Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem, afdeling civiel
zaaknummer gerechtshof 200.311.973
zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 538446
arrest van 25 juli 2022
in de zaak van
[appellant],
die woont in [woonplaats] ,
en hoger beroep heeft ingesteld,
hierna [appellant] te noemen,
advocaat: mr. J. Keizer,
tegen:
de ontbonden besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
De Veense Bouwer B.V.,
De Veense Bouwer B.V.,
die gevestigd was in Veenendaal,
hierna De Veense Bouwer te noemen.
1.De procedure bij de rechtbank
De rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, heeft bij beschikking van 14 juni 2022 het verzoek van [appellant] tot faillietverklaring van De Veense Brouwer afgewezen.
2.De procedure in hoger beroep
2.1.
[appellant] heeft bij beroepschrift, ontvangen op 20 juni 2022, hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van 14 juni 2022. [appellant] verzoekt het hof de beschikking van de rechtbank te vernietigen en De Veense Bouwer alsnog in staat van faillissement te verklaren.
2.2.
Het hof heeft kennisgenomen van het beroepschrift met bijlagen en de brief van mr. Keizer van 1 juli 2022 met de stukken van de procedure bij de rechtbank.
2.3.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 18 juli 2022, waarbij [appellant] is verschenen, bijgestaan door mr. Keizer. Verder is namens De Veense Bouwer de heer [naam1] verschenen.
3.3. De motivering van de beslissing in hoger beroep
3.1.
De Veense Bouwer (voorheen: [naam2] B.V.) is op 4 februari 2022 ontbonden. In het Handelsregister van de Kamer van Koophandel is ingeschreven dat De Veense Bouwer op het tijdstip van de ontbinding geen baten meer had (artikel 2:19 lid 4 BW Pro). Er heeft een zogenoemde turbo-liquidatie plaatsgevonden. De enig aandeelhouder en bestuurder van De Veense Bouwer was [naam1] Beheer B.V. (hierna: [naam2] Beheer). [naam2] Beheer is ook enig aandeelhouder en bestuurder van [naam2] BouwT B.V. (hierna: [naam2] BouwT). [naam1] (hierna: [naam1] ) is de enig aandeelhouder en bestuurder van [naam2] Beheer.
3.2.
De Veense Bouwer verrichtte werkzaamheden in de bouw. [appellant] en De Veense Bouwer hebben medio 2021 een overeenkomst gesloten op grond waarvan De Veense Bouwer de woning van [appellant] zou verbouwen. [appellant] heeft vervolgens een aanbetaling van in totaal € 36.415,- gedaan. [appellant] stelt dat hij een vordering heeft op De Veense Brouwer, omdat De Veense Bouwer de gemaakte afspraken over de verbouwing niet (volledig) is nagekomen en er schade zou zijn ontstaan door de uitgevoerde werkzaamheden.
3.3.
[naam1] heeft ter zitting namens De Veense Bouwer verklaard dat zij voorafgaand aan de ontbinding van de vennootschap in totaal 46 schuldeisers had voor een totaalbedrag van ongeveer ruim € 300.000,-. De Veense Bouwer heeft met het oog op de turbo-liquidatie betalingen gedaan aan haar schuldeisers. Volgens [naam1] hebben de concurrente schuldeisers, preferente schuldeisers en het personeel van De Veense Bouwer betalingen ontvangen van respectievelijk 7%, 14% en 100% van hun vorderingen. [naam1] heeft verklaard dat De Veense Bouwer per 1 november 2021 een deel van de onderneming (activa, handelsnamen, personeel en lease- en huurovereenkomsten) heeft overgedragen aan een derde en dat De Veense Bouwer met de verkoopopbrengst van de onderneming (€ 25.000,-) en een deel van een door [naam1] in privé bij een kerk afgesloten geldlening (€ 40.000,-) de betalingen aan de schuldeisers heeft bekostigd.
3.4.
De rechtbank heeft het verzoek tot faillietverklaring afgewezen. Volgens de rechtbank verkeert De Veense Bouwer niet in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen, nu (kennelijk) alle schuldeisers behalve [appellant] hebben ingestemd met het aanbod van De Veense Bouwer.
3.5.
Het hof stelt voorop dat het faillissement van een ontbonden rechtspersoon kan worden uitgesproken, indien summierlijk is gebleken van feiten en omstandigheden die voldoende aannemelijk maken dat er nog baten zijn en aan de overige vereisten voor faillietverklaring is voldaan. [1] Wat betreft de overige vereisten voor faillietverklaring geldt dat summierlijk dient te zijn gebleken van een ten tijde van de faillietverklaring bestaand vorderingsrecht van de aanvrager en van het (op dit moment) bestaan van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de schuldenaar verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Het (thans) bestaan van meerdere schuldeisers is een noodzakelijke, maar niet een voldoende voorwaarde voor het aannemen van de hiervoor bedoelde toestand. Ook als aan het pluraliteitsvereiste is voldaan, moet worden onderzocht of de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen.
3.6.
Het hof is anders dan de rechtbank van oordeel dat het verzoek van [appellant] tot faillietverklaring van De Veense Bouwer toewijsbaar is. [naam1] heeft ter zitting namens De Veense Bouwer de vordering van [appellant] erkend. Daarnaast heeft [naam1] namens De Veense Bouwer de door [appellant] genoemde steunvordering van G.J. Bovenschen (hierna: Bovenschen) erkend. Aan het pluraliteitsvereiste is dus voldaan.
3.7.
Ook de vraag of De Veense Bouwer verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen beantwoordt het hof bevestigend. Bovenschen heeft schriftelijk verklaard net als [appellant] bij De Veense Bouwer te hebben geprotesteerd tegen een betaling van slechts 7% van zijn vordering. Het staat vast dat De Veense Bouwer haar schulden aan [appellant] en Bovenschen niet heeft betaald. De Veense Bouwer heeft erkend onvoldoende financiële middelen te hebben om haar schuldeisers te betalen. Daarmee is de toestand, als hiervoor beschreven, gegeven. De omstandigheid dat de overige schuldeisers niet hebben geprotesteerd tegen de voorafgaand aan de ontbinding aangeboden betalingsregeling brengt daarin geen verandering. Het hof merkt daarbij nog op dat [appellant] naar voren heeft gebracht dat zich bij hem ten minste nog twee andere schuldeisers hebben gemeld (een opdrachtgever en een werknemer) die hebben geprotesteerd tegen het onbetaald laten van een groot deel hun vordering. Het gaat hier – blijkens hetgeen [naam1] daarover op zitting heeft verklaard – om betwiste vorderingen.
3.8.
Verder is summierlijk gebleken van feiten en omstandigheden die voldoende aannemelijk maken dat De Veense Bouwer nog potentiële baten heeft. Er is sprake van een mogelijke vordering op grond van aansprakelijkheid van de (indirect) bestuurders van De Veense Bouwer, te weten [naam2] Beheer en [naam1] in privé. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [naam1] ter zitting heeft verklaard dat bij De Veense Bouwer vanaf 2020 (financiële) problemen zijn ontstaan door de coronacrisis, uitgaven die moesten worden gedaan voor de aanschaf van kantoorinrichting en machines, meerdere zieke werknemers waardoor personeel via een uitzendbureau moest worden ingehuurd, conflicten tussen medewerkers onderling en een burn-out van [naam1] zelf. Daarnaast volgt uit de jaarcijfers van De Veense Bouwer dat zij in 2019 een verlies heeft geleden van € 45.696,- en in 2020 een verlies van € 163.694,-. De Veense Bouwer heeft de onderneming op 1 november 2021 gedeeltelijk overgedragen aan een derde en in elk geval zonder overdracht van de uitstaande opdrachten. Het hof is van oordeel dat aannemelijk is geworden dat het voor [naam1] eerder duidelijk had moeten zijn dat de onderneming niet meer levensvatbaar was en dat hij deze had moeten beëindigen. In plaats daarvan heeft [naam1] in 2021 de onderneming voortgezet. Het hof acht aannemelijk dat De Veense Bouwer nog opdrachten van klanten heeft geaccepteerd en vooruitbetalingen heeft gefactureerd en ontvangen, terwijl al duidelijk was dat de onderneming zou worden beëindigd en dat de opdrachten dus niet zouden kunnen worden afgemaakt. Zo heeft [naam1] op 8 augustus 2021 aan een klant bericht:
“Ik heb faillissement aangevraagd (…)”. Desalniettemin heeft De Veense Bouwer twee dagen later aan [appellant] de tweede voorschotnota van € 26.840,- gestuurd. Die factuur heeft [appellant] betaald. Aannemelijk is dat door de onderneming onder de gegeven omstandigheden voort te zetten de schuldenlast verder is opgelopen.
“Ik heb faillissement aangevraagd (…)”. Desalniettemin heeft De Veense Bouwer twee dagen later aan [appellant] de tweede voorschotnota van € 26.840,- gestuurd. Die factuur heeft [appellant] betaald. Aannemelijk is dat door de onderneming onder de gegeven omstandigheden voort te zetten de schuldenlast verder is opgelopen.
3.9.
Aan dat oordeel draagt ook bij dat [naam1] bij e-mailbericht van 20 september 2021 aan [appellant] heeft laten weten dat de “kozijnen zijn besteld” en via WhatsApp op 24 september 2021 aan [appellant] heeft bericht dat hij de leverancier van de kozijnen heeft betaald (dat was een voorwaarde voor de leverancier om te starten met de productie van de kozijnen). Uit navraag door [appellant] bij de betreffende leverancier is echter gebleken dat De Veense Bouwer de leverancier niet betaalde. Dat terwijl De Veense Bouwer wel op 24 september 2021 een factuur van € 13.420,- aan [appellant] heeft gestuurd.
3.10.
Ook acht het hof bij de vraag of mogelijk sprake is van (indirecte) bestuurdersaansprakelijkheid relevant dat [naam1] in 2020 en 2021 terwijl de onderneming in zwaar weer verkeerde, veel heeft gewerkt aan verbouwing van de Bed and Breakfast [naam3] van zijn echtgenote. Volgens de verklaring van [naam1] ter zitting werkte hij op vrijdag, zaterdag en zondag en in de avonduren aan die verbouwing. Deze tijd heeft [naam1] niet aan De Veense Bouwer kunnen besteden. Daartoe kan hij tegenover de vennootschap onder de gegeven omstandigheden wel gehouden zijn geweest.
3.11.
Verder doet de gang van zaken rond de turboliquidatie vragen rijzen over het handelen van [naam1] als bestuurder tegenover (bepaal)de schuldeisers van de vennootschap. Zo staat vast dat de schuldeisers [naam4] en [naam5] in het geheel niet zijn meegenomen in de betalingsregeling voorafgaand aan de ontbinding. Weliswaar gaat het hier om een betwiste vordering, maar dat laat onverlet dat deze vordering thans geheel terzijde is gesteld. Ook weegt het hof mee dat aan de crediteuren – en het hof – geen enkel inzicht is geboden in de aard en hoogte van de schulden, de herkomst en hoogte van het te verdelen bedrag en de wijze waarop de betalingsregeling vorm werd gegeven. Er is bijvoorbeeld geen crediteurenlijst overgelegd aan de schuldeisers. Door het gebrek aan transparantie hebben schuldeisers zich daardoor geen (geïnformeerd) oordeel kunnen vormen over de redelijkheid van dit voorstel en zijn zij ook niet in de gelegenheid gesteld om hun correcties of eventuele bezwaren naar voren te brengen.
3.12.
Anders dan De Veense Bouwer betoogt, is onvoldoende gebleken dat bij een vordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid, de (indirect) bestuurders geen verhaal zullen bieden. De door De Veense Bouwer overgelegde aangiften Inkomstenbelasting en bankafschriften bieden onvoldoende steun voor die conclusie. Bovendien heeft De Veense Bouwer mogelijk nog een vordering op [naam2] BouwT, nu [naam1] ter zitting heeft verklaard dat De Veense Bouwer de onderaannemer J. van Vessem (hierna: Van Vessem) heeft ingehuurd voor werkzaamheden in de Bed and Breakfast [naam3] . Volgens [naam1] heeft De Veense Bouwer daarvoor vervolgens facturen gestuurd aan de Bed and Breakfast [naam3] , maar elk inzicht daarin ontbreekt en Van Vessem heeft schriftelijk verklaard dat zijn vordering onbetaald is gebleven.
3.13.
Het hoger beroep slaagt. Het hof zal De Veense Bouwer alsnog in staat van faillissement verklaren.
4.De beslissing
Het hof:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 14 juni 2022 en beslist als volgt:
verklaart de ontbonden vennootschap De Veense Bouwer B.V., die gevestigd was te Veenendaal, in staat van faillissement (adres bewaarder boeken en bescheiden en indirect bestuurder: [naam1] : [adres] , [plaats] );
benoemt tot rechter-commissaris het lid van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, mr. P.J. Neijt;
stelt aan tot curator mr. M.A. van der Hoeven, advocaat bij Van Diepen Van der Kroef Advocaten, kantoorhoudende aan het Stadsplateau 17, 3521 AZ Utrecht, telefoon 030 - 236 46 00;
geeft last aan de curator tot het openen van aan de gefailleerde gerichte brieven en telegrammen.
Dit arrest is gewezen door mrs. I. Brand, B.J. Engberts en H. Wammes en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 25 juli 2022 om 14.00 uur.