ECLI:NL:GHARL:2022:513

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.284.935/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 129607)

arrest van 25 januari 2022

in de zaak van

[appellante] ,

wonende te [woonplaats1] ,

appellante,

bij de rechtbank: gedaagde,

hierna:
de vrouw,

advocaat: mr. J.G. Besling, die kantoor houdt te Assen,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats1] ,

geïntimeerde,

bij de rechtbank: eiser,

hierna:
de man,

advocaat: mr. C.W. van Weert, die kantoor houdt te Assen.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof heeft op 9 maart 2021 een tussenarrest gewezen en neemt de inhoud van dat arrest hier over.

1.2

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit een journaalbericht van mr. Besling van 4 november 2021 met productie(s).

1.3

Ingevolge het tussenarrest heeft op 15 november 2021 een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Partijen zijn verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Beide advocaten hebben ter zitting mede het woord gevoerd aan de hand van door hen overgelegde pleitnotities.

1.4

Het hof heeft arrest bepaald op het voor de mondelinge behandeling overgelegde dossier, waaraan het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 15 november 2021 is toegevoegd.

2.De feiten

2.1

Tegen de weergave van de feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.5) van het bestreden vonnis van 19 augustus 2020 is geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Deze feiten, aangevuld met feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, zijn de navolgende.

2.2

Partijen zijn [in] 1991 onder het maken van huwelijkse voorwaarden met elkaar gehuwd. Partijen zijn in november 2015 feitelijk uiteen gegaan. Hun huwelijk is ontbonden [in] 2018 door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 15 augustus 2018 in de daartoe bestemde registers van de burgerlijke stand.

2.3

Partijen zijn vennoten geweest in de vennootschap onder firma V.O.F. [naam1] , verder te noemen: de vof. Zij hielden tevens ieder 90 aandelen in het kapitaal van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [naam2] Beheer B.V., verder te noemen: de bv. De vof en de bv worden hierna gezamenlijk “de onderneming” genoemd.

2.4

Artikel 5 lid 1 van de vennootschapsovereenkomst van 2 februari 1999 luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“ leder der vennoten is bevoegd voor de vennootschap onder firma te handelen en te

tekenen, de vennootschap onder firma aan derden en derden aan de vennootschap onder

firma te verbinden, alsmede gelden voor haar te ontvangen en uit te geven. De

medewerking van beide vennoten wordt vereist voor het doen van investeringen ten behoeve van de vennootschap onder firma die de som of de waarde van ƒ. 5.000,-- te boven gaan. (…) ”

2.5

Bij brief van 1 juni 2017 heeft de man de vof opgezegd per 1 januari 2018.

2.6

In de brief van de advocaat van de man van 25 juli 2017 aan de toenmalige advocaat van de vrouw staat onder meer het volgende vermeld:

“ Geachte collega,

Naar aanleiding van ons telefonisch overleg van gistermiddag en hedenmorgen bericht ik u als volgt.

Cliënt kan akkoord gaan met een vrijwaring van uw cliënte voor transacties met URN die hebben plaatsgevonden nadat partijen feitelijk uit elkaar zijn gegaan en die mogelijk buiten de vennootschappelijke bevoegdheid van cliënt zijn gevallen.

Met bovenstaande vrijwaring ga ik er vanuit dat aan de voorwaarde van uw cliënte tegemoet is gekomen en dat zij thans een akkoord geeft aan de Rabobank om over te gaan tot vrijmaking van gelden ter betaling aan URN. Deze betaling aan URN dient namelijk op een zo kort mogelijke termijn plaats te vinden, teneinde continuering van de onderneming te waarborgen. (…) ”

2.7

In de e-mail van de vrouw aan de Rabobank (en in kopie aan de man) van 27 juli 2017 staat onder meer het volgende vermeld:

“ Ik ben akkoord om een betaling te doen vanuit de Rabobank aan United Retail van
€ 48.000,- met in acht neming van onderstaande voorwaarden.

Deze betaling is enkel en alleen bedoeld om de continuïteit van de onderneming te waarborgen. Met het doen van deze betaling ben ik persoonlijk gevrijwaard van huidige en toekomstige claims van en schulden aan United Retail. Mogelijke inhoudelijke verwijzingen en claims die in de mail staan waarnaar hierboven verwezen wordt, anders dan in dit bericht genoemd, worden niet erkend door deze betaling. Door de betaling daadwerkelijk te laten plaatsvinden gaat [geïntimeerde] en zijn raadsman akkoord met de inhoud van deze mail. ”

2.8

In de e-mail van de advocaat van de man aan de toenmalige advocaat van de vrouw van 27 juli 2017 staat onder meer het volgende vermeld:
“ Bijgaand ontvangt u de email die uw cliënte heeft gezonden naar de Rabobank en cc naar cliënt.
Ik kan de inhoud van deze mail niet geheel duiden. Wil uw cliënte alsnog een algehele vrijwaring? Dit is uiteraard niet reëel. Zoals reeds aangegeven dat cliënt bereid is uw cliënte te vrijwaren voor transacties gedaan na het feitelijk uiteengaan en die door hem mogelijk in strijd met zijn vennootschappelijke bevoegdheid zouden zijn gedaan. Indien dit ook de strekking van haar mail is, dan is dat prima. Graag ontvang ik daarvan een bevestiging. ”

2.9

Bij vonnis in kort geding van 20 maart 2018 is het, voor zover hier van belang, de man toegestaan de onderneming voorlopig zelfstandig voort te zetten en is het de vrouw verboden om zich als vennoot of anderszins als gevolmachtigde te gedragen, de onderneming te binden of anderszins te vertegenwoordigen.

2.1

Partijen zijn tijdens het kort geding van 22 mei 2018 overeengekomen dat de man de onderneming voortzet en dat een deskundige de onderneming op een voor partijen definitieve wijze gaat waarderen, waarna de vrouw het haar toekomende deel op basis van die waardering vervolgens zal ontvangen op de meest gerede wijze. In overleg met de deskundigen zijn partijen nadien om praktische redenen overeengekomen dat 1 januari 2019 als peildatum zou worden gehanteerd. Partijen zijn verder overeengekomen dat de vrouw zich binnen drie dagen na datum rapport zal laten uitschrijven als vennoot van de vof en als bestuurder van de bv.

2.11

In de “Rapportage waardering en fiscale aspecten Aandelen in [naam2] Beheer BV

Eigen vermogen VOF [naam1] ” van 18 april 2019, opgemaakt door drs. [naam3] RA RV (waardering) en drs. [naam4] (fiscale aspecten) is – onder meer - de waarde van de aandelen van de bv per datum 1 januari 2019 vastgesteld op € 70.000,-.

2.12

De man drijft de onderneming thans als eenmanszaak en hij is alleen bestuurder van de bv.

2.13

Bij akte van 29 oktober 2020 is het pand aan de [adres1] te [woonplaats1] toegedeeld en geleverd aan de man, waarbij het bestreden vonnis in de plaats is getreden van de medewerking van de vrouw.

3.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.1

De man heeft in eerste aanleg gevorderd bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. voor recht te verklaren dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen, inhoudende dat de onderneming door de man zal worden voortgezet met daaruit voortvloeiende dat alle activa van de onderneming alsmede de aandelen in de bv aan de man zullen worden toegedeeld/geleverd;

II. te bepalen dat het registergoed staande en gelegen aan de [adres1] te [woonplaats1] (verder ook te noemen: het registergoed) aan de man wordt toegedeeld en geleverd en de vrouw te veroordelen daaraan binnen een week na het te wijzen vonnis haar medewerking te verlenen;

III. te bepalen dat de 90 aandelen van de vrouw in het kapitaal van de bv aan de man worden geleverd en de vrouw te veroordelen daaraan binnen een week na het te wijzen vonnis haar medewerking te verlenen;

IV. te bepalen dat de vrouw binnen twee dagen na het vonnis toestemming geeft om het bedrag van € 17.825,- van de derdenrekening over te boeken naar de rekening van de bv;

V. te bepalen dat indien de vrouw geen medewerking verleent aan de levering van het registergoed en de aandelen en geen toestemming geeft voor het overboeken van het bedrag van € 17.825,- binnen de door de rechtbank gegeven termijn, het vonnis in de plaats treedt van de benodigde medewerking voor dat deel van de notariële akte dat tot levering van het registergoed en de aandelen is bestemd en voor de benodigde toestemming;

VI. te bepalen dat de vrouw dwangsommen verbeurt voor iedere dag of deel van een dag dat zij na betekening van het vonnis in gebreke blijft aan de veroordeling tot levering van het registergoed en de aandelen te voldoen of in gebreke blijft toestemming te verlenen voor het overboeken van het bedrag van € 17.825,-;

VII. de vrouw te veroordelen in de kosten van de procedure.

3.2

De vrouw heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van de man in zijn vorderingen, dan wel hem deze te ontzeggen.

3.3

De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis van 19 augustus 2020:

5.1.

voor recht verklaard dat er tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen, inhoudende dat de onderneming van de vof en de bv door de man zal worden voortgezet met daaruit voortvloeiende dat alle activa van de onderneming alsmede de aandelen in de bv aan de man zullen worden toegescheiden/geleverd;

5.2.

bepaald dat het registergoed aan de man wordt toegedeeld en geleverd en de vrouw veroordeeld tot medewerking daaraan binnen een week na heden;

5.3.

bepaald dat de 90 aandelen van de vrouw in het kapitaal van de bv aan de man worden geleverd en de vrouw veroordeeld tot medewerking aan de levering daarvan binnen een week na heden;

5.4.

bepaald dat de vrouw binnen twee dagen na 19 augustus 2020 toestemming geeft om het bedrag van € 17.825,- van de derdenrekening van de advocaat van de man over te boeken naar de rekening van de bv;

5.5.

bepaald dat indien de vrouw geen medewerking verleent aan de levering van het registergoed en de aandelen en geen toestemming geeft voor het overboeken van het bedrag van € 17.825,- binnen de onder 5.2., 5.3. respectievelijk 5.4. genoemde termijn, dit vonnis in de plaats treedt van de benodigde medewerking voor dat deel van de notariële akte dat tot levering van het registergoed en de aandelen is bestemd en voor de benodigde toestemming voor het overboeken van het bedrag van € 17.825,-;

5.6.

de vrouw veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van de man tot op heden begroot op € 1.491,06;

5.7.

het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard;

5.8.

het meer of anders gevorderde afgewezen.

3.4

De vrouw vordert in hoger beroep om bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de veroordelingen van de rechtbank onder 5.2., 5.4., 5.5. en 5.6. te vernietigen en:
primairte bepalen dat het registergoed aan de vrouw wordt toebedeeld en geleverd – vrij van hypotheek – en dat de man wordt veroordeeld tot medewerking daaraan binnen één maand na het wijzen van het arrest, met veroordeling tot betaling door de man aan de vrouw van een bedrag groot € 112.472,25, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele betaling;

subsidiairde man te veroordelen aan de vrouw een bedrag groot € 257.472,25 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele betaling,

kosten rechtens.

3.5

De man voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijk verklaring van de vrouw in het door haar ingestelde hoger beroep dan wel tot bekrachtiging van het bestreden vonnis van 19 augustus 2020, met veroordeling van de vrouw in de kosten van beide instanties.

4.De motivering van de beslissing

De reconventionele vorderingen van de vrouw

4.1

Het hof constateert dat de vrouw, anders dan in eerste aanleg, in hoger beroep vorderingen heeft geformuleerd. Dat brengt mee dat het hof dient te beoordelen of de vrouw, gelet op het bepaalde in artikel 353 Rv, ontvankelijk is in deze vorderingen. Het hof stelt daarbij vast dat het voorliggende geschil de huwelijksvermogensrechtelijke afwikkeling tussen partijen betreft, meer in het bijzonder de verdeling van een gemeenschappelijk registergoed, als ook de waardering van het te verdelen ondernemingsvermogen. Indien deelgenoten in een gemeenschap geen overeenstemming over de verdeling van een gemeenschap kunnen bereiken, kan de rechter de verdeling daarvan op de voet van artikel 3:185 lid 1 BW vaststellen. Daarbij dient, zoals in dat artikel is bepaald, naar billijkheid rekening te worden gehouden met de belangen van partijen en het algemeen belang. De rechter die de verdeling vaststelt, geniet een mate van vrijheid en is niet gebonden aan hetgeen partijen over en weer hebben gevorderd en hij behoeft niet expliciet in te gaan op hetgeen partijen aanvoeren. Nu in deze zaak beide vorderingen van de vrouw volgen uit het verweer dat zij in eerste aanleg tegen de vorderingen van de man voerde, is geen sprake van een situatie dat de man in hoger beroep voor het eerst met dit standpunt van de vrouw wordt geconfronteerd. Het hof ziet daarom ruimte om inhoudelijk te oordelen en te beslissen op de vorderingen van de vrouw.
Het pand aan de [adres1] te [woonplaats1]De ontvankelijkheid in relatie tot het rechtsmiddelenregister

4.2

Volgens artikel 3:300 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechter wanneer iemand jegens een ander gehouden is een rechtshandeling te verrichten bepalen dat het vonnis dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte van degene die tot de rechtshandeling gehouden is, oftewel – in dit geval – de wilsverklaring van die partij in de akte van levering vervangen. Volgens lid 2 kan de rechter ook bepalen dat zijn uitspraak in de plaats van de akte van levering treedt.

4.3

Artikel 3:301 lid 2 BW bepaalt dat hoger beroep van een vonnis waarbij is bepaald dat dit in de plaats treedt van een tot levering bestemde akte op straffe van niet-ontvankelijkheid binnen acht dagen na het instellen moet worden ingeschreven in het register als bedoeld in artikel 433 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), het zogenaamde rechtsmiddelenregister.

4.4

Het hoger beroep van de vrouw is niet binnen deze termijn van acht dagen ingeschreven in het rechtsmiddelenregister. Het hof dient daarom te beoordelen of in dit geval sprake was van een situatie als bedoeld in artikel 3:300 lid 1 BW, waarvoor inschrijving in het rechtsmiddelenregister niet vereist was, of een situatie als bedoeld in artikel 3:300 lid 2 BW, waarvoor inschrijving in het rechtsmiddelenregister wel vereist was. Partijen hebben zich hierover ter zitting bij het hof uitgelaten. Het hof overweegt in dit verband als volgt.

4.5

De rechtbank heeft bepaald dat indien de vrouw geen medewerking verleent aan de levering van het registergoed, het vonnis in de plaats treedt van de benodigde medewerking voor dat deel van de notariële akte dat tot levering van het registergoed bestemd is. Het hof is van oordeel dat dit dictum zo moet worden uitgelegd dat de rechtbank toepassing heeft gegeven aan artikel 3:300 lid 1 BW en de op de rechtshandeling (de levering) gerichte wilsverklaring heeft vervangen door het vonnis. In deze situatie vervangt het vonnis niet een deel van een door de man en de vrouw tezamen op te maken akte als bedoeld in artikel 3:300 lid 2 BW. Het voorschrift van artikel 3:301 lid 2 BW is daarom niet van toepassing en staat niet aan de ontvankelijkheid van de vrouw in haar vordering in hoger beroep in de weg.

4.6

Op grond van het vorenstaande is de vrouw ontvankelijk in haar vordering in hoger beroep om de bovenwoning aan haar toe te delen.
De toedeling van de bovenwoning (grief I)

4.7

Uit de overgelegde stukken is het hof gebleken dat partijen op 9 februari 1999 ieder voor de onverdeelde helft in eigendom hebben verkregen het pand aan de [adres1] te [woonplaats1] . Het pand bestaat uit een bedrijfspand beneden (aangeduid als [adres1] 187, verder ook te noemen: het bedrijfspand) en een woning boven (aangeduid als [adres1] 187A, verder ook te noemen: de bovenwoning). Kadastraal zijn het bedrijfspand en de bovenwoning één geheel.

4.8

De vrouw komt in de eerste grief op tegen de toedeling van het gehele pand aan de [adres1] te [woonplaats1] aan de man. De vrouw wenst de bovenwoning toegedeeld te krijgen en stelt dat daartoe zo nodig een kadastrale splitsing dient plaats te vinden. De vrouw stelt dat zij de bovenwoning al sinds juni 2017 bewoont, dat de nutsvoorzieningen gescheiden zijn van die van het bedrijfspand en dat de bovenwoning financieel niet verbonden is met de onderneming. De vrouw ziet zichzelf voor de toekomst niet als huurder van de bovenwoning. Zij stelt dat partijen tijdens het huwelijk het deel van de hypothecaire geldlening dat betrekking had op de bovenwoning vrijwel volledig hadden afgelost. De bovenwoning is in haar optiek een vermogensbestanddeel dat partijen samen hebben opgebouwd en zij vindt het daarom redelijk dat de bovenwoning – vrij van hypotheek – aan haar wordt toegedeeld. Indien die toedeling op dit moment financieel niet haalbaar is, wil de vrouw de bovenwoning onverdeeld laten tot dit wel mogelijk zal zijn.

4.9

De man stelt dat de bovenwoning niet vrij van hypotheek aan de vrouw kan worden geleverd, omdat het hele pand bezwaard is met een hypothecaire inschrijving. Met een kadastrale splitsing zal ook de bank akkoord moeten gaan en het is volgens de man maar zeer de vraag of dat zal gebeuren. De vrouw heeft geen stukken overgelegd waaruit blijkt dat de bank akkoord zou gaan met een gedeeltelijk royement van de hypothecaire inschrijving. De man stelt dat uit niets blijkt dat het belang van de vrouw bij toedeling van de bovenwoning zwaarder weegt dan het belang van de man bij toedeling van het hele pand. De man stelt bereid te zijn om de bovenwoning aan de vrouw te blijven verhuren.

4.1

Het hof overweegt als volgt. Vast staat dat de vrouw een belang heeft bij toedeling van de bovenwoning aan haar, omdat zij daar woont en daar ook graag wil blijven wonen. Naar het oordeel van het hof zijn er echter onvoldoende aanknopingspunten om de bovenwoning toe te delen aan de vrouw. De vrouw heeft niet onderbouwd dat zij in staat is om de toedeling van de bovenwoning aan haar te financieren en zij lijkt er, indien het tweede deel van haar vordering of haar subsidiaire vordering niet zou worden toegewezen, ook zelf vanuit te gaan dat zij hiertoe op dit moment niet in staat is. Daar komt bij dat niet vast is komen te staan dat de bovenwoning vrij van hypotheek aan de vrouw kan worden geleverd. Partijen hebben weliswaar beide verklaard dat de lening die betrekking had op de bovenwoning op enig moment vrijwel volledig is afgelost, maar vast staat ook dat daarna een zakelijke herfinanciering heeft plaatsgevonden, waarbij het volledige pand, inclusief de bovenwoning, in onderpand is gegeven tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen uit de zakelijke hypothecaire geldleningen. Om toedeling van de bovenwoning aan de vrouw te kunnen realiseren, is een kadastrale splitsing van het perceel vereist. De vrouw heeft niet onderbouwd dat de bank bereid is de zekerheden in die zin prijs te geven dat de hypothecaire inschrijving op de bovenwoning (na splitsing) geroyeerd mag worden en onder welke voorwaarden. Het hof ziet gelet op deze onzekerheden aanleiding om de toedeling van het registergoed aan de man te bekrachtigen. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de man ter zitting naar voren heeft gebracht nog steeds bereid te zijn om de bovenwoning tegen een alleszins redelijke prijs aan de vrouw te blijven verhuren.

4.11

Voor zover de vrouw heeft verzocht de bovenwoning voorlopig onverdeeld te laten, wijst het hof dat verzoek af. De vrouw heeft naar het oordeel van het hof, mede in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen onder rechtsoverweging 4.10, onvoldoende onderbouwd dat haar belang bij het onverdeeld laten van de bovenwoning zwaarder dient te wegen dan het belang van de man bij verdeling. Als uitgangspunt geldt immers ingevolge artikel 3:178 lid 1 BW dat niemand tegen zijn wil gehouden kan worden in een onverdeeldheid te blijven. De eerste grief faalt.

Het bedrag van € 17.825,- (grief II)

4.12

In de tweede grief komt de vrouw op tegen het oordeel van de rechtbank dat vast is komen te staan dat zij een bedrag van € 17.825,- aan de bv heeft onttrokken.

4.13

Naar het oordeel van het hof is uit de stukken die de man als productie 4 bij de memorie van antwoord in het geding heeft gebracht, en de toelichting daarop ter zitting, voldoende vast komen te staan dat de vrouw een totaalbedrag van € 17.825,- dat afkomstig is uit de bv heeft overgemaakt naar haar privérekening. De vrouw betwistte dat eerder ook niet, zo blijkt ook uit de correspondentie die als productie 3 bij de memorie van antwoord is overgelegd.

4.14

Uit de door de man overgelegde bankafschriften blijkt dat op 20 augustus (2017) een bedrag van € 16.000,- van de zakelijke spaarrekening (eindigend op .199) is overgeboekt naar de gezamenlijke spaarrekening van partijen (eindigend op .500). Op het afschrift van de gezamenlijke betaalrekening van partijen (eindigend op .762) is te zien dat een bedrag van
€ 16.000,- binnenkomt op 20 augustus 2017, afkomstig van de gezamenlijke spaarrekening van partijen, eindigend op .500. Vervolgens wordt eveneens op 20 augustus 2017 een bedrag van € 15.970,- van de gezamenlijke betaalrekening van partijen (eindigend op .762) overgeboekt naar de privérekening van de vrouw (eindigend op .419), onder de omschrijving “deel van de erfenis vader [naam5] ”. Uit de bankafschriften blijkt ook dat op 20 augustus 2017 twee overboekingen zijn geweest van de rekening-courant van Electro World Assen (eindigend op .200) naar de privérekening van de vrouw (eindigend op .419) van respectievelijk € 1.850,- en € 5,-, beide onder de omschrijving “reservering opl/cursus”.

4.15

De vrouw heeft naar het oordeel van het hof geen afdoende antwoord kunnen geven op de vraag waarom zij deze gelden naar zichzelf heeft overgeboekt. Voor zover de vrouw haar stelling handhaaft dat zij recht had op de gelden omdat deze afkomstig waren uit de nalatenschap van haar vader, gaat het hof hieraan voorbij omdat de vrouw ten aanzien van die erfenisgelden een afzonderlijke grief heeft geformuleerd die hierna zal worden besproken. De vrouw heeft ter zitting op vragen van het hof bovendien geantwoord dat zij de overgeboekte gelden veilig wilde stellen, omdat zij de man niet meer vertrouwde. Hieruit kan naar het oordeel van het hof geen andere conclusie worden getrokken dan dat vast is komen te staan dat de vrouw een bedrag van in totaal € 17.825,- aan de bv heeft onttrokken. De rechtbank heeft dan ook terecht bepaald dat de onttrokken gelden moeten worden teruggeboekt naar de rekening van de bv. De bv had immers een vordering op de vrouw en daarmee is rekening gehouden bij de waardering van de aandelen. Partijen hebben ter zitting verklaard dat in zoverre inmiddels uitvoering is gegeven aan het bestreden vonnis. Mr. Van Weert heeft (met gebruikmaking van het bestreden vonnis in de plaats van de medewerking van de vrouw) het bedrag van € 17.825,-, dat op haar derdengeldenrekening in depot stond overgeboekt naar de rekening van de bv. Het vorenstaande leidt ertoe dat het hof het bestreden vonnis op dit punt zal bekrachtigen. De tweede grief faalt.
De vrijwaring voor schulden aan United Retail Nederland (grief III)

4.16

De vrouw stelt zich in de derde grief op het standpunt dat haar aandeel in het kapitaal van de vof, zoals door de deskundigen berekend, moet worden gecorrigeerd, omdat daarbij geen rekening is gehouden met het feit dat zij is gevrijwaard voor de toename van de schuldenlast aan United Retail Nederland (URN) na 25 juli 2017 en in elk geval na 31 december 2017. De vrouw stelt dat de schulden aan URN in 2018 zijn opgelopen met een totaalbedrag van € 225.387,- (van € 271.982,- naar € 497.369,-) en zij vindt dat die toename niet ten laste moet komen van haar aandeel in het kapitaal. De rechtbank heeft volgens de vrouw ten onrechte geoordeeld dat de vrijwaring alleen betrekking heeft op transacties met URN die vóór 25 juli 2017 hebben plaatsgevonden. Het past volgens de vrouw niet bij het karakter van een vrijwaring dat deze alleen voor gebeurtenissen uit het verleden zou gelden. De ratio van de vrijwaring is volgens de vrouw dat zij niet opdraait voor schulden die zijn ontstaan in de periode dat zij feitelijk niet meer bij de onderneming betrokken was. De vrouw stelt verder dat de man de vof steeds alleen heeft vertegenwoordigd bij het aangaan van de schulden aan URN, dat de vof daarom op grond van artikel 5 van de vennootschapsakte niet gebonden was aan deze rechtshandelingen noch aansprakelijk voor de daaruit voorvloeiende schulden, en de vrouw dus evenmin.

4.17

De man stelt dat de rechtbank juist heeft geoordeeld. De vrijwaring geldt volgens de man niet voor handelingen na 25 juli 2017. De man stelt bovendien dat de vrijwaring alleen aan de orde is indien en voor zover de man handelingen zou hebben verricht met URN buiten zijn vennootschappelijke bevoegdheid en de vrouw daarvoor door URN zou worden aangesproken. Die vrijwaring betekende niet dat de schulden van de vof aan URN alleen ten laste van de man komen. Dat de man vanaf maart 2018 de onderneming tijdelijk zelfstandig mocht voortzetten, betekent volgens hem niet dat de vrouw niet meer aansprakelijk is. Zolang zij medevennoot was, was zij ook aansprakelijk voor de schulden. De man wijst erop dat de vrouw er zelf voor heeft gekozen zich pas uit te schrijven als vennoot na het gereedkomen van het deskundigenrapport.

4.18

Het hof stelt voorop dat partijen ter zitting bij de rechtbank op 22 mei 2018 zijn overeengekomen dat de onderneming zou worden gewaardeerd, waarbij partijen nadien in overleg met de deskundigen om praktische redenen zijn overeengekomen dat 1 januari 2019 als peildatum zou worden gehanteerd. Partijen zijn onder 6. van het proces-verbaal van de zitting van 22 mei 2018 overeengekomen dat na het moment van uitschrijving van de vrouw als vennoot/aandeelhouder/bestuurder de man haar zal vrijwaren voor aanspraken. Voor zover de vrouw zich beroept op de vrijwaring die partijen zijn overeengekomen op 25 juli 2017 (zie onder 2.6), overweegt het hof als volgt.

4.19

Uitleg van een overeenkomst dient in beginsel plaats te vinden aan de hand van de Haviltex-norm. Niet kan worden volstaan met een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van die overeenkomst, maar het komt tevens aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Bij deze uitleg dient rekening te worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen.

4.2

Het hof kan uit de tekst van de e-mail van 25 juli 2017 van de advocaat van de man aan de toenmalige advocaat van de vrouw (zie onder 2.6), evenals de rechtbank, niets anders afleiden dan dat de vrijwaring betrekking heeft op transacties met URN die vóór 25 juli 2017 hebben plaatsgevonden, en niet voor transacties van na deze datum. In de e-mail van de vrouw aan de Rabobank van 27 juli 2017 (zie onder 2.7) betoogt de vrouw weliswaar dat de vrijwaring ook betrekking zou hebben op toekomstige schulden aan URN, maar de advocaat van de man heeft direct diezelfde dag op deze e-mail gereageerd (zie onder 2.8) en aangegeven dat de vrijwaring daar niet op ziet. De man heeft de gang van zaken rondom de totstandkoming van de vrijwaring aan het hof geschetst en deze gang van zaken is door de vrouw niet betwist. De man stelt dat partijen in 2016 bij de Rabobank onder bijzonder beheer zijn gekomen en dat er toen vanwege de verslechterde financiële situatie besloten is om het registergoed aan de [adres2] te [woonplaats1] te verkopen. De verkoopopbrengst moest worden gebruikt om een aantal leningdelen en rekening-courantposities bij de Rabobank af te lossen. Daarnaast kon er een bedrag van € 48.000,- worden betaald aan URN om de negatieve crediteurenpositie terug te brengen. De vrouw wilde niet meewerken aan die aflossing aan URN, omdat er volgens haar van de zijde van de man sprake zou zijn van handelen in strijd met de vennootschappelijke bevoegdheid. Daarvoor wilde zij eerst gevrijwaard worden. De man is met deze vrijwaring akkoord gegaan om de aflossingen toch te kunnen laten plaatsvinden en verdere financiële problemen te voorkomen. Het hof acht het ook in het licht van deze gang van zaken aannemelijk dat de man niet een verderstrekkende vrijwaring heeft willen overeenkomen dan ten aanzien van de schulden aan URN tot 25 juli 2017 en de vrouw heeft dat redelijkerwijs ook zo moeten en kunnen begrijpen. Het karakter van een vrijwaring staat daaraan, anders dan de vrouw stelt, niet in de weg. Voor zover de vrouw heeft gesteld dat het juist voor de hand ligt dat een verdergaande vrijwaring zou zijn overeengekomen omdat zij feitelijk niet meer bij de onderneming betrokken was, volgt het hof haar daarin – mede gelet op hetgeen onder 6 in het proces-verbaal van de zitting 22 mei 2018 is overeengekomen – niet.

4.21

In aanvulling op het vorenstaande, overweegt het hof nog dat zelfs als de overeenkomst van partijen van 25 juli 2017 ook betrekking zou hebben gehad op toekomstige schulden aan URN, op grond van de tekst van de overeenkomst ook sprake moet zijn van transacties die buiten de vennootschappelijke bevoegdheid van de man zijn gevallen. De vrouw heeft weliswaar onder verwijzing naar artikel 5 van de vennootschapsakte gesteld dat dit zo is, maar zij heeft op geen enkele manier met stukken onderbouwd dat de man daadwerkelijk zijn bevoegdheid heeft overtreden. Het hof is daar ook anderszins niet van gebleken.

4.22

Aan het bewijsaanbod van de vrouw gaat het hof gelet op het vorenstaande als niet ter zake dienend voorbij. De derde grief faalt.
Grief IV: De erfenis

4.23

Uit de overgelegde stukken blijkt dat op 26 mei 1997 door [naam6] een bedrag van ƒ 48.895,17 is overgeboekt op de en/of-rekening van partijen bij de Rabobank met nummer [nummer1] , onder vermelding van “verkoop woning”.De rechtbank heeft in het bestreden vonnis overwogen dat tussen partijen vast staat dat van de erfenis van
ƒ 48.895,17 een bedrag van ƒ 30.000,- is doorgestort naar de onderneming en dat met die doorstorting door de deskundigen rekening is gehouden bij de waardering van de onderneming. De waarde is immers gecorrigeerd met een bedrag van ƒ 15.000,-, oftewel omgerekend € 6.806,-.

4.24

De vrouw stelt dat aan haar ook het restant van de erfenis, dus een bedrag van
ƒ 18.895,17 toekomt (ƒ 48.895,17 minus ƒ 30.000,-), oftewel omgerekend € 8.574,25.

4.25

De rechtbank heeft geen aanleiding gezien om bij de waardering van de onderneming rekening te houden met dit bedrag. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat de vrouw geen stukken in het geding heeft gebracht ter onderbouwing van haar stelling dat zij ook aanspraak heeft op de overige ƒ 18.895,17 en dat zij tijdens de mondelinge behandeling bovendien heeft verklaard dat zij niet meer weet of die ƒ 18.895,17 is aangewend voor de onderneming of privé is gebruikt.

4.26

De vrouw stelt in de toelichting op de vierde grief dat zij inmiddels weer weet hoe dit bedrag is besteed. De gehele erfenis is volgens de vrouw aan de onderneming besteed. De man blijft bij zijn standpunt dat ten aanzien van het bedrag van ƒ 18.895,17 onvoldoende is onderbouwd dat dit in de onderneming is besteed.

4.27

Het hof is met de man van oordeel dat de vrouw op geen enkele wijze heeft onderbouwd dat het bedrag van ƒ 18.895,17 is gebruikt voor de onderneming van partijen. Ter zitting heeft de vrouw nog gesteld dat het geld is gebruikt voor een aanbouw aan de zaak, hetgeen de man bij gebrek aan wetenschap heeft betwist. Omdat de vrouw ook deze door de man betwiste stelling op geen enkele wijze heeft onderbouwd, gaat het hof hier aan voorbij. De vierde grief faalt.
Grief V: De betaling aan DUO van € 15.000,-

4.28

De vrouw stelt dat zij van de rekening van de vof een bedrag van € 15.000,- aan DUO heeft betaald, om de studieschuld van de kinderen van partijen af te betalen. De vrouw vindt dat dit bedrag van € 15.000,- door de deskundigen ten onrechte is beschouwd als een privéopname van haar alleen. De vrouw vindt dat haar negatief aandeel in de vof, door de rechtbank gesteld op € 91.489,-, verminderd moet worden met een bedrag van € 7.500,-.

4.29

Op pagina 22 van het deskundigenrapport staat het volgende vermeld:

“ Opmerking t.a.v. privé-mutaties

Ten aanzien van de privé-mutaties in de jaarrekening verwijzen de deskundigen naar de

gemaakte opmerkingen in paragraaf 5.3. In de bespreking van 12 april 2019 is gesproken over een privé-opname ad € 15.000 (gebruikt ter aflossing van studieschuld kinderen) die ten laste van het kapitaal van mevrouw [appellante] is gebracht. Partijen hebben in de bespreking nadrukkelijk aangegeven dat een eventuele discussie over deze post gevoerd zal worden in het kader van de huwelijksvermogensverdeling. ”

4.3

Het hof constateert dat de man niet heeft betwist dat de vrouw het door haar opgenomen bedrag van € 15.000,- heeft gebruikt om de studieschulden van de kinderen bij DUO af te lossen. De man vindt echter dat de vrouw met hem had moeten overleggen. Omdat zij dat niet heeft gedaan, dient de onttrekking ten laste te komen van haar aandeel in het kapitaal van de vof. Het hof is met de man van oordeel dat de vrouw met de man had moeten overleggen over het opnemen en besteden van deze gelden uit de vof. In de omstandigheid dat met gelden uit de gezamenlijke onderneming van partijen schulden zijn afgelost van de gezamenlijke kinderen van partijen, ziet het hof echter toch aanleiding tot een correctie van het (negatieve) aandeel van de vrouw in de vof. Het hof acht het op grond van de redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen gewezen echtgenoten beheerst redelijk dat de man en de vrouw ieder de helft van de aflossing op de studieschulden voor hun kinderen voor hun rekening nemen. Het hof zal het negatieve aandeel van de vrouw in de vof daarom corrigeren met een bedrag van € 7.500,-, zodat nog resteert een negatief aandeel van € 83.989,-.

4.31

Het hof tekent hierbij aan dat de vrouw heeft verzocht haar vordering te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele betaling. Het hof wijst dit verzoek af en neemt daarbij in aanmerking dat uitgangspunt voor toewijzing van het bedrag van € 7.500,- nu juist is dat partijen de schulden van de kinderen aan DUO ieder voor de helft voor hun rekening zouden nemen. Daarbij past niet dat wettelijke rente over deze vordering aan de vrouw wordt toegekend.
Conclusie

4.32

Op grond van het vorenstaande falen de eerste vier grieven en slaagt de vijfde grief.
De financiële uitwerking

4.33

De rechtbank heeft in eerste aanleg wel een rekensom gemaakt, maar heeft daarbij vastgesteld dat geen van partijen een vordering heeft ingesteld om de andere partij tot betaling van een geldsom te veroordelen en dat daarom geen veroordeling kan worden uitgesproken. In hoger beroep heeft de vrouw wel een veroordeling tot betaling door de man van een geldsom gevorderd, maar van haar grieven slaagt zoals hiervoor overwogen uitsluitend grief 5. Het hof kan de man daarom ten hoogste veroordelen tot betaling van een bedrag van € 7.500,-.

4.34

De rekensom luidt in hoger beroep als volgt:

Aan de man wordt toegedeeld:

- de aandelen in de bv € 70.000,00

- de bovenwoning
€ 145.000,00

€ 215.000,00

De man moet daarvan de helft aan de vrouw voldoen, oftewel een bedrag van € 107.500,-.

Op dat bedrag strekt in mindering het bedrag dat de vrouw aan de man moet voldoen vanwege haar negatieve aandeel in de vof, hiervoor gecorrigeerd vastgesteld op
€ 83.989,-. Een en ander leidt tot de slotsom dat de man wegens overbedeling een bedrag van € 23.511,- aan de vrouw moet voldoen.

4.35

Zoals hiervoor overwogen zal het hof de man in het dictum van dit arrest veroordelen tot betaling van een bedrag van € 7.500,- aan de vrouw. Het hof gaat ervan uit dat de man de overige € 16.011,-, zoals opgenomen in de akte van verdeling van 29 oktober 2021, nu ook spoedig na de datum van dit arrest aan de vrouw zal voldoen. Toedeling en levering van het pand aan de [adres1] te [woonplaats1] en de aandelen in de bv aan hem hebben immers al plaatsgevonden.
De proceskosten (grief VI)

4.36

De rechtbank heeft geoordeeld dat deze procedure tussen partijen inmiddels zo ver af staat van een familierechtelijke procedure, dat de proceskosten moeten worden beoordeeld aan de hand van het uitgangspunt in algemene civiele zaken, te weten dat de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten wordt veroordeeld. De rechtbank heeft de vrouw in de proceskosten veroordeeld, aan de zijde van de man tot de datum van het bestreden vonnis begroot op € 1.491,06.

4.37

De vrouw komt op tegen dit oordeel en stelt dat het verbroken huwelijk van partijen de oorzaak is van alle tussen partijen gevoerde procedures. Het hof begrijpt dat de vrouw vindt dat de proceskosten in eerste aanleg alsnog tussen partijen gecompenseerd moeten worden, in die zin dat ieder de eigen kosten draagt.

4.38

De man is het eens met het oordeel van de rechtbank over de proceskosten.

4.39

Naar het oordeel van het hof is het karakter van het geschil zoals dat in eerste aanleg en in hoger beroep tussen deze partijen speelt nog altijd dat van een familierechtelijk geschil, ook al heeft een aantal geschilpunten betrekking op de onderneming die zij samen dreven. Het hof ziet gelet hierop aanleiding om de proceskosten zowel in eerste aanleg als in hoger beroep te compenseren. De zesde grief slaagt dus ook.

4.4

Op grond van het vorenstaande zal het hof beslissen als na te melden.

5.De beslissing

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, van 19 augustus 2020 voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en aanvullend beslissend:

veroordeelt de man om aan de vrouw te voldoen een bedrag van € 7.500,-;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

vernietigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, van 19 augustus 2020, voor zover de vrouw daarbij is veroordeeld in de proceskosten, en in zoverre opnieuw recht doende:

compenseert de proceskosten in eerste aanleg in die zin dat ieder de eigen kosten draagt;

compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin dat ieder de eigen kosten draagt;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.G. Knot, I.M. Dölle en M. Weissink en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 25 januari 2022.