Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.283.166/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 180825)
arrest van 19 april 2022
in de zaak van
Oosterhof Holman Milieutechniek B.V.,
gevestigd te Grijpskerk,
appellante,
bij de rechtbank: eiseres,
bij de rechtbank: eiseres,
hierna:
OHM,
OHM,
advocaat: mr. H.P. de Lange, die kantoor houdt te Heerenveen,
tegen
Gjaltema Impregneerbedrijf B.V.,
gevestigd te Grijpskerk,
geïntimeerde,
bij de rechtbank: gedaagde,
hierna:
Gjaltema,
Gjaltema,
advocaat: mr. C. Banis, die kantoor houdt te Rotterdam.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 4 mei 2021 hier over. De in dat arrest bepaalde mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad op 3 maart 2022. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat deel uitmaakt van het procesdossier. Partijen hebben aan het eind van de zitting het hof gevraagd arrest te wijzen.
2.Waar gaat de zaak over en wat beslist het hof?
2.1
OHM heeft in 2007 voor [naam1] een mestvergistingsinstallatie gebouwd, bestaande uit een silo met daarin verwarmingsleidingen. Nadat het dak van de silo eind 2009 was ingezakt door sneeuw en de leidingen in de silo waren bevroren, raakte het beton van de wand van de silo beschadigd. OHM heeft Gjaltema begin 2010 opdracht gegeven herstelwerkzaamheden aan het beton van de wand te verrichten. OHM stelt dat Gjaltema de werkzaamheden niet goed heeft uitgevoerd en houdt haar aansprakelijk voor de schade die daarvan een gevolg is (herstelkosten en de door [naam1] geleden stagnatieschade en toekomstige bedrijfsschade). De rechtbank heeft na een tussenvonnis de tot schadevergoeding strekkende vorderingen van OHM afgewezen in het vonnis van 8 april 2020. OHM is van de vonnissen van de rechtbank in hoger beroep gekomen.
2.2
Het hof komt tot de beslissing dat de vorderingen ook in hoger beroep niet worden toegewezen en dat de vonnissen van de rechtbank bekrachtigd moeten worden, met veroordeling van OHM in de proceskosten van Gjaltema in hoger beroep. Het hof zal die beslissingen hierna uitvoeriger motiveren, maar samengevat komt het oordeel van het hof erop neer dat OHM onvoldoende heeft gemotiveerd dat Gjaltema is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst met OHM en het causale verband tussen de vermeende tekortkoming en de schade niet toereikend heeft onderbouwd. OHM zal vanwege die processuele tekortkomingen – zij heeft niet voldoende aan de op haar rustende stelplicht voldaan – niet tot bewijslevering worden toegelaten.
3.De vaststaande feiten en de beslissingen van de rechtbank
3.1
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals die door de rechtbank zijn vastgesteld. Aangevuld met wat in hoger beroep is komen vast te staan gaat het om het volgende.
3.2
OHM heeft in 2007 bij een klant in [plaats1] , de heer [naam1] , een
mestvergistingsinstallatie gebouwd. De mestvergister bestaat uit een grote ronde silo met
een betonwand; in de betonwand zijn verwarmingsleidingen gemonteerd. Door de
verwarmingsleidingen wordt de mest die in de silo wordt gestort verwarmd, zodat het
gistingsproces, en daarmee de productie van de installatie, wordt bevorderd.
3.3
In december 2009 is het dak van de silo door sneeuwval ingezakt. Om het dak te
kunnen vervangen, is de installatie stilgelegd, de silo leeggepompt en heeft OHM het
verwarmingssysteem afgetapt. Er bleek evenwel water te zijn achtergebleven in de
verwarmingsleidingen dat tijdens een strenge vorstperiode is bevroren en uitgezet, waardoor
de verwarmingsleidingen op diverse plaatsen zijn geknapt, en het beton op die plaatsen naar
buiten werd gedrukt.
3.4
Om de schade te herstellen, moesten de geknapte delen van de
verwarmingsleidingen verder worden blootgelegd door beton uit de wand te hakken,
moesten de geknapte delen van de verwarmingsleidingen worden vervangen, en moest de
beschadigde silowand door OHM worden hersteld. OHM heeft Gjaltema, specialist in betonreparaties, ingeschakeld om haar bij dat werk te assisteren.
3.5
Deze herstelwerkzaamheden hebben begin 2010 plaatsgevonden. Gjaltema heeft in verband met de werkzaamheden aan Remmers Bouwchemie advies gevraagd over de toe te passen reparatiemethode en de toe te passen materialen. In een brief van 1 februari 2010 heeft de heer [naam2] van dat bedrijf een advies uitgebracht, dat met OHM en de heer [naam1] is besproken.
3.6
De gesprongen delen van de verwarmingsleidingen zijn bloot gelegd. OHM heeft deze gerepareerd door op de plaatsen waar de leidingen kapot waren gegaan perskoppelingen van het type Uponor MLC en nieuwe leidingen aan te brengen. Gjaltema heeft ten slotte de
silowand gerepareerd door reparatiemortel aan te brengen op alle plaatsen waar het beton was gesprongen en/of weggehakt om de leidingen bloot te leggen.
3.7
In de loop der jaren daarna merkte [naam1] dat het verwarmingssysteem
steeds meer met water moest worden bijgevuld. In augustus 2015 is de tank leeggemaakt en
is vastgesteld dat het verwarmingssysteem op een aantal plekken lekte.
3.8
OHM en [naam1] hebben daarop afgesproken om in maart 2016 de tank
geheel leeg te maken en een nieuw verwarmingssysteem te plaatsen. De tank is opnieuw
leeggemaakt en onder hoge druk schoongespoten. Op dat moment bleek dat het beton op de
plekken die in 2010 waren gerepareerd bol stond en dat als er op die plekken werd getikt, de
in 2010 door Gjaltema aangebrachte reparatiemortel losliet. De in 2010 aangebrachte
koppelingen bleken te zijn gecorrodeerd, en daardoor te zijn gaan lekken.
3.9
In verband met de klachten van [naam1] heeft OHM Gjaltema in een e-mail van 18 maart 2016 aansprakelijk gesteld voor het bol staan van de reparatiemortel op sommige plekken in de silo. Op 22 maart 2016 heeft vervolgens een bespreking plaatsgevonden op het bedrijf van [naam1] .
3.1
OHM heeft vervolgens op eigen kosten, onder de aan [naam1] verleende
garantie, de mestvergister opnieuw gerepareerd. Daarnaast is OHM door [naam1]
op 4 april 2016 aansprakelijk gesteld voor stagnatieschade, omdat de mestvergister tijdens die reparatie langere tijd heeft stilgelegen. OHM heeft op haar beurt Gjaltema bij brief van haar advocaat op 29 september 2016 aansprakelijk gesteld voor de schade. [naam2] van Remmers Bouwchemie en de door OHM ingeschakelde deskundige Kragt hebben monsters van de gebruikte mortel meegenomen voor een onderzoek.
3.11
[naam2] heeft zijn eigen bevindingen verwoord in een brief aan Gjaltema van 22 april 2016 en nadien de monsters laten onderzoeken door een laboratorium (“Institut für Analytik”). Van dat onderzoek is een rapport opgemaakt. Gjaltema heeft op basis van de bevindingen van Remmers Bouwchemie aansprakelijkheid van de hand gewezen.
3.12
Nadien hebben Bejan Bouw & Betontechniek B.V. (Bejan) op verzoek van OHM en TNO op verzoek van Gjaltema in rapporten van respectievelijk 8 mei 2017 en 17 augustus 2018 hun bevindingen over de door Gjaltema uitgevoerde reparaties en de gevolgen daarvan voor de silo van [naam1] uiteengezet.
3.13
OHM heeft Gjaltema gedagvaard voor de rechtbank en na een wijziging van eis, kort gezegd, gevorderd te verklaren voor recht dat Gjaltema aansprakelijk is voor de herstelkosten en de stagnatie- en toekomstige bedrijfsschade van [naam1] , de bedrijfsschade vast te stellen op 5,5% van het door [naam1] met de vergistingsinstallatie over de jaren 2016 tot en met 2028 te behalen netto bedrijfsresultaat en Gjaltema te veroordelen om aan OHM te voldoen € 204.465,86 (herstelkosten) en € 123.356,- (stagnatieschade) te vermeerderen met wettelijke rente en met veroordeling van Gjaltema in de proceskosten. De rechtbank heeft die vorderingen bij het bestreden eindvonnis afgewezen en OHM in de proceskosten veroordeeld.
4.De beoordeling van de grieven en de vordering
4.1
OHM heeft in haar memorie van grieven in drie grieven haar bezwaren tegen de vonnissen van de rechtbank uiteengezet. Die grieven komen er op neer dat de rechtbank in het tussenvonnis ten onrechte in de causale keten voor de tekortkoming van Gjaltema en haar aansprakelijkheid voor de schade relevant heeft geacht de onderdelen sub (d) ‘in contact is gekomen met de koppelingen, die’ en sub (e) ‘daardoor zijn gecorrodeerd’ en dat de rechtbank in het eindvonnis vervolgens heeft overwogen dat OHM deze twee essentiële schakels in die causale keten – dat de mest in contact is gekomen met de koppelingen en dat dit tot corrosie heeft geleid – niet voldoende heeft onderbouwd. Volgens OHM moeten haar vorderingen door het slagen van haar grieven alsnog worden toegewezen, met veroordeling van Gjaltema in de proceskosten in beide instanties.
4.2
Gjaltema heeft, naast een betwisting van het causale verband tussen het aan haar verweten tekortschieten in de nakoming van de overeenkomst met OHM en de schade, ook het verweer gevoerd dat zij niet is tekortgeschoten, dat OHM de gevorderde schade niet voldoende heeft onderbouwd, dat zij een beroep kan doen op het in haar algemene voorwaarden voorkomende vervalbeding en bedingen die haar verplichting tot schadevergoeding uitsluiten of beperken en dat OHM eigen schuld heeft aan de schade. Het hof zal eerst beoordelen of sprake is van een tekortkoming van Gjaltema en daarna een oordeel geven over de door OHM gestelde causale keten, die door de rechtbank bij gebrek aan toereikende onderbouwing is verworpen.
OHM heeft de tekortkoming van Gjaltema onvoldoende onderbouwd
4.3
De feitelijke grondslag van de vorderingen van OHM komt er op neer dat de door Gjaltema in 2010 aangebrachte reparatiemortel niet goed is uitgehard, waardoor deze niet goed is gehecht en mestfractie achter de mortel kon doordringen en daarmee uiteindelijk de wapening en koppelingen kon bereiken met corrosie en lekkage tot gevolg. De hernieuwde lekkage die zich vanaf 2012 in de vergister voordeed was in 2016 aanleiding voor het leeghalen van de vergister om de oorzaak van de lekkage op te sporen. De toen geconstateerde lekkage vormde voor OHM aanleiding om jegens [naam1] aansprakelijkheid voor herstelkosten en overige schade te erkennen.
4.4
Het is aan OHM om voor deze, in juridische zin op artikel 6:74 BW Pro gebaseerde grondslag, voldoende feiten en omstandigheden te stellen en bij betwisting te bewijzen. Zij zal moeten aantonen dat Gjaltema is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst en dat zij daardoor schade heeft geleden. Dat de reparatiemortel is losgelaten levert mogelijk een vermoeden op van een feitelijk gebrek, maar daarmee is nog niet geven dat dit gebrek in juridische zin een tekortkoming oplevert in de nakoming van de overeenkomst tussen Gjaltema en OHM.
4.5
OHM heeft in haar conclusie van repliek [1] de stelling betrokken dat Gjaltema er op toe moest zien dat aan de uitgangspunten van het hersteladvies van [naam2] /Remmers Bouwchemie werd voldaan. OHM heeft wat betreft de tekortkoming van Gjaltema die heeft geleid tot het loslaten van de reparatiemortel ter zitting bij het hof verklaard dat zij het aannemelijk acht dat Gjaltema dat hersteladvies niet heeft gevolgd. Dat is dus kennelijk het verwijt dat door OHM aan Gjaltema wordt gemaakt waar het gaat om haar tekortkoming.
4.6
Het aanvankelijke bij dagvaarding door OHM aan Gjaltema gemaakte verwijt dat deze in strijd met het advies geen onderzoek heeft gedaan naar carbonatie en heeft nagelaten het beton te besproeien met fenolnaftaline is door Gjaltema bij conclusie van antwoord gemotiveerd weersproken. Zij heeft in dat verband aangevoerd dat een dergelijk onderzoek en een dergelijke behandeling niet nodig was, omdat geen sprake was van betonrot als gevolg van corrosie van het wapeningsstaal, die op haar beurt een gevolg is van een carbonatieproces (dat leidt tot een daling van de pH-waarde in het beton). OHM heeft dat verweer van Gjaltema vervolgens bij conclusie van repliek goeddeels onbesproken gelaten en niet nader onderbouwd dat wel sprake was van carbonatie waarvoor de gestelde behandeling nodig was. Ook in hoger beroep heeft OHM hierover geen gemotiveerde stellingen ingenomen, zodat niet aannemelijk is gemaakt dat het achterwege laten van een onderzoek naar mogelijke carbonatie en het toepassen van de hiervoor genoemde behandeling een tekortkoming van Gjaltema is geweest, en evenmin dat dit heeft geleid tot gebreken in de reparatiemortel. De door partijen geraadpleegde deskundigen, waaronder de door OHM ingeschakelde deskundige Bejan, noemen dit aspect ook niet als mogelijke fout van Gjaltema bij of voorafgaand aan de verwerking van de reparatiemortel.
4.7
Bejan heeft zich in haar rapport, waarop OHM zich ter onderbouwing van haar stellingen baseert, slechts in algemene bewoordingen uitgelaten over de werkzaamheden van Gjaltema in relatie tot het advies. Bejan komt tot de conclusie dat de reparatiemortel niet op de juiste wijze is verwerkt, dat reparaties niet conform CUR 54 (nu 118) zijn aangebracht (wapening niet vrij gehakt en geen zichtbare hechtbrug aangebracht) en dat een onjuiste reparatiemortel is toegepast, maar Gjaltema heeft ook die stellingen van OHM gemotiveerd betwist onder verwijzing naar het rapport dat [naam2] heeft laten uitvoeren en naar de bevindingen van TNO. OHM heeft niet nader toegelicht op grond waarvan Gjaltema gehouden was de al vrij liggende wapening meer vrij te hakken, zoals volgens haar zou volgen uit de aanbevelingen in CUR 54/118. Gjaltema heeft de noodzaak daartoe op basis van de bevindingen van TNO gemotiveerd betwist, omdat dit alleen nodig is in geval van corrosie aan de wapening. Daarvan was in dit geval geen sprake. OHM heeft evenmin onderbouwd dat het achterwege laten van deze handelingen tot het loslaten door onvoldoende hechting van reparatiemortel heeft geleid.
4.8
Het verwijt dat Gjaltema in strijd met het advies Betofix RM mortel (een cementgebonden mortel) heeft gebruikt in plaats van Epoxy Saneermortel EP2K (een kunststofgebonden mortel) is niet onderbouwd. OHM heeft verzuimd duidelijk te maken dat bij gebruik van de epoxymortel de gestelde gebreken zich niet zouden hebben voorgedaan. Dat volgt als zodanig niet uit het rapport van Bejan, terwijl [naam2] heeft vastgesteld dat de gebruikte mortel juist is verwerkt. [naam2] heeft in zijn verwerkingsadvies het gebruik van deze epoxymortel weliswaar als alternatief gesuggereerd, maar niet als enig juiste middel geadviseerd. TNO heeft in haar rapport aangegeven dat in de gegeven omstandigheden, verwerking bij lage temperaturen, cementgebonden mortels (zoals dus Betofix RM) beter geschikt zijn met het oog op uitharding van deze mortels. OHM heeft deze bevindingen niet weersproken. Welk effect het ontbreken van een hechtbrug op de wijze van verwerking heeft gehad, zoals Bejan heeft genoemd, heeft OHM in het midden gelaten.
4.9
Gelet op de gemotiveerde betwisting van Gjaltema, onder verwijzing naar de bevindingen van [naam2] - die heeft geconcludeerd dat de reparatiemortel correct en volgens de voorschriften is aangebracht - en TNO, had OHM dan ook nader moeten onderbouwen waarin de tekortkoming van Gjaltema heeft bestaan. Door dat na te laten schieten haar stellingen daarover tekort, waarmee al niet komt vast te staan dat de betonmortel niet voldoende is uitgehard door een fout van Gjaltema bij de keuze van en de verwerking van de mortel conform het advies. Gelet op al het voorgaande is niet komen vast te staan dat Gjaltema toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens OHM. Voor bewijslevering door OHM door het horen van de heer [naam3] , die in 2017 het rapport van Bejan heeft opgesteld, is om die reden geen ruimte. Het hof ziet evenmin reden voor een nader deskundigenbericht. Gelet op het ontbreken van een tekortkoming van Gjaltema hebben de vorderingen van OHM geen deugdelijke grondslag en moeten zij al om die reden worden afgewezen.
Gjaltema heeft ook het causaal verband onvoldoende onderbouwd
4.1
Het hof voegt daaraan nog het volgende toe in het kader van de grieven van OHM over de door de rechtbank verworpen causale keten. OHM heeft gesteld dat uit het feit dat ook reparatiemortel/beton is losgelaten en bol stond op plaatsen waar geen Uponor koppelingen zijn aangebracht in de leidingen volgt dat de oorzaak van de lekkage die in 2016 is geconstateerd niet in de koppelingen zit maar in de wijze van reparatie. Gjaltema heeft gemotiveerd betwist dat zij ook reparaties heeft verricht op plaatsen waar geen koppelingen zijn aangebracht. Het hof acht dat aannemelijk gelet op wat OHM daarover zelf bij dagvaarding in eerste aanleg in randnummers 8 en 9 heeft gesteld: nadat de beschadigde locaties waren vrij gekapt en de beschadigde stukken verwarmingsslang er tussenuit waren gesneden en waren vervangen door nieuwe slangen, met gebruik making van koppelingen, heeft Gjaltema het beton gerepareerd. Dat Gjaltema naar stelling van OHM ook beton heeft gerepareerd ter plaatse van leidingen waar geen lekkage was geconstateerd en dus geen koppelingen waren aangebracht verdraagt zich daar niet mee, nu gesteld noch gebleken is dat leidingen zijn gerepareerd zonder dat een koppeling is aangebracht.
4.11
De rechtbank heeft in het eindvonnis in de rechtsoverwegingen 2.4-2.9 duidelijk en overtuigend gemotiveerd dat OHM niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de mest de koppelingen heeft bereikt waardoor de koppelingen zijn gecorrodeerd. Het hof neemt die overwegingen over. Met de in hoger beroep overgelegde foto’s en het filmpje waarin [naam1] zijn visie over de oorzaak heeft gegeven wordt dat niet anders. Als uit de foto’s al zou kunnen worden afgeleid dat ook zonder indringing van mestfractie mortel niet zou zijn gehecht aan de betonwand (foto’s 5 en 7) dan volgt daaruit niet wat de oorzaak daarvan is. Voor zover uit foto’s 4, 6 en 8 zou kunnen worden afgeleid dat sprake is van mestfractie achter een ‘schol’, dan volgt daaruit nog niet dat die mest de koppeling of leiding heeft bereikt en corrosie met lekkage tot gevolg heeft gehad. Voor zover uit de toelichting van [naam1] in het filmpje zou kunnen worden afgeleid dat op een enkele, beperkte plaats mestfractie wel een leiding of koppeling heeft bereikt, dan zegt dat onvoldoende over de vraag of juist op die plek een leiding of koppeling is gecorrodeerd en tot lekkage heeft geleid. Het door OHM in het geding gebrachte verslag van een eigen onderzoek over de werking van de koppelingen en de invloed daarop van water, lucht en mestfractie is te beperkt van opzet om daaraan de conclusie te verbinden dat de koppelingen in dit geval zodanig door corrosie zijn aangetast dat zij als gevolg van een tekortkoming van Gjaltema zijn gaan lekken. Dat in dit geval mest koppelingen heeft aangetast kan niet op basis van productie 12 – waarin iets wordt gezegd over de zuurgraad van mest – worden aangetoond en evenmin op het op productie 11 gestoelde betoog van OHM over uithardingstijd van 28 dagen van betonmortel. Een deugdelijke toelichting op grond waarvan dit wel zo is ontbreekt. OHM is in dit verband niet gemotiveerd ingegaan op wat TNO daarover in haar
rapport op bladzijde 46 heeft aangegeven over het proces van uitharding en in de aanvullende rapportage bij memorie van antwoord over de tijd (meerdere jaren) die gemoeid is met het proces van corrosie van aluminium leidingen.
4.12
Bij dit alles heeft te gelden dat bepaald niet kan worden uitgesloten dat reparatiemortel is beschadigd door lekkages uit koppelingen of leidingen, die op een later moment zijn gaan lekken – de vergister had immers vanaf 2012 nog steeds last van lekkage, zo stelt OHM zelf -, waarbij het water dat op een bepaalde plek uit de leiding is gelekt de mortel op een andere plek heeft bereikt en tot de door TNO benoemde kalkvorming (kalk afkomstig uit het beton en de achterste laag reparatiemortel) heeft geleid.
4.13
Resumerend: OHM heeft onvoldoende aangetoond dat Gjaltema is tekortgeschoten en dat sprake is van het door haar gestelde gevolg daarvan. Haar vorderingen zijn door de rechtbank terecht afgewezen. OHM heeft geen feiten en omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel zouden leiden. Voor bewijslevering is geen grond. Het hof zal de vonnissen van de rechtbank, voor zover nodig met verbetering en aanvulling van gronden, bekrachtigen en OHM als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten van Gjaltema in hoger beroep veroordelen. Het hof stelt die kosten vast op € 5.517,- voor verschotten (griffierecht) en op € 8.128,- voor salaris advocaat (2 punten in tarief VI) conform het geldende liquidatietarief, vermeerderd met wettelijke rente daarover en met nakosten. De vordering van OHM om Gjaltema te veroordelen tot terugbetaling van de betaalde proceskostenveroordeling in de procedure bij de rechtbank zal worden afgewezen.
4.14
De andere verweren van Gjaltema kunnen bij gebrek aan belang onbesproken blijven.
5.De beslissing
bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Noord-Nederland 12 juni 2019 en 8 april 2020 voor zover in dit hoger beroep betrokken;
veroordeelt OHM in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Gjaltema vastgesteld op € 5.517,- voor verschotten en op € 8.128,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt OHM in de nakosten, begroot op € 163,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- in geval OHM niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. J. Smit, M.M. Lorist en H.M. Fahner en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 19 april 2022.