Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.216.332
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, 255655)
arrest van 22 februari 2022
in de zaak van
de vennootschap naar Duits recht
Wenning Biogas GmbH & CO. KG,
gevestigd te Rhede, Duitsland,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
hierna: Wenning,
advocaat: mr. J. Staab,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Enorgha B.V. (in liquidatie),
Enorgha B.V. (in liquidatie),
gevestigd te Putten,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
hierna: Enorgha,
advocaat: mr. N. Dekker.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1.
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 9 juni 2020 (verbeterd bij arrest van 7 juli 2020) hier over.
1.2.
Het verdere verloop blijkt uit:
- het deskundigenrapport van 10 juni 2021;
- de begrotingsbeschikking van 6 september 2021;
- de memorie na deskundigenbericht van Wenning;
- de antwoordmemorie na deskundigenbericht van Enorgha.
1.3.
Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
2.De verdere beoordeling
Korte herhaling en samenvatting van de zaak
2.1.
Enorgha leverde plantenvet aan Wenning ten behoeve van de productie van biogas. Wenning verkocht biogas aan Stadtwerke Rhede die het op haar beurt leverde aan een aantal huishoudens. Op of omstreeks 11 november 2012 is er schade ontstaan aan ongeveer 50 verwarmingsinstallaties (roetvorming) van die huishoudens. Deze zaak draait om de vraag of Enorgha tegenover Wenning aansprakelijk is voor de schade die Wenning heeft geleden en lijdt, mede als gevolg van het feit dat Wenning jegens Stadtwerke Rhede aansprakelijk is of mocht worden. Volgens Wenning is dat het geval omdat het door Enorgha aan haar geleverde plantenvet was verontreinigd met (te veel) siliciumhoudende stoffen waardoor schade aan de genoemde verwarmingsinstallaties is ontstaan.
2.2.
In het tussenarrest van 9 juni 2020 is [naam1] (van DNV-GL Netherlands B.V.) tot deskundige benoemd teneinde hem het tussen partijen bekende vetmonster te laten onderzoeken en hem (daarover) een aantal, in dat arrest vermelde vragen te stellen. Op 10 juni 2021 heeft [naam1] zijn rapport over dit onderzoek en deze vragen uitgebracht. In dit rapport heeft [naam1] (hierna: de deskundige) gereageerd op de opmerkingen die Enorgha en Wenning maakten bij het op 5 maart 2021 uitgebrachte concept-rapport.
2.3.
De deskundige heeft, kort samengevat, op de gestelde vragen geantwoord:
1. dat het vetmonster L3 (OMTS) en een aantal andere siloxanen bevat maar dat het niet mogelijk is gebleken om (op basis van de headspace methode) de concentratie siloxanen in het vet vast te stellen;
2/3) dat een van de verbrandingsproducten van L3 SiO2 is. Wanneer L3 eenmaal verbrand is, is dat proces onomkeerbaar;
voor zover de deskundige weet zijn er naast deze verbranding geen andere routes voor omzetting van L3 naar SiO2 en het lijkt de deskundige zeer onwaarschijnlijk dat dit in een vergister zou plaatsvinden. Voor condities in een vergister kan verbranding van L3 worden uitgesloten vanwege de lage temperaturen;
dat op basis van de resultaten van de uitgevoerde analyses niet met zekerheid kan worden gesteld of het onderzochte vetmonster kan hebben geleid tot L3 concentraties zoals gevonden in het biogas van Wenning;
4) dat in de optiek van de deskundige het vetmonster in de hoedanigheid zoals de deskundige dit heeft ontvangen niet geschikt is om als grondstof voor vergisting en de productie van groen gas te dienen, althans niet op basis van de productiewijze van Wenning.
2.4.
De deskundige komt tot dit laatste antwoord op basis van de vaststelling dat er siloxanen in het vetmonster aanwezig zijn en omdat bij Wenning geen rekening is gehouden met een zuiveringsstap ter verwijdering van siloxanen uit het gas. Opgemerkt wordt dat in de praktijk dergelijke technologie ook alleen wordt toegepast als er siloxanen in het gas (kunnen) zitten, en dat mocht hier niet worden verwacht aangezien het plantenvet slechts biomassa van natuurlijke afkomst zou bevatten en siloxanen kunstmatige stoffen zijn.
2.5.
De deskundige is ook gevraagd te reageren op het rapport van 28 januari 2013 van dr. Ritzkopf en dr. Lauxtermann (GBA) en daarnaast de berekening van [naam2] . Daarover merkt de deskundig op dat volgens hem de bepalingen van GBA aan het plantenvet, aan het ruwe biogas bij Wenning en aan het opgewaardeerde groen gas bij de eindgebruikers consistent met elkaar zijn. Tevens is volgens de deskundige de tijd waarin schade aan apparatuur is vastgesteld bij deze eindgebruikers consistent met de concentratie gevonden in het opgewaardeerde groen gas. De deskundige wijst er daarbij op dat de aanwezigheid van siloxanen in het vetmonster is aangetoond. De deskundige benadrukt tot slot het hem heeft verbaasd dat siloxanen aan te treffen in 'plantenvet', aangezien siloxanen kunstmatige stoffen zijn en niet voorkomen in de natuur. De deskundige concludeert daarom dat het vetmonster zoals dit is ontvangen stoffen van niet-natuurlijke afkomst heeft bevat. Verder legt de deskundige uit dat de berekening van [naam2] in principe klopt, maar berust op een onjuiste aanname en dat zijn conclusie dat er een andere bron van met L3 vervuilde biomassa moet zijn geweest om de concentratie L3 in het biogas te kunnen verklaren onjuist is.
2.6.
Enorgha heeft in haar memorie na deskundigenbericht voorop gesteld dat Wenning medio 2010 een significante wijziging in haar proces heeft doorgevoerd en dat Enogha hiervan nooit op de hoogte is gesteld. Volgens Enorgha heeft de deskundige enkel over het gewijzigde proces een oordeel gegeven inzake de geschiktheid voor vergisting.
2.7.
Dit bezwaar gaat niet op. In het tussenarrest van 16 juli 2019 heeft het hof overwogen en beslist dat Enorgha plantenvet dient te leveren ten behoeve van de productie van biogas en dat tussen partijen voldoende vast staat dat dat plantenvet geen stoffen mag bevatten waardoor in het met dat plantenvet te produceren biogas silicium houdende stoffen terechtkomen die bij verbranding van dat biogas siliciumdioxide vormen.
2.8.
Het rapport van de deskundige is logisch, consistent en overtuigend. Het hof neemt het deskundigenbericht daarom over en maakt de conclusies tot de zijne.
2.9.
Hieruit volgt dat voldoende vast is komen te staan dat het door Enorgha aan haar geleverde plantenvet was verontreinigd met (te veel kunstmatige) siliciumhoudende stoffen en Enorgha aldus tegenover Wenning tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichting tot levering van plantenvet ten behoeve van de productie van biogas. Dit betekent dat Enorgha tegenover Wenning aansprakelijk is voor de schade die ten gevolge van haar tekortkoming is ontstaan aan (ongeveer) vijftig verwarmingsinstallaties bij (door Stadtwerke Rhede) beleverde huishoudens en de schade wegens de daarop volgende reductie en stillegging van de productie van biogas. De mogelijkheid van schade is aannemelijk. Voor het bepalen van de hoogte van deze schade zal het hof naar de schadestaat verwijzen.
3.De slotsom
3.1.
Het principaal beroep slaagt en het incidenteel beroep faalt. Het bestreden vonnis wordt vernietigd voor zover gewezen tussen Enorgha en Wenning. De vorderingen van Wenning (in reconventie) zullen alsnog worden toegewezen. De vorderingen van Enorgha blijven afgewezen.
3.2.
Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof Enorgha in de kosten van beide instanties veroordelen.
De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van Wenning zullen worden vastgesteld op:
- kosten deskundigenbericht € 14.181,20
- salaris advocaat conventie € 1.582 (3 ½ punten x tarief € 452)
- salaris advocaat reconventie € 452 (2 punten x ½ x tarief € 452)
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Wenning zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten € 103,11
- griffierecht € 5.200
- kosten deskundigenbericht
€ 20.317,11 (inclusief omzetbelasting)
€ 20.317,11 (inclusief omzetbelasting)
verschotten € 25.620,22
- salaris advocaat € 3.342 (3 punten x tarief II ad € 1.114)
3.3.
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
4.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Gelderland van 8 maart 2017 voor zover gewezen tussen Enorgha en Wenning en doet opnieuw recht;
veroordeelt Enorgha tot vergoeding van de door Wenning geleden schade als gevolg van de tekortkoming van Enorgha, nader op te maken bij staat;
veroordeelt Enorgha in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Wenning wat betreft de eerste aanleg (in conventie en in reconventie) vastgesteld op € 14.181,20 voor verschotten en op € 2.034 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het principaal en incidenteel hoger beroep vastgesteld op € 25.620,22 voor verschotten en op € 3.342 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt Enorgha in de nakosten, begroot op € 131, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68 in geval Enorgha niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. B.J. Engberts, H.L. Wattel en J.G.J. Rinkes en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2022.