ECLI:NL:GHARL:2022:1131

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.275.909

(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem: NL18.13024)

arrest van 15 februari 2022

in de zaak van

1. de publiekrechtelijke rechtspersoon

Gemeente Tiel,

zetelend te Tiel,

2. de publiekrechtelijke rechtspersoon

Gemeente Buren,

zetelend te Maurik,

3. de publiekrechtelijke rechtspersoon

Gemeente Westbetuwe,

zetelend te Geldermalsen,

appellanten in het principaal hoger beroep, geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiseressen in conventie, verweersters in reconventie,

hierna gezamenlijk: de gemeenten,

advocaat: mr. R.A.M. Saedt,

tegen:

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Solutions in care B.V. (voorheen C&S Zorg en Welzijn B.V.),

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Kanaalweg Vastgoed B.V. (voorheen [geïntimeerde2] Holding B.V.),

beiden gevestigd te Rijswijk (Gelderland),

3.
[geïntimeerde3],

4.
[geïntimeerde4],

beiden wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden in het principaal hoger beroep, appellanten in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagden in conventie, eisers in reconventie,

hierna afzonderlijk: C&S, Holding, [geïntimeerde3] en [geïntimeerde4] , en gezamenlijk: C&S c.s.,

advocaat: mr. S. Booij.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 13 juli 2021 hier over. Het verdere verloop blijkt uit de op 1 december 2021 gehouden mondelinge behandeling, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Vervolgens is arrest bepaald.

2.Kern van het geschil en de beslissing

2.1

Het hof gaat uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.19 van het (bestreden) vonnis van de rechtbank Gelderland van 22 oktober 2019 (ECLI:NL:RBGEL:2019:4699). Deze feiten zijn ook in hoger beroep niet in geschil. Kort samengevat gaat deze zaak over het volgende.

2.2

Tussen de gemeenten en C&S zijn eind 2015 raamovereenkomsten gesloten over de verlening van zorg in natura (ZIN) in het kader van de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 (Wmo 2015) en de Jeugdwet. C&S bood begeleiding, dagbesteding, nachtverzorging, kortdurend verblijf en vervoer aan volwassenen en jeugdigen. [geïntimeerde3] was (indirect) de enig aandeelhouder en bestuurder van C&S. [geïntimeerde4] , haar echtgenoot, werkte ook voor C&S. De raamovereenkomsten hadden betrekking op het jaar 2016 met verlenging uiterlijk tot en met 31 december 2018.

2.3

De raamovereenkomsten voorzien in controles en evaluaties door toezichthouders in opdracht van de gemeenten. De Wmo-toezichthouder, de GGD Gelderland-Zuid, heeft op 27 juni 2016, 22 mei 2017 (eerste follow-up rapport) en 3 mei 2018 (tweede follow-up rapport) definitieve rapporten uitgebracht over de kwaliteit van de zorgverlening bij C&S. De toezichthouder Jeugdzorg, de Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd (IGJ), heeft op 26 april 2018 een definitief rapport uitgebracht over de kwaliteit van zorg aan jeugdigen bij C&S. In december 2017 hebben de gemeenten met C&S in een bestuurlijk overleg afspraken gemaakt over te realiseren verbeterpunten met een tijdspad. In de rapporten van 2018 concluderen de toezichthouders dat C&S op veel punten is tekortgeschoten in de kwaliteit van de zorg en niet over voldoende verbeterkracht beschikt. De GGD Gelderland-Zuid heeft de gemeenten geadviseerd om de cliënten van C&S zo spoedig mogelijk elders onder te brengen en de contracten met C&S te beëindigen.

2.4

Naar aanleiding van de rapporten zijn de gemeenten in gesprek gegaan met C&S om de raamovereenkomsten te beëindigen. Dit heeft niet tot resultaat geleid. Bij brief van 23 mei 2018 hebben de gemeenten de raamovereenkomsten ontbonden per 1 juli 2018. C&S heeft daarna met de gemeenten gecorrespondeerd over de verdere afwikkeling, in het bijzonder wat betreft het overnemen van haar contracten door Mesazorg. De gemeenten hebben een crisismanager ingezet, die Fortemzorg heeft ingeschakeld. De Sociale Recherche van de Regio Rivierenland heeft onderzoek gedaan naar mogelijke fraude en heeft in dat kader oud-cliënten en oud-medewerkers van C&S gehoord. Uit opgevraagde gegevens over de bankrekeningen blijkt dat op 28 mei 2018 een bedrag van circa € 1.150.000 van C&S is overgemaakt naar diverse rekeningen.

2.5

De rechtbank heeft op basis van de rapporten van IGJ en de GGD Gelderland-Zuid geoordeeld dat C&S toerekenbaar tekort is geschoten in het leveren van kwalitatieve zorg die voldoet aan de wettelijke vereisten en de verplichtingen uit de raamovereenkomsten. De rechtbank heeft voor recht verklaard dat C&S gehouden is tot vergoeding van de als gevolg van de tekortkoming geleden schade nader op te maken bij staat, dat de gemeenten de raamovereenkomsten met C&S rechtsgeldig hebben ontbonden en dat C&S gehouden is tot vergoeding van de als gevolg daarvan door de gemeente gemaakte kosten, nader op te maken bij staat. De vorderingen van de gemeenten op grond van onrechtmatige daad van C&S en persoonlijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde3] en/of Holding vanwege onbehoorlijk bestuur zijn afgewezen. Hetzelfde geldt voor de vordering op grond van onrechtmatig handelen van [geïntimeerde4] . Ook de tegenvorderingen van C&S c.s. op grond van onrechtmatige ontbinding, onrechtmatige daden en wanprestatie zijn door de rechtbank afgewezen. De gemeenten mogen de betaling van nog openstaande declaraties van C&S opschorten totdat hun schade duidelijk is.

2.6

De gemeenten hebben hoger beroep ingesteld onder aanvoering van zeven grieven en hun eis gewijzigd. C&S c.s. hebben incidenteel hoger beroep ingesteld met zes grieven. Het hof is het met de rechtbank eens. C&S is tekortgeschoten in de kwaliteit van de zorg. De gemeenten mochten de raamovereenkomsten ontbinden. De vorderingen op grond van onrechtmatige daad zijn niet toewijsbaar. Het hof komt tot de slotsom dat de grieven in zowel het principale als het incidentele hoger beroep falen. Het hof zal de schade in dit geding begroten. Partijen mogen zich over de schade nader uitlaten bij akte. Hieronder legt het hof uit hoe het tot zijn oordeel komt.

3.De motivering van de beslissing in hoger beroep

3.1

De grieven in het principale en in het incidentele hoger beroep bestrijken dezelfde onderwerpen. Het hof zal de grieven daarom hierna per onderwerp behandelen, te beginnen met de incidentele grieven over de tekortkomingen van C&S nu deze de verste strekking hebben.

Toerekenbare tekortkoming C&S

3.2

Met de
incidentele grieven I en IIvoeren C&S c.s. aan dat zij de bevindingen uit de rapporten van IGJ en de GGD Gelderland-Zuid hebben weerlegd met hun verweer. De rechtbank heeft ten onrechte toerekenbare tekortkomingen van C&S in de nakoming van de raamovereenkomsten aangenomen, aldus C&S c.s.

3.3

Het hof stelt voorop dat de rapporten van IGJ (26 april 2018) en GGD Gelderland-Zuid (3 mei 2018), naar aanleiding van hun gecombineerde onderzoek op 15 maart 2018, helder zijn in hun conclusies over de inhoudelijke kwaliteit van de door C&S geleverde zorg. IGJ heeft in haar rapport geconstateerd, aan de hand van het toetsingskader Verantwoorde Hulp voor Jeugd, dat C&S op het moment van toezicht aan 10 van de 34 onderzochte verwachtingen voldeed, en heeft bij 5 van de 10 voldoendes een aandachtspunt geformuleerd. De tekortkomingen bij C&S geven naar aantal en ernst IGJ aanleiding tot het uiten van zorgen over de veilige en gezonde ontwikkeling van de jeugdigen die bij C&S verblijven. Het gaat onder meer om het niet aansluiten van hulp op de problematiek van de jongeren, onvoldoende planmatig werken, onvoldoende personele bezetting en de inzet van medewerkers die niet aantoonbaar zijn geschoold voor hun functie. De GGD Gelderland-Zuid heeft geconstateerd, aan de hand van het Wmo-toetsingskader Gelderland-Zuid, dat er (nog of weer) openstaande verbeterpunten zijn en stelt een tekort aan kwaliteit vast door te weinig of niet passende zorg, met name omdat er bij C&S onvoldoende gediplomeerde medewerkers aanwezig zijn om cliënten te begeleiden op de lange termijn doelen. C&S heeft ook onvoldoende verbeterkracht laten zien. De GGD Gelderland-Zuid concludeert dat C&S kennelijk niet in staat en bereid is om aan de kwaliteitseisen te voldoen. Het advies aan de gemeenten luidt om de cliënten van C&S zo spoedig mogelijk onder te brengen bij andere aanbieders en de contracten met C&S voor de levering van maatschappelijke ondersteuning te beëindigen.

3.4

De rapporten van de toezichthouders zijn in conceptvorm voorgelegd aan C&S. [geïntimeerde3] heeft namens C&S op 17 april 2018 schriftelijk gereageerd op het concept-rapport van IGJ (zoals blijkt uit de brief van IGJ van 23 april 2018) en bij brief van 19 april 2018 op het concept-rapport van de GGD Gelderland-Zuid. De toezichthouders hebben op hun beurt gereageerd bij brief van 23 april 2018 (IGJ) en in een bijlage bij het rapport van 3 mei 2018 (GGD Gelderland-Zuid) op die reactie van C&S. De toezichthouders hebben daarin aangegeven met welke opmerkingen van C&S rekening is gehouden in de definitieve rapporten. Alleen feitelijke onjuistheden in de situatie ten tijde van het onderzoek (medio maart 2018) hebben tot correcties geleid. Het voornaamste argument van C&S hiertegen is dat ingezette verbeteringen van ná het onderzoek verwerkt hadden moeten worden in de definitieve rapporten. Het hof volgt C&S hierin niet. Dat C&S na het onderzoek van de toezichthouders heeft aangegeven verbeteracties te hebben ingezet of daartoe voornemens te zijn, verandert de situatie ten tijde van het onderzoek niet. De toezichthouders kunnen ook niet doorlopend controleren of verbeteringen daadwerkelijk zijn doorgevoerd, laat staan dat zij deze al moesten meenemen in rapporten die gebaseerd zijn op controles van een eerder moment. Op die manier zou ook de prikkel voor zorgaanbieders kunnen komen te vervallen om steeds uit eigen beweging te (blijven) voldoen aan de wettelijke en contractuele eisen. Bovendien is bij C&S nu juist een gebrek aan verbeterkracht geconstateerd, omdat C&S verbeterpunten niet (blijvend) blijkt te realiseren. Zo heeft de GGD Gelderland-Zuid in haar rapport van 3 mei 2018 vastgesteld dat van de 19 door C&S te realiseren verbeterpunten uit haar rapport van mei 2017, er 12 niet en 2 deels zijn gerealiseerd, en dat 3 verbeterpunten uit haar rapport van juni 2016, die in 2017 in orde waren, nu weer onvoldoende zijn.

3.5

Uit de gedingstukken komt verder het beeld naar voren dat C&S in de loop van 2017 heeft ingezet op groei en nieuwe activiteiten, met name gericht op de zorg voor jeugdige cliënten. C&S volgde zodoende niet het advies van de GGD Gelderland-Zuid in het rapport van 22 mei 2017 om eerst de bestaande organisatie op orde te brengen en te zorgen dat de volwassenenzorg aan alle eisen voldeed alvorens uit te breiden naar jeugdzorg. Datzelfde advies gaven de gemeenten Nijmegen, Tiel en Buren aan C&S in de brief van 22 december 2017 naar aanleiding van het bestuurlijk overleg met C&S. Duidelijk was dat de groei van de organisatie C&S voor (extra) uitdagingen stelde. Het hof stelt in dat verband vast dat de aanwas van gekwalificeerd personeel geen gelijke tred heeft gehouden met de toename van het aantal cliënten. Wel nam het aantal stagiairs bij C&S fors toe. Volgens de rapporten van de toezichthouders had C&S ten tijde van de controle in mei 2017 elf werknemers en één stagiair op zestien cliënten, en in maart 2018 twaalf werknemers en acht stagiairs op 43 cliënten. C&S c.s. hebben aangevoerd dat stagiairs steeds onder toezicht werkten, maar de GGD Gelderland-Zuid heeft vastgesteld dat een aantal begeleiders geen opleiding of een opleiding op hetzelfde niveau heeft als de stagiair, zodat een goede begeleiding niet kan worden gerealiseerd. Niet alle medewerkers beschikten daarbij over een zorg-gerelateerde diploma. GJZ heeft geconstateerd dat niet alle medewerkers aantoonbaar zijn geschoold (op minimaal MBO-4 niveau) voor de functie die zij uitoefenen, en dat stagiairs ook alleen zijn ingeroosterd. C&S c.s. hebben dit in hoger beroep in algemene termen betwist, maar niet in de reactie op de concept-rapportage, waarin verbetering werd beloofd ( [geïntimeerde3] schrijft: “er worden momenteel meer gediplomeerde medewerkers aangetrokken om de roosters beter te vullen en de stagiairs zijn niet meer alleen aanwezig op een locatie”). Daarom passeert het hof die betwisting als onvoldoende onderbouwd.

3.6

C&S c.s. stellen dat er per 1 mei 2018 zes nieuwe personeelsleden met afgeronde opleiding zijn aangenomen, maar dat was ná de controles van de toezichthouders. Het is ook niet zeker dat dit personeel bij C&S in dienst is gekomen. De gemeenten hebben dit bij gebrek aan wetenschap betwist, er op wijzend dat C&S geen arbeidsovereenkomsten heeft overgelegd. Het hof stelt vast dat op het overzicht van het personeel dat C&S c.s. in het geding hebben gebracht de naam van slechts één van de zes is opgenomen. Daarbij was het implementeren van verbeteringen bij C&S een probleem op zich. C&S c.s. hebben verder nog aangevoerd dat de gemeenten telkens nieuwe cliënten naar C&S verwezen, waaronder voor crisisopvang, zodat de gemeenten zelf de snelle groei hebben veroorzaakt. Het hof volgt C&S c.s. daar niet in. Daargelaten dat de gemeenten voldoende hebben toegelicht dat de keuze voor een bepaalde zorgaanbieder bij de cliënt (of diens wettelijke vertegenwoordiger) ligt en niet door de gemeenten wordt bepaald, had C&S nieuwe cliënten kunnen weigeren, zoals ter zitting bij het hof ook door [geïntimeerde3] is bevestigd. De gemeenten hebben er daarnaast terecht op gewezen dat een eventueel tekort aan beschikbaar personeel voor rekening van C&S komt (artikel 16 lid 2 van de raamovereenkomsten).

3.7

Dat C&S instaat voor de naleving van de regels door haar personeel is niet in geschil en volgt ook uit artikel 24 van de raamovereenkomsten. C&S c.s. hebben voorbeelden van zorgplannen, evaluatieverslagen en clientrapportages in het geding gebracht, evenals steunbetuigingen van oud-medewerkers en oud-cliënten. Ook hebben zij gemotiveerd betwist dat het structureel ontbrak aan begeleiding van cliënten. Naar het oordeel van het hof is dat echter onvoldoende om de rapporten te ontkrachten dat C&S in de kwaliteit van de zorg is tekortgeschoten. Zo heeft GJZ in haar rapport geconstateerd dat C&S geen hulp biedt die is gericht op de fysieke, emotionele en seksuele ontwikkelingstaken van de jeugdigen. Er is ook te weinig aandacht voor veiligheidsrisico’s; zeven van de negen onderzochte punten op het thema veiligheid zijn onvoldoende. De GGD Gelderland-Zuid heeft vastgesteld dat cliëntrapportages bij C&S veelal over praktische zaken gaan en er niet op doelen van cliënten wordt gerapporteerd. Het hof stelt daarbij vast dat de toezichthouders in het kader van hun onderzoek in maart 2018 met medewerkers en cliënten van C&S hebben gesproken. Het bezwaar van C&S c.s. dat de mededelingen van medewerkers en cliënten achteraf gekleurd zullen zijn door de negatieve beeldvorming rond C&S na de ontbinding, gaat in dit verband niet op.

3.8

Op grond van al het vorenstaande is het hof het eens met de rechtbank dat C&S er niet in is geslaagd om de onderzoeken van IGJ en de GGD Gelderland-Zuid te weerleggen. Het valt de gemeenten daarbij naar het oordeel van het hof niet tegen te werpen dat zij C&S niet in de gelegenheid hebben gesteld om (ook) een “second opinion” in de zin van artikel 11 lid 4 van de raamovereenkomsten te laten uitvoeren. C&S heeft daar niet om gevraagd in de periode tussen de rapporten van de toezichthouders, die haar in concept zijn voorgelegd, en de ontbindingsbrief van de gemeenten. Na de beslissing tot ontbinding had C&S dit recht niet meer, zoals volgt uit artikel 11 lid 5 van de raamovereenkomsten. Het kan daarom in het midden blijven of het ontbreken van een “second opinion” er ook de oorzaak van is dat het verweer van C&S tegen de rapporten onvoldoende onderbouwd en gestructureerd is. De incidentele grieven I en II falen.

3.9

Met de
principale grieven I en IIvoeren de gemeenten aan dat de tekortkomingen van C&S in de nakoming van de raamovereenkomsten niet alleen bestaan uit kwalitatief onvoldoende zorg, maar ook uit – valse en onjuiste – declaraties voor niet-geleverde zorg hetgeen de rechtbank had moeten vaststellen. De omvang van de schade door die niet-geleverde zorg hoeft niet nauwkeurig vast te staan om de gevorderde verklaringen voor recht met verwijzing naar de schadestaat toe te kunnen wijzen, aldus de gemeenten.

3.1

Het hof stelt voorop dat van de gemeenten, die als financiers van de zorg wisten welke cliënten waar geplaatst waren en zich beroepen op de rechtsgevolgen van onterecht declareren, verwacht mocht worden dat zij zo concreet mogelijk onderbouwen welke zorg en hoeveel zorg er volgens hen ten onrechte door C&S in rekening is gebracht. Dat de gemeenten verwijzing naar de schadestaat hebben gevorderd maakt dat niet anders. Ook voor de vestiging van de – door C&S betwiste – aansprakelijkheid is het nodig dat de gemeenten voldoende onderbouwen dat C&S vergoedingen heeft gedeclareerd in strijd met de raamovereenkomsten. Die onderbouwing is uitgebleven. De gemeenten hebben zich slechts in algemene zin beroepen op artikel 12 van de raamovereenkomsten en op artikel 6 van de bijbehorende algemene voorwaarden. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, vormt artikel 12 van de raamovereenkomsten op zichzelf geen toereikende grondslag voor aansprakelijkheid voor niet geleverde zorg. Het staat daarbij vast dat C&S voldeed aan de voorwaarden voor vergoeding van geleverde producten (namelijk, een verwijzing en de raamovereenkomst). Ook artikel 6 van de algemene voorwaarden biedt geen toereikende grondslag; het schrijft voor dat prestaties aan de regels moeten voldoen, maar bevat geen voorschrift voor het declareren. De gemeenten hebben verder nog verwezen naar de artikelen 10, 11, 16 en 18 van de raamovereenkomsten. Ook dat beoordelingskader vergt naar het oordeel van het hof echter onderbouwing hoe de gestelde tekortkomingen zich concreet hebben vertaald in ten onrechte gedeclareerde vergoedingen. Daarbij geldt in het systeem van het verbintenissenrecht het uitgangspunt dat een beloning ook is verschuldigd voor gebrekkige prestaties. Het gebrek aan onderbouwing klemt temeer, nu de gemeenten in hoger beroep hun vordering menen te kunnen ‘inschatten’ op het substantiële bedrag van tussen de € 700.000 en een miljoen Euro.

3.11

De verdere stellingen van de gemeenten concentreren zich enerzijds rondom het door C&S c.s. onder druk zetten van cliënten om urenbriefjes te tekenen, en anderzijds rondom een algemene benadering dat met het aanwezige personeel de zorg niet had kúnnen worden verleend. Het hof ziet niet in hoe het gestelde over de urenbriefjes relevant is voor de beoordeling. Het staat vast dat de zorg voor ZIN-cliënten door C&S (maandelijks) werd gedeclareerd via een geautomatiseerd systeem, en niet op basis van urenbriefjes. De discussie over het ondertekenen van urenbriefjes speelde bij enkele pgb-cliënten aan wie C&S zorg verleende in opdracht van de gemeente Nijmegen, die geen partij is in deze procedure. Het gaat daar dus om andere zorg, andere cliënten, andere declaraties en een andere gemeente. Wat het personeel betreft, stelt het hof vast dat de gemeenten ook in hoger beroep niet inzichtelijk hebben gemaakt hoeveel zorg C&S heeft gedeclareerd, hoeveel gediplomeerde medewerkers daarvoor minstens nodig waren en hoeveel gediplomeerde medewerkers C&S daadwerkelijk heeft ingezet. Er waren ten tijde van de controle in 2018 in totaal 20 personeelsleden (inclusief stagiairs) op 43 cliënten. Dat er vaste, wettelijke of contractuele, eisen golden voor de minimale personele bezetting (in fte’s), en dat C&S deze niet haalde, is door de gemeenten niet gesteld en is het hof ook niet gebleken. Naar C&S c.s. hebben aangevoerd, werkte het personeel bij C&S in ploegendiensten zodat er op elke locatie continue toezicht was. De gemeenten hebben gesteld dat het toezichthoudend personeel niet voldoende gekwalificeerd was, maar dát er toezicht was is niet (voldoende) betwist. De gemeenten hebben nog ingebracht dat 24-uurs zorg drie ‘shiften’ vereist, maar C&S c.s. hebben er op gewezen dat cliënten overdag naar school, werk of therapie gingen, zodat de personele bezetting gedurende de dag kon fluctueren. Wat de nachtdienst betreft, komt het niet onaannemelijk voor dat [geïntimeerde4] deze op beide locaties in Tiel verzorgde, nu die locaties slechts vijftien meter uit elkaar lagen. Naar het oordeel van het hof hebben de gemeenten dus onvoldoende (concreet) onderbouwd dat de gedeclareerde zorg door C&S feitelijk niet kán zijn geleverd met het beschikbare personeel.

3.12

Van belang is bovendien dat C&S voor haar zogenoemde ‘producten’ – zoals nachtverzorging, dagbesteding, kortdurend verblijf, vervoer – in overeenstemming met de raamovereenkomsten (en de zorgindicaties) declareerde per dag, dagdeel of etmaal. C&S combineerde voor ZIN-cliënten verblijf en zorg in de vorm van 24-uurs opvang. Het gaat daarbij om een totaalprijs voor een totaalprestatie. Dat vergde geen urenregistratie. Enkel voor afzonderlijk geïndiceerde individuele begeleiding gold een uurtarief. Dit laatste deed zich bij de ZIN-cliënten van C&S nauwelijks voor. Dat blijkt ook wel uit de overgelegde financiële productieverantwoording voor de Jeugdwet en de Wmo. Deze verantwoording is voorzien van controleverklaringen van een accountant (conform artikel 11A van de raamovereenkomsten). De stelling van de gemeenten dat C&S op grond van artikel 13 lid 4 van de raamovereenkomsten de urendeclaraties in minuten had moeten verantwoorden betekent nog niet dat de gedeclareerde uren niet zijn gemaakt. Anders dan het geval was in het arrest van 14 juli 2020 (ECLI:NL:GHARL:2020:5461), waar de gemeenten zich op beroepen, heeft C&S gemotiveerd gesteld dat zij alle zorg van de indicaties heeft verleend, en zelfs nog meer dan wat haar is vergoed. De gemeenten hebben dit verder niet (voldoende) weersproken. Dat C&S zou hebben erkend dat er gedeclareerde zorg niet is verleend, zoals de gemeenten hebben aangevoerd, ziet het hof niet. C&S heeft slechts opgemerkt dat het in incidentele gevallen is voorgekomen dat de kosten voor een bepaalde zorgactiviteit reeds waren gemaakt en in rekening werden gebracht als de cliënt op het laatste moment zonder goede reden afzegde. Ter zitting bij het hof is van de kant van de gemeenten nog opgemerkt dat er in 2017 voor zes cliënten zorg op uurtarief is gedeclareerd, terwijl dit volgens C&S maar voor één cliënt gold. Dat C&S geen verwijzing had voor die in uren uitgedrukte zorg is echter niet gesteld, noch hebben de gemeenten (voldoende) uitgewerkt dat C&S ten aanzien van die indicaties geen of onvoldoende zorg heeft verleend, zodat het hof ook hieraan voorbij gaat. De gemeenten hebben al met al niet (voldoende) inzichtelijk gemaakt dat C&S de door haar gedeclareerde producten feitelijk niet geleverd heeft.

3.13

Op grond van het voorgaande komt het hof tot het oordeel dat onvoldoende is komen vast te staan dat C&S in strijd met de raamovereenkomsten zorg heeft gedeclareerd die niet is verleend. De principale grieven I en II falen daarom.

Ontbinding raamovereenkomsten

3.14

Met de
incidentele grieven III en IVbetogen C&S c.s. dat de gemeenten ten onrechte de raamovereenkomsten met C&S hebben ontbonden en daardoor wanprestatie dan wel een onrechtmatige daad hebben gepleegd.

3.15

Het hof stelt voorop dat de gemeenten, als opdrachtgevers onder de raamcontracten, zich de belangen van de cliënten bij C&S terecht hebben aangetrokken. Voor de evaluatie van de kwaliteit van C&S mochten de gemeenten afgaan op de rapporten van de IGJ en de GGD Gelderland-Zuid (artikel 11 van de raamovereenkomsten). Het stond de gemeenten redelijkerwijs ook vrij het advies van de toezichthouders tot ontbinding en uitplaatsing van cliënten op te volgen. C&S was al in eerdere rapporten aangesproken op het niet (voldoende) implementeren van verbeterpunten. Het argument dat C&S alsnog meer tijd voor verbetering gegund had moeten worden, gaat niet op. Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank dat C&S, door uit te breiden tegen het advies in van de GGD Gelderland-Zuid, zich zelf in een positie heeft gemanoeuvreerd die maakte dat zij niet toekwam aan het in voldoende mate realiseren van de verbeterpunten. Daar is C&S ook op aangesproken in het bestuurlijk overleg van 14 december 2017, waarin met C&S afspraken zijn gemaakt over alle verbeterpunten die aan de hand van een verbeterplan uiterlijk per 10 maart 2018 gerealiseerd moesten zijn (zoals blijkt uit het verslag van 22 december 2017). Bij brief van 22 januari 2018 hebben de gemeenten Nijmegen, Buren en Tiel in dat kader aan C&S bericht dat als blijkt dat de verbeterpunten niet op alle onderdelen tijdig geïmplementeerd zijn, overgegaan wordt tot verdergaande handhavingsmaatregelen; een cliëntenstop en een ontbinding kunnen daar in het uiterste geval onderdeel van zijn.

3.16

C&S had dus alles op orde moeten hebben bij de controle van IGJ en de GGD Gelderland-Zuid op 15 maart 2018, maar dat was niet het geval. Aan per direct te treffen maatregelen voor de veiligheid en gezondheid van cliënten, waar C&S bij brief van 20 maart 2018 door GJZ op is aangesproken, heeft C&S slechts ten dele gehoor gegeven. IGJ heeft C&S ook verzocht om, samen met de persoonlijk begeleider en betrokken professional van de plaatsende instantie, voor 27 maart 2018 een afweging per jeugdige te maken of het verblijf bij C&S passend is. C&S heeft daar niet aan voldaan, aldus IGJ in haar rapport. De conclusies van de toezichthouders wijzen op urgentie en zijn als gezegd helder. Het hof gaat er daarom ook niet in mee dat C&S c.s. de ontbindingsbeslissing niet konden zien aankomen. Verder onderschrijft het hof het oordeel van de rechtbank dat de bevindingen van IGJ en de GGD Gelderland-Zuid dermate ernstig zijn dat C&S niet kan worden gevolgd in haar verweer dat de tekortkoming de ontbinding en haar gevolgen niet rechtvaardigt. Het ging om meer dan alleen administratieve gebreken, in de kwaliteit van de zorg en de veiligheid. Er heeft zich ook een serieus incident voorgedaan met een kind. Van de gemeenten kon naar het oordeel van het hof dan ook redelijkerwijs niet worden verwacht dat zij het advies van de toezichthouders naast zich neerlegden op grond van (weer) een belofte van verbetering van C&S.

3.17

Het hof heeft hierboven vastgesteld dat C&S (toerekenbaar) is tekortgeschoten in haar verplichtingen. Voor zover verzuim in geschil is, volgt uit het voorgaande tevens dat de gemeenten C&S hebben aangesproken op tekortkomingen en in januari 2018 een uiterste termijn hebben gesteld waarbinnen C&S alle verbeterpunten moest doorvoeren, wat niet is gebeurd. C&S verkeerde dan ook in verzuim toen de gemeenten de raamovereenkomsten ontbonden bij brief van 23 mei 2018 (tegen 1 juli 2018, wat gezien de urgentie en de voorgeschiedenis niet onredelijk is). De bevoegdheid tot ontbinding volgt uit (de wet en) artikel 18 lid 1 aanhef en onder e van de raamovereenkomsten. Van wanprestatie of een onrechtmatige daad van de gemeenten is dus geen sprake. De incidentele grieven III en IV falen.

Voortzetting zorgconcept door Mesazorg

3.18

Met
incidentele grief Vbetogen C&S c.s. dat de gemeenten onrechtmatig hebben gehandeld door na de ontbindingsbeslissing de voortzetting van het zorgconcept van C&S door Mesazorg tegen te werken, althans daaraan geen medewerking te verlenen.

3.19

Het hof stelt vast dat C&S c.s. met de ‘voortzetting van het zorgconcept’ na de ontbinding het voorstel aan de gemeenten bedoelen dat de cliënten van C&S bij Mesazorg geplaatst zouden worden, waartoe Mesazorg de huurcontracten van woonlocaties en al het personeel van C&S zou overnemen. Dat C&S er belang bij had om zich de kosten van huur en personeel te besparen na de beëindiging per 1 juli 2018 is wel duidelijk. Maar net als de rechtbank ziet het hof niet in dat de gemeenten verplicht waren om de plannen van C&S te helpen realiseren. Het hof merkt daarbij op dat de toezichthouders het nodige hadden aan te merken op de kwaliteit van het personeel van C&S, zodat overname door een opvolgende zorgaanbieder niet zonder meer vanzelfsprekend was. Er zijn op 13 en 14 juni 2018 finale voorstellen over en weer gegaan tussen de (raadslieden van) de gemeenten en C&S, zonder dat overeenstemming werd bereikt. De gemeenten hebben op 9 juli 2018 een bespreking gevoerd met Mesazorg, en zijn het contact dus niet uit de weg gegaan. Naar het oordeel van het hof hebben C&S c.s. ook in hoger beroep niet voldoende onderbouwd dat de gemeenten onzorgvuldig hebben gehandeld, noch dat zij méér dan een bemiddelende rol op zich hadden genomen. Dat de gemeenten op 24 mei 2018 een crisismanager hebben aangesteld die extra personeel, Fortemzorg, heeft ingeschakeld ter ondersteuning van de cliënten, is ook niet onrechtmatig tegenover C&S. Volgens het advies van de toezichthouders was immers haast geboden, en ter zitting is van de zijde van C&S c.s. aangegeven dat door de onrust rond de bekendmaking van de ontbindingsbeslissing het eigen personeel van C&S zich ziek meldde, met onderbezetting tot gevolg. Als het daarbij al zo is dat medewerkers van Fortemzorg zich onnodig negatief hebben uitgelaten over C&S en de voortzetting van de zorgverlening door Mesazorg, hebben C&S c.s. ook in hoger beroep onvoldoende toegelicht dat dit aan de gemeenten is te wijten. Dit betekent dat incidentele grief V faalt.

Onrechtmatige daad en aansprakelijkheid [geïntimeerde3] en [geïntimeerde4]

3.2

Met de
principale grieven III, IV en Vbetogen de gemeenten dat C&S en Holding onrechtmatig hebben gehandeld en dat [geïntimeerde3] en [geïntimeerde4] persoonlijk aansprakelijk zijn. Volgens de gemeenten hebben [geïntimeerde3] en [geïntimeerde4] onrechtmatig gehandeld door het plegen van zorgfraude, bestaande uit het indienen van valse en onjuiste declaraties, geknoei met urenbriefjes, het zich schuldig maken aan valsheid in geschrifte (art. 225 Wetboek van Strafrecht) en het gevoerde beleid waardoor er structureel te weinig personeel was om de gedeclareerde zorg te leveren. Ook verwijten de gemeenten [geïntimeerde3] en [geïntimeerde4] zelfverrijking vanwege het profiteren van de wanprestatie van C&S, onder meer blijkend uit dubieuze financiële onttrekkingen. De gemeenten houden [geïntimeerde3] en [geïntimeerde4] aansprakelijk als bestuurder respectievelijk feitelijk bestuurder van C&S, alsook op grond van ‘gewone’ onrechtmatige daad.

3.21

Hierboven heeft het hof al geoordeeld dat urenbriefjes niet aan de orde waren voor ZIN-cliënten, en dat niet is komen vast te staan dat de gedeclareerde zorg niet kan zijn geleverd met het beschikbare personeel. De indicaties werden daarbij door de gemeenten vastgesteld en van een code voorzien, waarvoor een prijs per eenheid gold. Op basis daarvan werd door C&S, overeenkomstig de met de gemeenten afgesproken tarieven, via een geautomatiseerd systeem gedeclareerd. Dat sprake was van valse declaraties of dat [geïntimeerde3] en [geïntimeerde4] willens en wetens geïndiceerde zorg hebben gedeclareerd die niet is verleend, is niet vast komen te staan. De beschuldiging van valsheid in geschrifte is daarmee voor dit geding eveneens van de baan. Het hof merkt nog op dat het enige concrete verwijt dat de gemeenten verder nog hebben genoemd – er zouden handtekeningen zijn vervalst – door C&S c.s. gemotiveerd is betwist, mede aan de hand van een verklaring van de moeder van de pgb-client die het vermoedelijk betreft. De gemeenten hebben geen aangifte gedaan tegen [geïntimeerde3] of [geïntimeerde4] . Ter zitting bij het hof is bovendien duidelijk geworden dat het Openbaar Ministerie geen vervolging zal instellen naar aanleiding van het onderzoek van de Sociale Recherche van de Regio Rivierenland.

3.22

Wat het bij C&S gevoerde ‘beleid’ betreft, komt naar het oordeel van het hof niet goed uit de verf wat de gemeenten C&S c.s. verder precies verwijten. Dat C&S advies niet heeft opgevolgd is relevant gebleken in het kader van de raamovereenkomsten, maar levert niet een onrechtmatige daad op. Het ging om aanbevelingen, die niet bindend waren voor C&S c.s. Door de gemeenten is onvoldoende toegelicht dat [geïntimeerde3] op onrechtmatige wijze zorgplannen heeft afgestemd op indicaties. Uit de gedingstukken en wat op de zitting naar voren is gekomen rijst bovendien niet het beeld op dat [geïntimeerde3] uit winstbejag heeft geprobeerd C&S zo lang mogelijk draaiend te houden met onvoldoende gekwalificeerd personeel. Met de rechtbank acht het hof veel aannemelijker dat [geïntimeerde3] van goede wil was, maar dat het bestieren van de organisatie, dat haar aanvankelijk – mede door grote persoonlijke inzet – behoorlijk goed afging (vgl. vonnis, r.o. 4.30), haar gaandeweg boven het hoofd is gegroeid. Tegen deze achtergrond hebben de gemeenten te weinig aangevoerd om tot persoonlijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde3] te komen. De gemeenten hebben er nog op gewezen dat [geïntimeerde4] de nachtdiensten verzorgde terwijl hij (nog) niet gediplomeerd was, en een HBO-geschoold personeelslid (als achtervang) slechts telefonisch beschikbaar was. Waarom dat tot de persoonlijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde3] of [geïntimeerde4] jegens de gemeenten zou moeten leiden, hebben de gemeenten echter niet voldoende inzichtelijk gemaakt. De gemeenten hebben ook onvoldoende onderbouwd dat [geïntimeerde4] zich zou hebben misdragen tegenover cliënten. Dat [geïntimeerde4] soms ‘stevig’ heeft opgetreden is niet betwist, maar C&S c.s. hebben voldoende uitgelegd dat dit onvermijdelijk was in verband met de gedragsproblematiek van sommige cliënten waarmee het personeel bij C&S werd geconfronteerd.

3.23

Dan resteert het argument van de gemeenten dat [geïntimeerde3] kort na de ontvangst van de ontbindingsbrief een bedrag van € 1.150.000 heeft onttrokken aan het vermogen van C&S en deze bedragen heeft uitgeleend, en daarmee heeft geprofiteerd van de wanprestatie van C&S. Voor zover de gemeenten hiermee bedoelen dat C&S niet ‘eerlijk’ aan dat geld is gekomen, vormt hun standpunt in wezen een herhaling van de beschuldiging van zorgfraude, waaraan de gemeenten echter als gezegd onvoldoende handen en voeten hebben gegeven. Dat de uitkering van gelden ten titel van dividend (het aandeelhoudersbesluit waaruit dit blijkt is in hoger beroep door C&S c.s. overgelegd) als zodanig onrechtmatig was jegens de gemeenten, is ook niet voldoende onderbouwd. Datzelfde geldt voor de stelling dat [geïntimeerde3] privéverplichtingen met gelden van C&S heeft voldaan. Het hof is het verder met de rechtbank eens dat gelet op de inhoud van de leningsovereenkomsten die C&S c.s. hebben overgelegd, [geïntimeerde3] kennelijk nog kon beschikken over de gelden. Het standpunt van de gemeenten dat ook als [geïntimeerde3] nog kan beschikken over de gelden, dat niet maakt dat deze beschikbaar zijn voor de Gemeenten als schadevergoeding, acht het hof prematuur. Aan de gemeenten kan wel worden toegegeven dat de
timingvan de leningen rond de ontbindingsbeslissing vragen oproept en ook de persoon aan wie een lening van € 650.000 is verstrekt (te weten aan de zuster van [geïntimeerde3] ). C&S kon haar geld toen immers zelf goed gebruiken. Dat bleek ook wel ter zitting, waar [geïntimeerde3] aangaf dat de lening van

€ 650.000 is geretourneerd – er was iets mis gegaan met het door de gemeente gelegde derdenbeslag – en dat C&S daarmee vervolgens schulden heeft betaald. Maar bijkomende omstandigheden die zouden maken dat het overmaken en uitlenen van gelden van C&S als profiteren van wanprestatie of anderszins onrechtmatig bestempeld moet worden jegens de gemeenten, zijn niet gesteld.

3.24

Op grond van het voorgaande oordeelt het hof dat er in dit geding onvoldoende basis in de feiten kan worden gevonden voor het gestelde onrechtmatig handelen van C&S c.s. en/of de persoonlijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde3] en [geïntimeerde4] . De principale grieven III, IV en V falen daarom. Het hof merkt nog op dat [geïntimeerde3] en [geïntimeerde4] ter zitting hebben aangegeven dat het voor hen feitelijk niet meer mogelijk is om in de zorg werkzaam te zijn doordat zij als fraudeurs bekend staan. Het hele gezin ondervindt nog altijd negatieve gevolgen van de beschuldigingen van fraude door berichtgeving op internet en sociale media. Vergoeding van reputatieschade is weliswaar niet aan de orde, reeds omdat die vordering rust op de onrechtmatigheid van de ontbinding waar echter geen sprake van is. Maar het zal duidelijk zijn dat de gemeenten zich tot de feiten moeten beperken ten aanzien van [geïntimeerde3] en [geïntimeerde4] en hen niet moeten beschuldigen van fraude als daarvoor geen basis is.

Overige grieven

3.25

Met
grief VIvoeren de gemeenten aan dat hun bewijsaanbod door de rechtbank in strijd met artikel 166 lid 1 Rv (stilzwijgend) is gepasseerd, aangezien de gemeenten ook getuigenbewijs hebben aangeboden van hun stellingen, in het bijzonder dat er bij C&S c.s. van valse of onjuiste declaraties sprake is geweest. Het hof verwerpt deze grief, omdat door het gebrek aan voldoende onderbouwing van de stellingen van de gemeenten niet aan bewijslevering wordt toegekomen. Daarbij zijn verklaringen van pgb-cliënten (van de gemeente Nijmegen) niet ter zake dienend voor de vorderingen van de gemeenten in dit geding.
Grief VIIvan de gemeenten en de ‘bezemgrief’ van C&S c.s. hebben geen zelfstandige betekenis en moeten het lot van de andere grieven delen.

3.26

De door partijen (verder nog) gedane bewijsaanbiedingen passeert het hof, omdat de te bewijzen aangeboden feiten en omstandigheden, indien bewezen, niet tot een andere conclusie kunnen leiden.

De schade

3.27

Het hof heeft hierboven geoordeeld dat de ontbinding van de raamovereenkomsten wegens toerekenbare tekortkoming van C&S gerechtvaardigd was. Op grond van artikel 18 lid 2 van de raamovereenkomsten (en artikel 6:277 BW) dient C&S dan ook de schade te vergoeden van de gemeenten door de ontbinding en de gevolgen ervan. Daartoe behoren in elk geval de kosten die de gemeenten hebben moeten maken om een beheerste en adequate overgang van de cliënten van C&S naar een andere zorgverlener mogelijk te maken. Dat de gemeenten kosten hebben moeten maken voor de inzet van de crisismanager ( [naam1] ) en Fortemzorg is naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk.

3.28

Met de rechtbank acht het hof daarnaast denkbaar dat de inzet van onvoldoende gekwalificeerd personeel op bepaalde zorgtaken nadelige gevolgen kan hebben gehad die zich vertaald hebben in schade bij de gemeenten. Maar dat moet dan wel aangetoond worden. Ter zitting bij het hof bleken de gemeenten niet bekend te zijn met signalen van complicaties of langere behandeltrajecten ten gevolge van de begeleiding door C&S. Anders dan de rechtbank, acht het hof daarom niet op voorhand voldoende aannemelijk dat de tekortkoming van C&S, naast de ontbinding en haar gevolgen, heeft geleid tot (nog meer) schade bij de gemeenten.

3.29

Het hof is niet gebonden aan de gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure. Mede gelet op het feit dat deze zaak al geruime tijd loopt, zal het hof de schade in dit geding begroten. Daartoe zullen de gemeenten in de gelegenheid worden gesteld om zich nader uit te laten over (de omvang van) hun schade, waar C&S c.s. op mogen reageren. Het hof acht verder van belang dat wordt toegelicht hoe de schade van de gemeenten zich verhoudt tot de door C&S c.s. gevorderde betaling van openstaande declaraties ter hoogte van € 173.008,88. De gemeenten mochten die betaling opschorten (tegen dat oordeel van de rechtbank is niet gegriefd), maar de tegenvordering van C&S c.s. is onderdeel van de ‘eindafrekening’ tussen partijen. Partijen zullen hun stellingen zo veel mogelijk dienen te onderbouwen met stukken.

4.De slotsom

4.1

De slotsom luidt dat de grieven in principaal en incidenteel hoger beroep falen. Het hof zal de gemeenten in de gelegenheid stellen om zich bij akte nader uit te laten over de (omvang van de) schade. C&S c.s. mogen bij antwoordakte op de inhoud van die akte reageren.

4.2

Er volgt een rolverwijzing. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

5.De beslissing

Het hof, recht doende in principaal en incidenteel hoger beroep:

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
15 maart 2022voor het nemen van een akte door de gemeenten over hetgeen is vermeld onder 3.27 tot en met 3.29, waarna C&S c.s. een antwoordakte kunnen nemen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.R. den Dekker, A.A. van Rossum en F.J. de Vries en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 15 februari 2022.