de minderjarige] te krijgen.
2.2.
De vader heeft kennisgenomen van het voornemen van de moeder om met [de minderjarige] naar Spanje te verhuizen en is een kortgedingprocedure gestart. Hij heeft de voorzieningenrechter gevraagd – kort gezegd – de moeder te verbieden met [de minderjarige] naar Spanje te verhuizen.
2.3.
De voorzieningenrechter heeft de vordering van de vader toegewezen en de moeder verboden met [de minderjarige] naar het buitenland te verhuizen of een ander met [de minderjarige] te laten verhuizen dan wel naar het buitenland te reizen. Deze beslissing is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
2.4.
De bedoeling van het hoger beroep is dat de vorderingen van de moeder om toestemming te verkrijgen om met [de minderjarige] naar Spanje te mogen verhuizen alsnog worden toegewezen en de vorderingen van de vader alsnog worden afgewezen.
3.Het oordeel van het hof
het spoedeisend belang
3.1.
Het hof stelt voorop dat bij beantwoording van de vraag of een in kort geding verlangde voorziening, hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, zo nodig ambtshalve, mede dient te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft [1] .
3.2.
De vraag of een eisende partij in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening, dient beantwoord te worden aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak.
3.3.
Het hof ziet in de aard van de zaak, een op handen zijnde verhuizing naar het buitenland, ook in hoger beroep een voldoende spoedeisend belang.
de grieven
3.4.
Het hof stelt voorop dat dit een kortgedingprocedure is, die ertoe strekt een tijdelijke ordemaatregel te treffen, die uitgevoerd moet worden totdat is beslist in de bodemprocedure, waarin een uitgebreidere behandeling van de zaak plaatsvindt.
3.5.
Voor zover de moeder meent dat zij met [de minderjarige] mag verhuizen omdat zij eenhoofdig gezag heeft, sluit het hof zich aan bij de recente uitspraak van de Hoge Raad [2] . In deze uitspraak heeft de Hoge Raad geoordeeld dat ook bij eenhoofdig gezag een grondslag bestaat om de keuzevrijheid van de met het gezag belaste ouder ten aanzien van de woonplaats van het kind te beperken, indien deze ouder niet voldoet aan de verplichting omgang tussen het kind en de andere ouder te bevorderen (artikel 1:247 lid 3 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW)). Op grond van artikel 8 van Pro het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden is de rechter in zodanig geval gehouden alle in het gegeven geval gepaste maatregelen te nemen om de met het gezag belaste ouder ertoe te bewegen alsnog medewerking te verlenen aan omgang tussen het kind en de andere ouder. Een verbod aan de met het gezag belaste ouder om te verhuizen, dan wel een bevel aan deze om terug te verhuizen, kan een passende maatregel zijn. Kortom, eenhoofdig gezag geeft de moeder geen vrijbrief om met [de minderjarige] naar Spanje te verhuizen. Hier staat tegenover dat, gelet op het feit dat de moeder het eenhoofdig gezag over [de minderjarige] heeft, de verhuiscriteria die op grond van artikel 1:253a BW in de jurisprudentie zijn ontwikkeld, niet onverkort van toepassing zijn.
3.6.
Vaststaat het volgende. De moeder heeft een grote wens om in Spanje te gaan wonen zodat zij haar kinderwens in vervulling kan laten gaan. De moeder heeft psoriasis en reuma en slikt daarvoor medicatie. Het klimaat in Spanje heeft een dusdanig gunstig effect op deze ziektes, dat zij daardoor met haar medicatie kan stoppen en zwanger kan raken. Zij heeft een donor gevonden, maar de donorovereenkomst is slechts tot 1 juli 2023 geldig. De moeder en haar partner hebben de nodige stappen gezet om een leven in Spanje te kunnen opbouwen. De moeder ziet wel in dat het belang van [de minderjarige] gediend is met een regelmatige omgang met zijn vader en in dat kader heeft zij voorstellen gedaan.
3.7.
Het hof stelt voorop dat op de moeder de verplichting rust om de omgang tussen [de minderjarige] en de vader te bevorderen. Op dit moment heeft [de minderjarige] wekelijks omgang met zijn vader. Een verhuizing naar Spanje zal grote gevolgen hebben voor deze omgangsregeling. Vanwege de afstand, de reistijd en de reiskosten is het maar de vraag in hoeverre een regelmatige omgang mogelijk is. De door de moeder in dat kader gedane voorstellen acht het hof niet realistisch en haalbaar. Het is namelijk maar de vraag of de moeder telkens vrij kan krijgen om met [de minderjarige] naar Nederland af te reizen, of dit gezien de schooltijden van [de minderjarige] haalbaar is en of de moeder (ook op lange termijn) in staat is deze financiële last te dragen. Daarbij acht het hof de enorme reistijd niet in het belang van [de minderjarige] . In het voorstel van de moeder moet [de minderjarige] immers iedere drie weken op en neer naar Nederland reizen om zijn vader te kunnen zien. Naar het oordeel van het hof levert dit een enorme belasting op voor [de minderjarige] , waarbij de moeder van [de minderjarige] verlangt dat hij zijn sociale leven afstemt op de omgang met zijn vader. Dit zal, naarmate [de minderjarige] ouder wordt en meer een eigen sociaal leven opbouwt, een steeds grotere belasting voor hem opleveren.
3.8.
Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de gevolgen van een verhuizing dusdanig ingrijpend zijn voor de omgang tussen [de minderjarige] en de vader, dat dit een verhuisverbod rechtvaardigt.
3.9.
Het hof merkt tot slot nog op dat de vordering van de moeder, inhoudende het verlenen van vervangende toestemming voor verhuizing niet in deze procedure aan de orde kan zijn. Enerzijds is er geen sprake van gezamenlijk gezag en anderzijds leent de aard van deze kortgedingprocedure zich niet voor behandeling van een dergelijk verzoek.
4.De slotsom
4.1.
De grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
4.2.
Gelet op de omstandigheid dat partijen in familierechtelijke rechtsbetrekking tot elkaar staan en het geschil hieruit voortvloeit, zullen de kosten van het hoger beroep worden gecompenseerd zoals hierna vermeld.
5.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, van 29 juli 2022;
compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. C. Coster, E.B.E.M. Rikaart-Gerard en L. van Dijk en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 8 november 2022.