ECLI:NL:GHARL:2022:2020 - Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden - Hoger beroep over gezamenlijk gezag en zorgregeling minde...

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.299.700

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 521110)

beschikking van 15 maart 2022

inzake

[verzoekster],

wonende te [woonplaats1] , feitelijk verblijvende te [verblijfplaats] , Bondsrepubliek Duitsland,

verzoekster in hoger beroep,

verder te noemen: de moeder,

advocaat: mr. V.A.D. Enters te ’s Gravenhage,

voorheen als advocaat: mr. H.P. Scheer te Utrecht,

[verweerder],

wonende te [woonplaats1] ,

verweerder in hoger beroep,

verder te noemen: de vader,

advocaat: mr. J. van Koesveld te [woonplaats1] .

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht (hierna: de rechtbank), van 30 juli 2021, uitgesproken onder voormeld zaaknummer (hierna: ‘de bestreden beschikking’).

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het beroepschrift met producties, ingekomen op 9 september 2021;
het verweerschrift met één productie, en
een journaalbericht van mr. mr. Enters van 25 januari 2022 met producties.

2.2.

De mondelinge behandeling heeft op 4 februari 2022 plaatsgevonden. Verschenen zijn:

de moeder, bijgestaan door haar advocaat;
de vader, bijgestaan door zijn advocaat, en
een zittingsvertegenwoordiger van de raad voor de kinderbescherming (verder: de raad).

3.De feiten

3.1.

Partijen zijn de ouders van [de minderjarige] (hierna: [de minderjarige] ), geboren [in] 2015 in [woonplaats1] . De vader heeft [de minderjarige] erkend. Tot aan de bestreden beschikking had alleen de moeder het gezag over [de minderjarige] .

3.2.

[de minderjarige] heeft haar hoofdverblijfplaats bij de moeder. Zij staan ingeschreven in [woonplaats1] , maar verblijven sinds de zomer 2020 in het buitenland.

3.3.

Voordat de moeder en [de minderjarige] in de zomer van 2020 uit Nederland vertrokken, hadden de vader en [de minderjarige] eens per week of eens per twee weken omgang bij de moeder thuis. De ouders hanteerden geen vaste omgangsregeling.

4.De omvang van het geschil

4.1.

In de bestreden beschikking heeft de rechtbank geoordeeld dat de Nederlandse rechter bevoegd is en dat het Nederlands recht van toepassing is.

De rechtbank heeft beslist dat de vader samen met de moeder met het gezag over [de minderjarige] wordt belast. Verder heeft de rechtbank een zorgregeling vastgesteld, waarbij de vader een weekend per maand contact met [de minderjarige] heeft: de ene keer in Duitsland en de andere keer in Nederland, waarbij de moeder [de minderjarige] naar Nederland brengt en haar weer ophaalt. De rechtbank heeft daarbij bepaald dat partijen in onderling overleg gedurende de eerste negen maanden (of zoveel korter als mogelijk) een opbouwregeling zullen bepalen. De rechtbank heeft deze beslissingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard, de proceskosten gecompenseerd en de verzoeken van de ouders voor het overige afgewezen.

4.2.

De moeder is met veertien grieven in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. De grieven één tot en met negen gaan over de bevoegdheid van de Nederlandse rechter. De grieven tien tot en met twaalf gaan over het ouderlijk gezag. Grief dertien gaat over de verwijzing van de zaak naar de Duitse rechter en grief veertien gaat over de zorgregeling.

De moeder verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en de Nederlandse rechter onbevoegd te verklaren en de inleidende verzoeken van de vader af te wijzen.

4.3.

De vader voert verweer en hij verzoekt het hof de bestreden beschikking te bekrachtigen en de verzoeken van de moeder af te wijzen.

5.De motivering van de beslissing

Bevoegdheid en toepasselijk recht

5.1.

Op grond van artikel 8 lid 1 Brussel Pro II-bis zijn ter zake van de ouderlijke verantwoordelijkheid bevoegd de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt.

5.2.

De vader heeft de zaak bij de rechtbank aanhangig gemaakt bij verzoek van 28 april 2021. De vraag is waar [de minderjarige] op dat moment, dus op 28 april 2021, haar gewone verblijfplaats had. De vader meent dat de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] op dat moment in Nederland was, terwijl de moeder meent dat die in Duitsland was.

5.3.

Brussel II-bis bevat geen definitie van het begrip “gewone verblijfplaats”. Volgens bestendige jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie is de “gewone verblijfplaats” de plaats die een zekere integratie van het kind in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. Die plaats moet worden bepaald aan de hand van alle feiten en omstandigheden van het concrete geval. Daartoe moet onder meer rekening worden gehouden met:

de duur, de regelmatigheid, de omstandigheden en de redenen van het verblijf op het grondgebied van een lidstaat en van de verhuizing van het gezin naar die staat,
de nationaliteit van het kind,
de plaats waar en de omstandigheden waaronder het naar school gaat, en
de talenkennis en de familiale en sociale banden van het kind in die staat.

De bedoeling van de met het gezag belaste ouder om zich met het kind in een andere lidstaat te vestigen, waaraan uiting is gegeven door bepaalde tastbare maatregelen zoals de koop of de huur van een woning of de aanvraag voor een sociale woning in de lidstaat van ontvangst, kan een aanwijzing zijn voor de verplaatsing van de gewone verblijfplaats.

Voor de verplaatsing van de gewone verblijfplaats naar de lidstaat van ontvangst geldt vooral de wens van betrokkene om daar het permanente of gewone centrum van zijn belangen te vestigen, met de bedoeling daaraan een vast karakter te verlenen. De duur van het verblijf kan bij de beoordeling van de bestendigheid van de verblijfplaats dus slechts een aanwijzing vormen.

Bovendien kan de leeftijd van het kind van bijzonder belang zijn. Doorgaans is de omgeving van een jong kind in wezen een familiale omgeving. Voor deze omgeving is of zijn bepalend de persoon of personen bij wie het kind woont, die daadwerkelijk gezag over hem uitoefenen en voor hem zorgen. Daarbij kunnen criteria zoals de redenen voor de verhuizing van de ouders, hun talenkennis en hun geografische en familiale wortels relevant zijn.

5.4.

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] op 28 april 2021 in Nederland was. Het hof neemt, na eigen onderzoek, de overwegingen van de rechtbank over. In aanvulling hierop overweegt het hof nog het volgende.

5.5.

[de minderjarige] heeft haar eerste vijf levensjaren in Nederland gewoond en hier een leven opgebouwd. In juli 2020 is zij met haar moeder naar Duitsland vertrokken. Volgens de moeder had zij al langer de intentie om met [de minderjarige] in Duitsland te gaan wonen en heeft zij daar in de zomer van 2020 uitvoering aan gegeven. De moeder en [de minderjarige] hebben sindsdien hun sociale en familiale leven in Duitsland. De vakantie in Zweden heeft door onvoorziene omstandigheden langer geduurd, maar dat maakt de verhuizing naar Duitsland niet ongedaan, aldus de moeder.

5.6.

Naar het oordeel van het hof is geen sprake van een bestendige gedragslijn bij de moeder en waren haar intenties niet duidelijk. Hoewel zij verklaart dat zij steeds de intentie had om terug te keren naar Duitsland, sprak zij ook over een bestendig verblijf in Zweden en een mogelijk verblijf in Paraguay. Op 28 april 2021 kon zij in ieder geval niet terugkeren naar Duitsland, omdat zij haar huurovereenkomst daar had opgezegd. In de tussentijd heeft zij wel haar huurwoning in [woonplaats1] aangehouden.

Deze voortdurende onduidelijkheid, die in elk geval nog bestond op 28 april 2021, in combinatie met de sterke verbondenheid van [de minderjarige] aan Nederland, maakt naar het oordeel van het hof dat [de minderjarige] op het moment dat de procedure aanhangig werd gemaakt nog steeds haar gewone verblijfplaats in Nederland had. Daarmee is de Nederlandse rechter bevoegd. De grieven één tot en met negen falen dan ook.

5.7.

Aangezien de Nederlandse rechter bevoegd is, is Nederlands recht van toepassing.

Doorverwijzing naar Duitse rechter

5.8.

De moeder heeft verzocht de zaak op grond van artikel 15 lid 2 Brussel Pro II-bis door te verwijzen naar de Duitse rechter. Aangezien [de minderjarige] volgens de moeder thans haar verblijfplaats in Duitsland heeft, is een Duitse rechter beter in staat om over het belang van [de minderjarige] een beslissing te nemen. Daarbij kan een Duitse rechter de lokale kinderbescherming verzoeken een onderzoek in te stellen en kan de omgang in Duitsland begeleid worden.

De vader heeft hiertegen verweer gevoerd.

5.9.

Het hof oordeelt als volgt. Op grond van artikel 15, lid 1 en onder b, Brussel II-bis kunnen de gerechten van een lidstaat die bevoegd zijn om ten gronde over een zaak te beslissen, bij wijze van uitzondering, indien naar hun inzicht een gerecht van een andere lidstaat waarmee het kind een bijzondere band heeft beter in staat is de zaak of een specifiek onderdeel daarvan te behandelen, in het belang van het kind het gerecht van een andere lidstaat verzoeken zijn bevoegdheid overeenkomstig lid 5 van voormeld artikel uit te oefenen.

5.10.

Het hof ziet in het door de moeder aangevoerde geen aanleiding om de zaak op grond van artikel 15 Brussel Pro II-bis te verwijzen naar het gerecht in Duitsland. In deze zaak staat met name het belang van [de minderjarige] centraal en de vraag of de vader in staat is om het gezag over [de minderjarige] uit te oefenen en (onbegeleid) contact met haar te hebben. Naar het oordeel van het hof is het gerecht in Duitsland niet beter dan de Nederlandse rechter in staat zich een oordeel te vormen over de situatie van de vader in Nederland. Daarbij komt dat het hof zich heeft laten adviseren door de raad over het belang van [de minderjarige] . De grieven dertien en veertien van de moeder falen dan ook.

Raadsonderzoek

5.11.

In haar twaalfde grief vraagt de moeder het hof een raadsonderzoek te gelasten. Het raadsonderzoek dient gericht te zijn op de vraag of er al dan niet gezamenlijk gezag mogelijk is. Het hof ziet echter geen aanleiding een raadsonderzoek te gelasten. Het hof acht zich op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting voldoende voorgelicht om een beslissing te nemen. Daarbij heeft de raad ter zitting een helder en duidelijk advies gegeven. De twaalfde grief van de moeder faalt.

Gezag

5.12.

Ingevolge artikel 1:253c lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de tot het gezag bevoegde ouder die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder uit wie het kind is geboren heeft uitgeoefend, de rechtbank verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag dan wel hem alleen met het gezag over het kind te belasten. Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat indien het verzoek ertoe strekt de ouders met het gezamenlijk gezag te belasten en de andere ouder met gezamenlijk gezag niet instemt, het verzoek slechts wordt afgewezen indien

er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen of

afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.

5.13.

Uitgangspunt van de wetgever is dat gezamenlijk gezag van de ouders in het belang van het kind is. Slechts in uitzonderingsgevallen kan worden aangenomen dat het belang van het kind vereist dat één van de ouders met het gezag wordt belast. Het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders staat niet zonder meer in de weg aan het gezamenlijk uitoefenen van het ouderlijk gezag. Wel is voor gezamenlijk gezag vereist dat de ouders daadwerkelijk in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over hun kind in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans tenminste in staat zijn afspraken te maken over situaties die zich rond hun kind kunnen voordoen zodanig dat het kind niet klem of verloren raakt tussen de ouders.

5.14.

Het hof is het met de overwegingen van de rechtbank eens en neemt die, na eigen onderzoek, over. Het hof overweegt verder nog het volgende.

Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat de communicatie tussen de ouders over [de minderjarige] moeizaam verloopt, maar niet zo slecht dat daardoor helemaal geen communicatie meer mogelijk is. Volgens de moeder is met name de bereikbaarheid van de vader een probleem. De vader betwist dat hij niet bereikbaar is en hij verklaart dat hij vooral moeite heeft met de dwingende manier waarop de moeder met hem communiceert. De vader heeft ter zitting in hoger beroep verklaard persoonlijke hulp te zoeken, zodat hij in de toekomst beter kan omgaan met moeders communicatiestijl.

Naar het oordeel van het hof zijn partijen zoekende in de manier waarop zij als ouders van [de minderjarige] met elkaar moeten communiceren. Het hof acht het de verantwoordelijkheid van de ouders om te werken aan een verbetering van de onderlinge communicatie en acht het daarbij raadzaam dat partijen hierbij hulp zoeken. De raad heeft partijen ter zitting crossborder mediation in overweging gegeven. Vanwege het feit dat de vader in Nederland verblijft en de moeder in Duitsland, is deze vorm van hulpverlening bij uitstek geschikt om partijen te ondersteunen. Het hof verwacht dat de inzet van deze hulpverlening tot een verbetering in de onderlinge verstandhouding zal leiden.

5.15.

Voor de moeder is het lastig gebleken om praktische, alledaagse zaken voor [de minderjarige] te regelen. Zo heeft de moeder toestemming van de vader nodig voor onder meer schoolzaken en zwemles. Doordat het vaak langer duurt voordat de vader zijn toestemming verleent, kan [de minderjarige] aan bepaalde activiteiten niet meedoen. De raad heeft daartoe ter zitting een praktisch voorstel gedaan, in die zin dat partijen een document opstellen en ondertekenen, waarin de vader de moeder toestemming verleent om dit soort alledaagse, praktische zaken voor [de minderjarige] te regelen. Het hof is met de raad van oordeel dat voor een goede uitoefening van het gezag de moeder in staat moet worden gesteld om dit soort dagelijkse beslissing voor [de minderjarige] te nemen zonder dat zij daarvoor steeds toestemming van de vader moet vragen. Het hof acht daarvoor echter niet in het belang van [de minderjarige] noodzakelijk dat de moeder met het eenhoofdig gezag over [de minderjarige] belast is.

5.16.

Daarnaast heeft de moeder gesteld dat de vader onvoldoende op de hoogte is van wat er in het leven van [de minderjarige] speelt, waardoor hij niet in staat is om beslissingen over haar te nemen. Naar het oordeel van het hof is het de verantwoordelijkheid van de moeder om de vader te informeren over [de minderjarige] . Ook zal een regelmatig contact bijdragen aan meer inzicht van de vader in het leven van [de minderjarige] .

5.17.

Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat niet is gebleken dat een onaanvaardbaar risico bestaat dat [de minderjarige] klem of verloren zal raken tussen de ouders indien partijen gezamenlijk met het ouderlijk gezag over haar worden belast. Evenmin is gebleken dat afwijzing van het verzoek anderszins in het belang van [de minderjarige] noodzakelijk is.

De grieven tien en elf van de moeder falen dan ook.

Zorgregeling

5.18.

De ouders hebben samen het gezag. Op grond van artikel 1:253a BW kan de rechter op verzoek van de ouders of een van hen een regeling vaststellen inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag. Deze regeling kan onder meer omvatten een toedeling aan ieder der ouders van de zorg- en opvoedingstaken, alsmede met overeenkomstige toepassing van artikel 377a, derde lid, een tijdelijk verbod aan een ouder om met het kind contact te hebben.

5.19.

De ouders zien beiden het belang van contact tussen [de minderjarige] en de vader in. Het is echter tot op heden erg lastig gebleken om uitvoering te geven aan de zorgregeling die is vastgesteld in de bestreden beschikking. De vader heeft [de minderjarige] voor het laatst in oktober 2021 gezien.

5.20.

De moeder vindt een voorzichtige opbouw noodzakelijk, waarbij de contacten onder begeleiding en in Duitsland moeten plaatsvinden. Het hof kan de moeder volgen in haar standpunt dat een opbouw nodig is, omdat [de minderjarige] en de vader elkaar lange tijd niet (regelmatig) hebben gezien. Met de raad is het hof echter van oordeel dat er geen aanleiding bestaat de contacten onder begeleiding te laten plaatsvinden. Contact in het bijzijn van de moeder, zoals in het verleden ook wel is gebeurd, acht het hof zeker niet in het belang van [de minderjarige] . Op die manier zal [de minderjarige] niet in staat zijn om onbelast contact met de vader te hebben. Verder is uit de stukken en het verhandelde ter zitting niet gebleken dat de vader niet in staat is om zelfstandig contact met [de minderjarige] te hebben. Ook ziet het hof niet in waarom de contacten enkel in Duitsland moeten plaatsvinden. Alleen voor het eerste contact met overnachting geldt dat het in het belang van [de minderjarige] is dit contact in Duitsland te laten plaatsvinden, zodat zij naar de moeder kan wanneer zij last van heimwee krijgt. Ondanks de reistijd is het voor [de minderjarige] ook goed om contact bij de vader in Nederland te hebben. Zij komt hier immers vandaan en heeft hier ook familie (vaderszijde) wonen. Bij de vaststelling van een opbouwregeling zal het hof aansluiten bij het ter zitting gegeven advies van de raad.

5.21.

Verder acht het hof het van belang om een zorgregeling voor de lange termijn vast te stellen. Gebleken is dat de problemen in de uitvoering van de zorgregeling met name liggen in het maken van afspraken op de korte termijn. Door steeds kort vooruit te plannen, hebben partijen moeite de contactmomenten in hun volle (werk)agenda’s in te passen. Aangezien de communicatie tussen partijen op dit moment nog niet altijd goed verloopt, ziet het hof aanleiding een zorgregeling vast te stellen waarbij er een vast maandelijks contactmoment zal zijn. Partijen kunnen hiermee in hun agenda’s rekening houden en hoeven nu niet langer zelf een geschikte datum te vinden. Het hof acht het namelijk in het belang van [de minderjarige] dat zij een regelmatig contact met de vader heeft. Deze zorgregeling geldt daarom als minimale regeling. Indien deze zorgregeling niet passend is voor partijen of wanneer zij uitbreiding wensen, is het aan hen om hierover bij crossborder mediation nadere afspraken te maken.

5.22.

Gelet op het voorgaande acht het hof het in het belang van [de minderjarige] een zorgregeling vast te leggen met opbouw en waarbij er een vast contactmoment per maand komt. In zoverre slaagt de veertiende grief van de moeder.

6.De slotsom

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, zal hof zal de bestreden beschikking vernietigen voor zover het de beslissing over de zorgregeling betreft, beslissen als volgt en de bestreden beschikking voor het overige bekrachtigen.

7.De beslissing

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

vernietigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 30 juli 2021, voor zover het de zorgregeling betreft, en in zoverre opnieuw beschikkende:

verdeelt de zorg- en opvoedingstaken tussen de ouders met betrekking tot [de minderjarige] , geboren [in] 2015 in [woonplaats1] , aldus dat [de minderjarige] contact met de vader heeft:

(minimaal) ieder eerste volle weekend per maand, waarbij de vader de ene maand contact heeft op een locatie in Duitsland en de andere maand in Nederland;
de moeder zorgt voor het brengen en ophalen bij de contacten in Nederland;

als opbouwregeling heeft te gelden:

het eerste contact zal een duur van drie uur hebben;
daarna zal er zeven keer contact plaatsvinden voor de duur van zes uur;
daarna zal er voor het eerst een overnachting plaatsvinden, waarbij dit contact in Duitsland zal plaatsvinden, en
vervolgens zal er iedere maand een heel weekend contact zijn;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 30 juli 2021, voor het overige;

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. J.B. de Groot, P.B. Kamminga en K.A.M. van Os-ten Have, bijgestaan door mr. M. Knipping-Verbeek als griffier, en is op 15 maart 2022 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.