Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.273.218
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen: NL18.11959)
arrest van 22 februari 2022
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats1] ,
appellant in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: verweerder op de vordering, eiser van de tegenvordering,
hierna: [appellant] ,
advocaat: mr. M.W. Kox,
tegen:
[geïntimeerde]h.o.d.n.
Bouwbedrijf [geïntimeerde],
Bouwbedrijf [geïntimeerde],
wonende te [woonplaats1] ,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellant in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiser van de vordering, verweerder op de tegenvordering,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. J.G.J. Elslo.
1.Het verdere verloop van de procedure bij het hof
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 8 juni 2021 hier over, waarin het procesverloop tot dan toe is beschreven. In dat arrest werd een mondelinge behandeling bepaald, die op 8 december 2021 heeft plaatsgevonden. Van de mondelinge behandeling is een proces verbaal opgemaakt. Namens [appellant] zijn zittingsaantekeningen voorgedragen. Voorafgaand aan deze mondelinge behandeling heeft [geïntimeerde] twee producties (genummerd 5 en 6) opgestuurd die bij de processtukken horen. Op verzoek van het hof heeft [appellant] ook zijn producties 10 tot en met 23 in de procedure bij de rechtbank opgestuurd, omdat die in het procesdossier misten. Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
2.De beoordeling in hoger beroep
Kern van de zaak
2.1.
Deze zaak gaat over welk bedrag [appellant] aan aannemer [geïntimeerde] moet betalen voor de bouw van een vrijstaande villa aan de [adres] te [woonplaats1] (hierna: de woning).
Samenvatting van relevante feiten
2.2.
De echtgenote van [geïntimeerde] en de echtgenote van [appellant] waren bevriend. [appellant] heeft [geïntimeerde] opdracht gegeven de woning te bouwen. Deze opdracht is vastgelegd in een brief van [geïntimeerde] aan [appellant] van 11 oktober 2015, die [appellant] voor akkoord heeft getekend. In deze brief staat, samengevat, dat [geïntimeerde] € 40 per uur excl. BTW zal rekenen, dat de inkoop van materialen met een opslag van 10% aan [appellant] zal worden doorberekend, dat in en na overleg met [appellant] diverse offertes voor werk van derden zullen worden opgevraagd en dat ook diverse onkosten in en na overleg zullen worden doorberekend. [appellant] heeft de woning in november 2016 betrokken. [geïntimeerde] heeft na november 2016 nog de volgende facturen aan [appellant] gestuurd, die [appellant] niet of niet volledig heeft betaald:
Factuur
Niet betaalde bedrag
16/024 van 23 december 2016 voor € 94.874,16
€ 22.274,16
17/003 van 1 februari 2017 voor € 25.291,79
€ 25.291,79
17/009 van 3 maart 2017 voor € 2.416,97
€ 2.416,97
18/014 van 12 april 2018 voor € 25.858,35
€ 25.858,35.
Omdat [geïntimeerde] ook nog een creditfactuur van € 927,82 aan [appellant] heeft gestuurd, is het totale bedrag van onbetaalde facturen € 74.913,45. [appellant] heeft in een e-mail van 10 januari 2017 bezwaar gemaakt tegen factuur 16/024 en in detail aangegeven waarom deze factuur niet klopt. In totaal heeft [appellant] in ieder geval € 590.822,75 aan [geïntimeerde] (via de bank) betaald. Volgens [appellant] heeft hij daarmee te veel betaald en daarom heeft hij beslag doen leggen ten laste van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft daarop een bankgarantie gesteld. Het door [appellant] gelegde beslag is vervallen omdat [appellant] niet tijdig een vordering bij de rechtbank heeft ingesteld.
De procedure bij de rechtbank
2.3.
[geïntimeerde] heeft gevorderd dat de rechtbank [appellant] zal veroordelen om, onder andere, het openstaande bedrag van de facturen te betalen, om de bankgarantie terug te geven en de in verband met de bankgarantie gemaakte kosten te vergoeden. [appellant] heeft als tegenvordering de rechtbank gevraagd [geïntimeerde] te veroordelen het bedrag terug te betalen, dat hij te veel heeft betaald. De rechtbank heeft een deskundige benoemd om een eindafrekening op te stellen voor het bouwproject aan de hand van de door [geïntimeerde] overgelegde projectadministratie. De deskundige heeft geconcludeerd dat [geïntimeerde] € 642.035,69 had mogen factureren, maar heeft daarbij de bedragen van facturen 17/003 en 17/009 niet meegenomen, in overeenstemming met de instructie van de rechtbank. Omdat de deskundige ervan is uitgegaan dat [appellant] al € 590.822,75 heeft betaald, heeft [geïntimeerde] op grond van het rapport van de deskundige nog recht op € 51.212,94. Daarop heeft [geïntimeerde] zijn eis vermeerderd en een bedrag van € 97.569,07 gevorderd, met wettelijke rente, namelijk het bedrag dat de deskundige had vastgesteld vermeerderd met de bedragen van facturen 17/003 en 17/009, vermeerderd met een aantal posten die de deskundige volgens [geïntimeerde] verkeerd in zijn berekeningen had meegenomen.
2.4.
De rechtbank heeft de vordering van [geïntimeerde] toegewezen voor een bedrag van € 42.470,16, met wettelijke rente hierover vanaf de respectieve vervaldata van de onderliggende facturen tot de dag van betaling. De rechtbank kwam tot dat bedrag omdat zij twee aanpassingen van in totaal € 9.158,74 heeft gemaakt op het door de deskundige berekende bedrag, naar aanleiding van bezwaren van [geïntimeerde] en [appellant] . De rechtbank heeft [appellant] ook veroordeeld de bankgarantie terug te geven en daaraan verbonden kosten te betalen. De tegenvordering van [appellant] is afgewezen en [appellant] is in de proceskosten van de vordering en de tegenvordering veroordeeld.
Op welke punten verschillen partijen van mening?
2.5.
Zowel [appellant] als [geïntimeerde] is tegen dit vonnis in hoger beroep gekomen. Hun grieven zien alleen op het door [appellant] te betalen bedrag voor het bouwen van de woning. Zij zien niet op de beslissing van de rechtbank onder 3.2. en 3.3. van het eindvonnis met betrekking tot de bankgarantie, zodat daarover in hoger beroep niet beslist hoeft te worden. [appellant] heeft zijn tegenvordering in hoger beroep verminderd naar € 71.585,65 en terugbetaling gevorderd van de bedragen die hij ter uitvoering van het vonnis aan [geïntimeerde] heeft betaald.
2.6.
[appellant] maakt met zijn grieven bezwaar tegen het oordeel van de rechtbank dat hij te laat in de procedure veel van zijn betwistingen en verweren naar voren heeft gebracht en tegen de volgende posten die de deskundige in de eindafrekening en de rechtbank in haar veroordeling heeft betrokken:
( a) het aantal in de eindafrekening betrokken uren van [geïntimeerde] ;
( b) het aantal in de eindafrekening betrokken uren van derden (waaronder van de schilder, [naam2] );
( c) het niet in de eindafrekening betrekken van contante betalingen door [appellant] aan [geïntimeerde] van € 34.526,32 voor uren van [geïntimeerde] en kosten van derden en € 3.750 ex BTW voor een schaftkeet;
( d) het in de eindafrekening betrekken van € 1.152,20 ex BTW voor bepaalde algemene bouwplaatskosten (ABK);
( e) het in de eindafrekening betrekken van de facturen van [naam1] (de loodgieter en elektricien) en van anderen, waarbij hij specifiek bezwaar maakt tegen een factuur van € 7.182 van 7 april 2017 van [naam1] ; en
( f) het in de eindafrekening betrekken van € 900 ex BTW voor het gebruik van een meterkast van [geïntimeerde] bij de bouw van de woning.
[appellant] maakt ten slotte ook bezwaar tegen de proceskostenveroordeling en de veroordeling dat hij de deskundigenkosten van € 14.381,14 moet betalen.
2.7.
[geïntimeerde] beroept zich erop dat [appellant] zijn recht heeft verwerkt om nog bezwaar te maken tegen de facturen, klaagt dat [appellant] in de procedure bij de rechtbank te laat zijn bezwaren en verweren tegen de facturen van [geïntimeerde] te naar voren heeft gebracht, betwist verschillende van de punten die [appellant] maakt en maakt met zijn incidentele grieven op zijn beurt op de volgende punten bezwaar tegen de volgende posten in de eindafrekening van de deskundige en de veroordeling van de rechtbank:
( g) het niet in de eindafrekening toekennen van de 10% opslag over inkoop van materialen voor een bedrag van € 18.439,39; en
( h) het niet in de eindafrekening betrekken van een bedrag van € 25.291,79 voor factuur 17/003 en € 2.416,97 voor factuur 17/009.
[geïntimeerde] vordert daarom vernietiging van het tussen- en eindvonnis en alsnog veroordeling van [appellant] om € 46.148,15 te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 februari 2017. Het hof begrijpt deze vordering zo, dat [geïntimeerde] wil dat [appellant] in aanvulling op het door de rechtbank vastgestelde bedrag, wordt veroordeeld € 46.148,15 te betalen.
2.8.
Het hof zal eerst het beroep op rechtsverwerking en de klacht over het te laat in de procedure naar voren brengen van betwistingen en verweren behandelen en vervolgens per post de bezwaren van [appellant] en [geïntimeerde] tegen de eindafrekening bespreken. De vordering en tegenvordering worden gezamenlijk behandeld, omdat zij zo nauw met elkaar verweven zijn.
In het principaal hoger beroep
Heeft [appellant] zijn recht verwerkt of heeft hij zijn betwistingen en verweren te laat in de procedure geuit?
2.9.
[geïntimeerde] beroept zich erop dat [appellant] zijn recht verwerkt heeft om tegen de facturen van [geïntimeerde] te protesteren. Van rechtsverwerking is sprake als [appellant] zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht om nog tegen de facturen op te komen. Enkel tijdsverloop is onvoldoende voor het aannemen van rechtsverwerking, daartoe is vereist de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan óf bij [geïntimeerde] het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat [appellant] zijn aanspraak niet (meer) geldend zou maken, óf de positie van [geïntimeerde] onredelijk wordt benadeeld of verzwaard als [appellant] nog tegen de facturen protesteert.
2.10.
Het beroep op rechtsverwerking slaagt niet. [geïntimeerde] onderbouwt zijn beroep op rechtsverwerking door erop te wijzen dat de facturen vóór factuur 16/024 zonder protest zijn betaald. Ook vindt [geïntimeerde] dat hij [appellant] inzicht heeft geboden in de onderliggende stukken, zodat [appellant] eerder had moeten protesteren. Vaststaat dat [appellant] heeft geprotesteerd tegen een gedeelte van de factuur 16/024 in zijn e-mail van 10 januari 2017 en dat [geïntimeerde] en [appellant] daarna over de facturen meningsverschil hebben gekregen. Voor de facturen 16/024 en later kan dus niet gezegd worden dat [appellant] deze zonder protest heeft behouden of betaald, zoals [geïntimeerde] over de eerdere facturen stelt. Ten aanzien van deze betwiste facturen heeft [geïntimeerde] ook niet uitgelegd welke gedraging van [appellant] ertoe moet leiden dat hij niet meer mag protesteren, anders dan het verstrijken van de tijd. Dat laatste is echter niet genoeg. Voor de facturen uitgebracht voor factuur 16/024 geldt dat [geïntimeerde] niet heeft aangegeven welke punten van discussie in deze procedure niet meer beoordeeld hoeven te worden, als er sprake is van rechtsverwerking. [geïntimeerde] heeft namelijk niet aangegeven welke door [geïntimeerde] in rekening gebrachte uren of kosten met de facturen die van [appellant] zonder protest betaald heeft in rekening zijn gebracht. Het hof kan dat ook niet eenvoudig zelf vaststellen.
2.11.
Zowel de rechtbank als [geïntimeerde] heeft erop gewezen dat [appellant] sommige klachten over de facturen en administratie van [geïntimeerde] (te) laat in de procedure bij de rechtbank naar voren heeft gebracht (soms pas na de mondelinge behandeling en soms pas na het deskundigenbericht). Mede om deze reden heeft de rechtbank verschillende bezwaren en verweren van [appellant] , die hieronder ook aan de orde komen, als te laat of onaannemelijk gepasseerd. [appellant] grieft daartegen in hoger beroep, terwijl [geïntimeerde] zijn klachten daarover ook in hoger beroep herhaalt. Het hof zal, ondanks de klachten van [geïntimeerde] daarover, inhoudelijke ingaan op de klachten van [appellant] over het bedrag dat hij moet betalen. Hoger beroep dient namelijk niet alleen om de uitspraak van de rechter in eerste aanleg te toetsen, maar ook om het geschil opnieuw te behandelen (binnen de grenzen van de rechtsstrijd in appel). De appelprocedure biedt [appellant] dan ook ruimte om fouten of verzuimen in de procedure bij de rechtbank goed te maken.
(a) de uren van [geïntimeerde]
2.12.
De deskundige heeft een eindafrekening gemaakt (bijlage 2 bij het deskundigenrapport), waarin hij de uren van [geïntimeerde] tegen het afgesproken tarief van € 40 heeft meegenomen. [appellant] klaagt over de manier waarop [geïntimeerde] inzicht heeft verschaft in zijn uren en uit een aantal concrete bezwaren tegen bepaalde urenlijsten. [geïntimeerde] heeft deze bezwaren weersproken.
2.13.
Het hof stelt bij de beoordeling van de klachten van [appellant] over de door [geïntimeerde] gemaakte uren het volgende voorop. Tussen [geïntimeerde] en [appellant] is een aanneemovereenkomst op regiebasis overeengekomen. Van [geïntimeerde] , op wie stelplicht en bewijslast rusten met betrekking tot de betalingen waarop hij aanspraak maakt, mag verwacht worden dat hij onderbouwt waarom [appellant] hem bepaalde bedragen moet betalen, als [appellant] betwist dat hij daartoe gehouden is. Daarbij hoort dat [geïntimeerde] gedetailleerd inzicht geeft in de door hem in rekening gebrachte uren. [geïntimeerde] heeft daartoe urenlijsten overgelegd. Van [appellant] mag vervolgens worden verwacht dat hij concreet uitlegt welke uren niet gemaakt zouden zijn of onjuist zouden zijn. Het hof gaat dan ook voorbij aan het argument van [appellant] dat alle uren van [geïntimeerde] buiten beschouwing moeten blijven, omdat hij niet per dag heeft aangegeven welke werkzaamheden zijn verricht, het onderscheid tussen directe en indirecte uren niet voldoende heeft uitgelegd en niet heeft gespecificeerd welke uren bij welke factuur in rekening zijn gebracht. [appellant] heeft tijdens de mondelinge behandeling gezegd bijna dagelijks op de bouwplaats geweest te zijn, zodat hij een goed inzicht moet hebben in het werk dat is gedaan. Uit de mail van 10 januari 2017, waarin [appellant] klaagde over factuur 16/024 blijkt ook dat [appellant] gedetailleerd commentaar kon geven op de uren van [geïntimeerde] . [appellant] heeft ook niet gesteld dat is afgesproken dat een uitgebreidere specificatie zou worden verstrekt en heeft zich er niet op beroepen dat dit anderszins onderdeel is geworden van de overeenkomst. Van [appellant] mag daarom meer verwacht worden dan deze algemene betwisting. De deskundige heeft bovendien alle uren in zijn eindafrekening betrokken, zodat niet relevant is welke uren bij welke factuur in rekening zijn gebracht. Het hof gaat ook voorbij aan het subsidiaire verzoek van [appellant] om de deskundige de uren te laten beoordelen. De vraag of uren gemaakt zijn is niet een vraag die de deskundige kan beantwoorden (zoals de deskundige zelf aangeeft in paragraaf 6.2 op pagina 9 van het deskundigenrapport). Ten slotte gaat het hof voorbij aan het meer subsidiaire standpunt van [appellant] dat alle uren na 7 november 2016 buiten beschouwing gelaten zouden moeten worden. Het hof vindt in de procestukken van [appellant] geen indicatie van het aantal uren of bedrag dat daarmee gemoeid zouden zijn. Het enkele feit dat volgens [appellant] vanaf die datum tussen partijen problemen ontstonden, impliceert niet dat [geïntimeerde] zijn daarna verrichte werkzaamheden niet meer in rekening zou mogen brengen. Het hof passeert het beroep van [appellant] op opschorting van zijn betalingsverplichting, omdat [geïntimeerde] eerst rekening en verantwoording zou moeten doen, dat [appellant] in de procedure bij de rechtbank heeft gedaan. Het hof vindt namelijk dat deze rekening en verantwoording inmiddels mede in het deskundigenbericht zijn gedaan.
2.14.
[appellant] heeft ook concrete bezwaren geuit, namelijk tegen (i) de urenlijst waarop volgens de deskundige indirecte uren staan, die zijn gemaakt in 2015 (53 uur), 2016 (446 uur) en 2017 (14 uur), in de eindafrekening (Bijlage 2 bij het deskundigenrapport) opgenomen onder de rubriek “productie 41”, en tegen (ii) de urenlijsten die [geïntimeerde] op 3 juni 2019 aan de deskundige heeft gestuurd, waarop volgens de deskundige uren staan, die zijn gemaakt in 2015 (53 uur), 2016 (444 uur) en 2017 (14 uur), in de eindafrekening opgenomen onder de rubriek “productie 46”. Tegen de onder (i) genoemde urenlijst brengt [appellant] in, dat deze voor sommige dagen onmogelijke of onwaarschijnlijke uren bevat (zoals 56 uur op 30 augustus 2016), zeker wanneer deze in samenhang met andere door de deskundige in zijn eindafrekening betrokken urenlijsten worden bezien. Tegen de onder (i) en (ii) genoemde urenlijsten brengt [appellant] ook in dat met deze urenlijsten dezelfde de uren dubbel in rekening worden gebracht, omdat het aantal uren op beide urenlijsten nagenoeg hetzelfde is.
2.15.
Deze klachten slagen gedeeltelijk. Bij de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [geïntimeerde] het hoge aantal uren per dag verklaard door erop te wijzen dat ook uren van mevrouw [echtgenote geïntimeerde] zijn meegenomen en dat uren voor meerdere dagen soms bij elkaar zijn opgeteld. In zijn conclusie na deskundigenbericht (randnummer 1.6) heeft [geïntimeerde] op kritiek van [appellant] op de urenlijsten gesteld dat op verzoek van de deskundige urenlijsten zijn ingestuurd voor meer uren dan in rekening zijn gebracht, omdat ook de uren van mevrouw [echtgenote geïntimeerde] zijn meegenomen, maar dat deze uren geen onderdeel van de vordering uitmaken. De deskundige heeft echter alle uren op de genoemde urenlijsten in zijn berekening meegenomen. Het hof oordeelt dat [geïntimeerde] daarmee onvoldoende heeft onderbouwd dat al de uren van deze urenlijsten door [appellant] betaald moeten worden. Omdat [geïntimeerde] , ondanks de concrete betwisting door [appellant] van de urenlijst genoemd onder (i), ook niet inzichtelijk heeft gemaakt welke uren daarvan door hem zijn gemaakt, welke door zijn echtgenote en welke uren op welke dagen zijn gemaakt, is voor [appellant] niet te controleren of deze uren gemaakt zijn. Ook heeft [geïntimeerde] niet duidelijk gemaakt welke uren wel in rekening zijn gebracht en onderdeel uitmaken van de vordering en welke niet. Het hof zal de urenlijst genoemd onder (i) daarom buiten beschouwing laten. De klacht van [appellant] over dubbeltelling van uren in de urenlijsten genoemd onder (i) en (ii) hoeft dan verder niet behandeld te worden, omdat daarvan dan geen sprake meer is. Het resultaat is dat het bedrag dat [appellant] volgens de rechtbank moet betalen moet worden verminderd met € 24.829,20 inclusief BTW (€ 2.565,20 voor de 53 uur in 2015, € 21.586,40 voor de 446 uur in 2016 en € 677,60 voor de 14 uur in 2017). Voor zover [appellant] nog bezwaar heeft gemaakt tegen uren die gewerkt zouden zijn in het weekend, gaat het hof eraan voorbij, omdat [geïntimeerde] heeft gezegd regelmatig in het weekend te hebben gewerkt en [appellant] niet nader heeft gemotiveerd dat daarvan geen sprake is geweest.
(b) de uren van derden (waaronder) [naam2] en contante betaling aan [naam2]
2.16.
[appellant] heeft bezwaar gemaakt tegen de uren van derden die bij hem in rekening zijn gebracht. Het hof passeert het algemene bezwaar van [appellant] dat de urenlijsten van derden door [geïntimeerde] zouden zijn opgesteld. Ook als [geïntimeerde] heeft bijgehouden welke uren derden hebben gemaakt, biedt dat [appellant] inzicht in de hoeveelheid uren die gemaakt zijn en de dagen waarop deze uren zijn gemaakt. [appellant] heeft ook niet gesteld dat uren van derden niet gemaakt zouden zijn, behoudens zoals hieronder besproken. Dat iets anders zou zijn afgesproken heeft [appellant] ook niet gesteld. Van [appellant] mag dan ook verwacht worden concreet te betwisten welke uren gemaakt zouden zijn.
2.17.
Dat doet [appellant] alleen ten aanzien van de 39 uur, die [naam2] , de schilder, gedurende de periode tussen 2 november 2016 en 3 december 2016 in rekening heeft gebracht. Gedurende die periode was [naam2] op vakantie. Volgens [geïntimeerde] heeft de vader van [naam2] , ook schilder, toen werkzaamheden verricht. Dit wordt door [appellant] betwist. [geïntimeerde] heeft op dit punt een bewijsaanbod gedaan en het hof zal hem toelaten bewijs te leveren dat de vader van [naam2] tussen 2 november 2016 en 3 december 2017 de schilderwerkzaamheden aan de woning heeft verricht.
2.18.
[appellant] heeft ook gesteld dat hij de uren van [naam2] tot zijn vakantie al contant met hem heeft afgerekend. Het hof begrijpt de stellingen van [geïntimeerde] zo, dat hij dit betwist. Dat [appellant] deze rekening al betaald heeft is een bevrijdend verweer. [appellant] heeft daarvan de bewijslast en heeft hiervan ook bewijs aangeboden. [appellant] zal daarom worden toegelaten te bewijzen dat hij de rekening van [naam2] tot 2 november 2016 contant heeft betaald. Volgens [appellant] blijkt deze contante betaling ook uit een handgeschreven vel met daarop het woord “voldaan” die als productie 21 door [appellant] in de procedure bij de rechtbank is overgelegd. Het hof leest in deze notitie, ook als deze van de hand van mevrouw [echtgenote geïntimeerde] is, geen bevestiging dat [appellant] (en niet [geïntimeerde] ) aan [naam2] een bedrag heeft voldaan. Het hof gaat daarom voorbij aan het aanbod van [appellant] om te bewijzen dat het handschrift van mevrouw [echtgenote geïntimeerde] is.
(c) de contante betalingen door [appellant] aan [geïntimeerde] en de schaftkeet
2.19.
[appellant] stelt dat hij € 34.526,32 contant aan [geïntimeerde] heeft betaald ter kwijting van facturen, terwijl deze betalingen niet in mindering zijn gebracht op het door de deskundige berekende bedrag. Dit wordt door [geïntimeerde] betwist. Betaling is een bevrijdend verweer zodat de bewijslast op [appellant] rust. [appellant] heeft ook bewijs daarvan aangeboden. Het hof zal hem daarom toelaten te bewijzen dat hij dit bedrag contant aan [geïntimeerde] heeft betaald. Volgens [appellant] blijkt deze contante betaling ook uit handgeschreven notities op sommige facturen, en uit handgeschreven vellen die als productie 23 door [appellant] in de procedure bij de rechtbank zouden zijn overgelegd. Zonder nadere uitleg, die niet door [appellant] is gegeven, kan het hof uit deze notities en vellen, voor zover het hof ze al heeft aangetroffen of kan begrijpen, geen betaling door [appellant] afleiden. Ook tijdens de mondelinge behandeling is [appellant] er niet in geslaagd duidelijk te maken dat deze producties tot deze conclusie moeten leiden. Het hof gaat daarom voorbij aan het aanbod van [appellant] om te bewijzen dat het handschrift op de vellen overgelegd als productie 23 van mevrouw [echtgenote geïntimeerde] zijn.
2.20.
Wat de schaftkeet betreft heeft [geïntimeerde] de aanschafkosten van de schaftkeet bij [appellant] gefactureerd. Het hof leidt hieruit af dat [geïntimeerde] zich neerlegt bij de verkoop door [appellant] van de schaftkeet, maar wel de aanschafwaarde daarvan vergoed wil zien. [appellant] heeft zich op het standpunt gesteld dat [geïntimeerde] deze schaftkeet voor hem heeft aangeschaft en erkent dat hij daarvoor € 3.750 moet betalen, maar stelt dat hij dit bedrag contant heeft betaald. Tussen partijen is daarmee alleen nog in geschil of [appellant] betaald heeft of niet. [appellant] heeft daarvan de stelplicht en bewijslast, heeft daarvan bewijs aangeboden en zal worden toegelaten dit te bewijzen. Het hof gaat voorbij aan het beroep op artikel 3:119 BW Pro van [appellant] en het daaraan gerelateerde bewijsaanbod, omdat de stellingen van [appellant] , indien bewezen, niet tot een andere conclusie kunnen leiden. Dan moet er immers van worden uitgegaan dat [appellant] , aan wie als koper de schaftkeet is afgeleverd, zodat hij eigenaar en bezitter is geworden, niet heeft kunnen bewijzen dat hij de koopsom heeft voldaan aan [geïntimeerde] .
d) de algemene bouwplaatskosten (ABK)
2.21.
[appellant] heeft bezwaar gemaakt tegen € 1.152,20 aan kosten gemaakt voor sokken, een ladder en andere gereedschappen, die de deskundige als ABK in zijn eindafrekening heeft meegenomen. Volgens [appellant] horen deze kosten niet voor zijn rekening te komen, omdat niet duidelijk is waarom sokken van [geïntimeerde] door [appellant] betaald moeten worden en ook niet duidelijk is waarom [appellant] voor gereedschap van [geïntimeerde] , dat niet slijt tijdens de bouw van de woning, moet betalen. [geïntimeerde] heeft hier inhoudelijk niet op gereageerd, maar alleen verwezen naar het feit dat de deskundige deze kosten heeft opgenomen en de rechtbank deze klachten als onvoldoende onderbouwd heeft afgewezen. Van [geïntimeerde] mag verwacht worden te onderbouwen waarom bepaalde kosten voor rekening van [appellant] zijn, als [appellant] deze betwist. Het hof zal dan ook € 1.152,20 als onvoldoende onderbouwd in mindering brengen op het bedrag dat [appellant] moet betalen.
(e) de factuur van € 7.182 van 7 april 2017 en andere facturen van [naam1]
2.22.
De deskundige heeft een factuur van [naam1] , de elektricien en loodgieter, van € 7.182 van 7 april 2017 met kenmerk 1700596 in zijn eindafrekening betrokken. Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] deze factuur echter niet betaald. [appellant] wijst daarbij op een brief van de advocaat van [geïntimeerde] van 3 mei 2018 (productie 3 in hoger beroep van [appellant] ), waarin deze aan [naam1] laat weten dat [naam1] betaling van deze factuur rechtstreeks van [appellant] heeft ontvangen, zodat [geïntimeerde] de factuur niet nog eens hoeft te betalen. Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] deze factuur zelf ook niet bij [appellant] in rekening gebracht en dat wordt in de eindafrekening van de deskundige bevestigd. In reactie heeft [geïntimeerde] gesteld dat [naam1] heeft bevestigd dat de factuur is voldaan. [geïntimeerde] heeft echter niet gesteld en ook tijdens de mondelinge behandeling niet verder toegelicht dat niet [appellant] maar [geïntimeerde] deze factuur betaald heeft. Het hof oordeelt daarom dat deze factuur van [naam1] geen onderdeel van de eindafrekening had moeten zijn en dat dus het bedrag van € 7.182 in mindering gebracht moet worden op het bedrag dat [appellant] volgens de rechtbank moet betalen.
2.23.
[appellant] heeft ook meer in het algemeen gesteld dat [geïntimeerde] nader moet onderbouwen welke bedragen aan [naam1] betaald zijn [appellant] wijst daarbij op een e-mailbericht van 13 juli 2017 (productie 22 van [appellant] in de procedure bij de rechtbank) van de gemachtigde van [geïntimeerde] aan de heer [naam3] van [naam1] , waarin ten aanzien van een aantal facturen een korting lijkt te worden afgesproken. [appellant] betwist daarmee gemotiveerd dat [geïntimeerde] de bedragen aan [naam1] heeft betaald die aan [appellant] zijn doorbelast. [geïntimeerde] heeft niet nader onderbouwd welke bedragen aan [naam1] zijn betaald, maar volstaan met de stelling dat [naam1] heeft erkend dat de facturen door [geïntimeerde] zijn voldaan. Hij heeft niet nader onderbouwd of de aan [naam1] betaalde bedragen overeenstemmen met de bij [appellant] in rekening gebrachte bedragen. Volgens [geïntimeerde] heeft de deskundige de facturen van [naam1] beoordeeld. Uit het deskundigenrapport blijkt echter niet dat de deskundige heeft beoordeeld in hoeverre [geïntimeerde] korting heeft gekregen van [naam1] of heeft beoordeeld dat de bij [appellant] in rekening gebrachte bedragen met betrekking tot de facturen van [naam1] ook daadwerkelijk door [geïntimeerde] zijn betaald. [geïntimeerde] heeft bewijs aangeboden van zijn stellingen. Het hof zal hem daarom toelaten te bewijzen, waarbij telkens de factuur van 7 april 2017 met kenmerk 1700596 waarover in rechtsoverweging 2.22 is beslist buiten beschouwing moet blijven, (i) welke bedragen [naam1] bij [geïntimeerde] in rekening heeft gebracht met betrekking tot de woning, (ii) welke crediteringen door [naam1] op deze bedragen zijn toegepast, (iii) welk bedrag [geïntimeerde] in totaal per saldo aan [naam1] heeft betaald met betrekking tot de woning en (iv) welk bedrag [geïntimeerde] met betrekking tot [naam1] ten aanzien van de woning bij [appellant] in rekening heeft gebracht. .
(f) de € 900 ex BTW voor het gebruik van de meterkast
2.24.
[appellant] klaagt over € 900 die in de eindafrekening zijn betrokken voor het gebruik van een meterkast. [appellant] betwist niet dat deze meterkast bij het bouwen van de woning gebruikt is, maar stelt dat niet is overeengekomen dat [geïntimeerde] daarvoor iets zou rekenen en biedt bewijs aan dat is afgesproken dat [geïntimeerde] de meterkast gratis zou plaatsen. [geïntimeerde] onderschrijft het oordeel van de rechtbank, dat nu [appellant] heeft erkend dat de meterkast bij de bouw is gebruikt, hij daarvoor op grond van de met [geïntimeerde] gesloten aanneemovereenkomst ook moet betalen en het hof begrijpt het standpunt van [geïntimeerde] zo, dat hij daarmee ook betwist dat is overeengekomen dat de meterkast gratis ter beschikking zou worden gesteld. Het hof oordeelt als volgt: omdat [appellant] zich erop beroept dat is afgesproken de meterkast gratis ter beschikking te stellen, terwijl de aanneemovereenkomst voorziet in het doorbelasten van kosten voor materiaal, zal hij worden toegelaten deze afwijkende afspraak te bewijzen. Het hof gaat voorbij aan het argument van [appellant] dat blijkt dat voor de meterkast niets gerekend zou worden, omdat de kosten daarvan niet in de voorlopige eindafrekening die bij factuur 17/003 hoort zijn meegenomen en ook niet zijn genoemd als een post die nog zou moeten worden betaald. Dat iets niet onmiddellijk in rekening is gebracht betekent niet dat ook is afgesproken dat iets niet in rekening gebracht zal worden. Het hof is het ook niet met [geïntimeerde] eens dat [appellant] niet tegen het oordeel van de rechtbank heeft gegriefd, dat een aparte afspraak onaannemelijk is. De inhoud van de grief richt zich duidelijk tegen de vaststelling dat [appellant] de € 900 voor de meterkast moet betalen, wat noodzakelijkerwijs ook inhoudt dat [appellant] opkomt tegen het oordeel dat het onaannemelijk is dat een andere afspraak is gemaakt.
In het incidentele appel
(g) de 10% opslag over inkoop van materialen
2.25.
[geïntimeerde] maakt bezwaar tegen het oordeel van de deskundige en rechtbank om over een aantal posten geen 10% opslag te berekenen, wat volgens [geïntimeerde] moet leiden tot een verhoging met € 18.439,39 van het bedrag dat [appellant] moet betalen. Het hof begrijpt de klacht van [geïntimeerde] zo, dat [geïntimeerde] in hoger beroep ter discussie stelt dat sommige kosten van derden ten onrechte als onderaanneming zijn gerangschikt, waarover geen 10% opslag berekend wordt, maar dat [geïntimeerde] niet ter discussie stelt dat over de kosten van onderaanneming geen 10% berekend moet worden. De posten die [geïntimeerde] noemt zijn: de kap van de woning, de deuren en kozijnen, de kelderbak en de vlindervloer. [appellant] heeft dit betwist ten aanzien van de kap van het huis, de kelderbak en de vlindervloer, maar niet ten aanzien van de ramen en kozijnen.
2.26.
Het hof stelt bij de beoordeling van deze post voorop dat [geïntimeerde] moet stellen en, bij betwisting, moet onderbouwen dat hij recht heeft op de 10% opslag over een bepaalde post. Het hof oordeelt dat [geïntimeerde] daarin geslaagd is ten aanzien van de kap van de woning, maar niet ten aanzien van de kelderbak en de vlindervloer. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [geïntimeerde] aangegeven dat hij, om kosten te sparen, de spanten zou plaatsen en de leverancier van de kap alleen het materiaal hoefde te leveren. Dat heeft [appellant] niet betwist. Daarmee heeft [geïntimeerde] voldoende onderbouwd dat bij de kap sprake is van levering van materiaal en niet van onderaanneming. Ten aanzien van de kelderbak heeft [geïntimeerde] dat onvoldoende onderbouwd. In het deskundigenbericht wordt verwezen naar een offerte van de kelderfabrikant voor het leveren en plaatsen van de kelderbak. Ook tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [geïntimeerde] verklaard dat hij de voorbereiding voor het plaatsen van de kelder heeft gedaan, maar dat de leverancier met een aantal mensen de kelderbak geplaatst heeft. Dat wijst er allebei op dat de kelderfabrikant niet louter de kelderbak heeft geproduceerd en geleverd, maar ook heeft geplaatst en dat er dus sprake is van onderaanneming. [geïntimeerde] heeft niet voldoende onderbouwd dat dit anders is. Ten aanzien van de vlindervloer heeft [geïntimeerde] geen nadere onderbouwing gegeven, zodat het hof daaraan voorbij gaat.
2.27.
[geïntimeerde] heeft niet gespecificeerd hoe het bedrag van € 18.439,39 is samengesteld, zodat het hof niet vast kan stellen welke bedrag aan opslag over de aankoopsom voor de kap en de deuren en kozijnen gerekend moet worden. [geïntimeerde] zal in de gelegenheid gesteld worden een akte te nemen om te specificeren welke door de deskundige in de eindafrekening betrokken facturen zien op de aankopen van de kap en de deuren en kozijnen, welke bedragen daarmee gemoeid zijn en hoeveel de 10% opslag hierover bedraagt. [appellant] zal daarop mogen reageren.
(h) de facturen 17/003 en 17/009
2.28.
[geïntimeerde] heeft bezwaar gemaakt dat facturen 17/003 en 17/009 niet in de eindafrekening zijn betrokken. [appellant] heeft dit betwist. Factuur 17/003 betreft een voorlopige eindafrekening. Het hof is het niet met [geïntimeerde] eens, dat het bedrag daarvan bij het door de deskundige berekende bedrag opgeteld moet worden. [geïntimeerde] heeft niet duidelijk gemaakt welke uren of facturen van derden bij factuur 17/003 in rekening zijn gebracht, die niet al onderdeel van de projectadministratie zijn op basis waarvan de deskundige de eindafrekening heeft gemaakt. Voor zover met factuur 17/003 ook 3% algemene bouwkosten in rekening zijn gebracht voorziet de opdrachtbevestiging niet in deze kosten en heeft [geïntimeerde] ook niet onderbouwd waarom deze verschuldigd zijn.
2.29.
Factuur 17/009 betreft stucadoorswerkzaamheden. Bij de mondelinge behandeling heeft [appellant] toegegeven dat deze werkzaamheden hebben plaatsgevonden. [appellant] zal het bedrag van deze factuur van € 2.416,97 dan ook alsnog moeten betalen.
In het principale en incidentele appel
Slotsom
2.30.
Het door de rechtbank vastgestelde bedrag dat [appellant] moet betalen zal aangepast moeten worden. [appellant] zal minder hoeven te betalen: € 24.829,20 voor uren van [geïntimeerde] en zijn echtgenote, €1.152,20 voor ABK en € 7.182 voor de factuur van [naam1] die al betaald is. Het bedrag zal vervolgens weer vermeerderd moeten worden met € 2.416,97 voor factuur 17/009 en met het bedrag van de 10% opslag over de kap en de deuren en kozijnen, zoals nader te bepalen op basis van de door partijen te nemen akten, zoals hieronder bepaald.
2.31.
Ten aanzien van de uren gemaakt door de vader van [naam2] en de bedragen die [naam1] bij [geïntimeerde] in rekening heeft gebracht met betrekking tot de woning, daaraan gerelateerde crediteringen, het per saldo aan [naam1] betaalde bedrag met betrekking tot de woning en het met betrekking tot [naam1] ten aanzien van de woning bij [appellant] in rekening gebrachte bedrag wordt [geïntimeerde] toegelaten tot bewijs, zoals hieronder in het dictum bepaald. Ten aanzien van de contante betalingen door [appellant] aan [naam2] en aan [geïntimeerde] (inclusief ten aanzien van de schaftkeet) wordt [appellant] toegelaten tot bewijs zoals in het dictum bepaald. Beide partijen worden over en weer tot bewijs van hun stellingen toegelaten. Voor zover partijen bewijs door getuigen willen leveren, stelt het hof uit praktisch oogpunt voor dat [appellant] de door hem opgeroepen getuigen laat horen in zowel de bewijsthema’s aan zijn zijde als die aan de zijde van [geïntimeerde] en dat [geïntimeerde] daarna de door hem opgeroepen getuigen laat horen in de bewijsthema’s aan zijn zijde en aan die van [appellant] . Mocht [appellant] er behoefte aan hebben om na bewijslevering door [geïntimeerde] aanvullend getuigen te horen over de bewijsthema’s aan de zijde van [geïntimeerde] , dan zal hij daartoe de gelegenheid krijgen.
3.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
in het principale appel
laat [geïntimeerde] toe te bewijzen:
a. dat de vader van [naam2] tussen 2 november 2016 en 3 december 2017 de schilderwerkzaamheden aan de woning heeft verricht;
b. telkens met uitzondering van de factuur van 7 april 2017 met kenmerk 1700596 waarover in rechtsoverweging 2.22 is beslist, (i) welke bedragen [naam1] bij [geïntimeerde] in rekening heeft gebracht met betrekking tot de woning, (ii) welke crediteringen door [naam1] op deze bedragen zijn toegepast, (iii) welk bedrag [geïntimeerde] in totaal per saldo aan [naam1] heeft betaald met betrekking tot de woning en (iv) welk bedrag [geïntimeerde] met betrekking tot [naam1] ten aanzien van de woning bij [appellant] in rekening heeft gebracht;
laat [appellant] toe te bewijzen:
c. dat hij de werkzaamheden van [naam2] voor 2 november 2016 contant betaald heeft;
d. dat hij € 34.526,32 en €3.750 voor de schaftkeet contant aan [geïntimeerde] betaald heeft;
bepaalt dat, indien [geïntimeerde] of [appellant] dat bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. M.S.A. van Dam, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;
bepaalt dat partijen in persoon bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;
bepaalt dat zowel [geïntimeerde] als [appellant] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van
beidepartijen, van hun advocaten en van de getuigen zullen opgeven op de roldatum 15 maart 2022, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
beidepartijen, van hun advocaten en van de getuigen zullen opgeven op de roldatum 15 maart 2022, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
bepaalt dat zowel [geïntimeerde] als [appellant] overeenkomstig artikel 170 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;
bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
in het incidentele appel
bepaalt dat [geïntimeerde] zich op roldatum 15 maart 2022 bij akte uit mag laten over welke door de deskundige in de eindafrekening betrokken facturen zien op de aankopen van de kap en de deuren en kozijnen, welke bedragen daarmee gemoeid zijn en hoeveel de 10% opslag hierover bedraagt, waarna [appellant] daarop mag reageren;
in het principale en incidentele appel
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.S.A. van Dam, F.J. de Vries en A.G.J. van Wassenaer van Catwijck is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2022.