Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem, afdeling civiel
zaaknummer gerechtshof: 200.260.079
zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem: 313405
arrest van 30 augustus 2022
in de zaak van
[appellant],
handelende onder de naam [naam1] ,
wonende te [woonplaats1] ,
appellant,
bij de rechtbank: eiser in conventie, verweerder in reconventie,
hierna: [appellant] ,
advocaat: mr. J. de Wrede,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Intercooling B.V.,
gevestigd te Huissen, gemeente Lingewaard,
geïntimeerde,
bij de rechtbank: gedaagde in conventie, verweerster in reconventie,
hierna: Intercooling,
advocaat: mr. H.J. Ligtenbarg.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 21 december 2021 (hierna: het tussenarrest) hier over. In het tussenarrest is [appellant] tot bewijslevering toegelaten, waarna op 26 april 2022 zes door [appellant] opgegeven getuigen zijn gehoord. Het proces-verbaal van dit getuigenverhoor bevindt zich bij de stukken. Intercooling heeft afgezien van het houden van een tegengetuigenverhoor. Daarna hebben partijen nog een conclusie na enquête ( [appellant] ) en een antwoordmemorie na enquête (Intercooling) genomen. Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
2.De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep
2.1.
Omwille van de leesbaarheid van dit arrest geeft het hof hieronder integraal de rechtsoverwegingen 5.6 en 5.7 van het tussenarrest weer:
“5.6 Uit hetgeen onder 5.5 is overwogen volgt dat [appellant] de koelinstallatie vóór de oplevering in gebruik heeft genomen. De gevolgen hiervan komen in beginsel voor zijn risico. Dit wordt anders wanneer Intercooling bij vertrek op 25 maart 2011 de koelinstallatie aan heeft laten staan én toen ook heeft gezien dat er Deense karren met daarop hortensia’s in de koelcel werden gezet, zoals [appellant] stelt en Intercooling gemotiveerd betwist. Indien deze beide stellingen van [appellant] komen vast te staan, dan kan Intercooling aansprakelijk worden gehouden voor (een deel van) de schade. Intercooling heeft niet gesteld dat zij bij vertrek op 25 maart 2011 [appellant] voldoende duidelijk heeft gewaarschuwd om de koelinstallatie nog niet in gebruik te nemen. Een waarschuwing was hier dan wel op zijn plaats geweest, nu [naam2] naar eigen zeggen in het kader van het testen van de installatie op 25 maart 2011 mogelijk de temperatuur de laatste keer had ingesteld op min 4 graden Celsius (randnummer 29 conclusie van antwoord/conclusie van eis) of zelfs -10 graden Celsius (ter comparitie in hoger beroep), waardoor de koelinstallatie bij inschakeling op die temperatuur zou staan ingesteld.
5.7
Uit hetgeen onder 5.6 is overwogen volgt in samenhang met artikel 150 Rv Pro dat:
a. [appellant] moet bewijzen dat de koelinstallatie aanstond toen de Deense karren met daarop de hortensia’s in de koelcel werden geplaatst;
b. [appellant] moet bewijzen dat Intercooling heeft gezien dat op vrijdag 25 maart 2011 Deense karren met daarop de hortensia’s in de koelcel werden geplaatst.”
Vervolgens is [appellant] toegelaten tot bewijslevering van de in rov. 5.7 weergegeven stellingen.
2.2.
[appellant] stelt op basis van de getuigenverklaringen in het bewijs van beide stellingen te zijn geslaagd. Over de bewijsopdracht heeft [appellant] in het licht van rov. 5.6 van het tussenarrest nog opgemerkt dat niet hij heeft gesteld dat Intercooling de koelinstallatie heeft laten aanstaan, maar dat het Intercooling is geweest die heeft gesteld dat zij de koelinstallatie bij vertrek heeft uitgezet en dat [appellant] daarna de koelinstallatie heeft aangezet. Hij baseert zich hiertoe op de stellingen van Intercooling bij de rechtbank waaruit volgens hem volgt dat de koelinstallatie aanstond/is aangezet door Intercooling op vrijdag 25 maart 2011. Op grond van dit alles meent [appellant] dat het niet aan hem is te bewijzen dat de koelinstallatie op 25 maart 2011 aanstond – dat staat immers vast – maar dat Intercooling moet bewijzen dat de koelinstallatie door haar is uitgezet toen zij vertrok en [appellant] die na haar vertrek heeft aangezet. Deze beide stellingen van Intercooling heeft [appellant] in eerste aanleg betwist, aldus [appellant] . Naar zijn mening heeft Intercooling niet (voldoende) bewezen dat de koelinstallatie uitstond bij haar vertrek op 25 maart 2011, zodat als vaststaand moet worden aangenomen dat de koelcel op dat moment aan stond. Intercooling is van mening dat [appellant] niet in het bewijs is geslaagd, dat [appellant] ook niet uiteen heeft gezet op grond van welke onderdelen van de getuigenverklaringen dat volgens hem het geval is en dat [appellant] het hof probeert te laten terugkomen op de bewijsopdracht.
2.3.
Om met dat laatste te beginnen: [appellant] heeft gesteld dat Intercooling tekort is geschoten in haar verplichtingen uit hun overeenkomst, doordat Intercooling op vrijdag 25 maart 2011 een koelinstallatie heeft opgeleverd die op dat moment niet bleek te koelen (zoals overeengekomen), maar te vriezen. [appellant] stelt in dit verband ook dat Intercooling op die dag de koelapparatuur heeft aangezet en niet meer uitgezet toen zij die middag vertrok. Ter betwisting van deze stelling heeft Intercooling aangevoerd dat op die dag van oplevering nog geen sprake was, de koelinstallatie uit stond toen zij van het bedrijf van [appellant] vertrok en de koelcel toen ook leeg was. Tegen deze achtergrond, na het passeren door het hof van de stelling dat de koelinstallatie al was opgeleverd, heeft het hof [appellant] toegelaten zijn stelling te bewijzen dat de koelinstallatie (toch) aan stond én dat Intercooling heeft gezien dat er al karren met hortensia’s in de koelcel werden geplaatst, in verband met de in dát geval op Intercooling rustende waarschuwingsplicht. Anders dan [appellant] meent, is het niet aan Intercooling haar betwisting van zijn stellingen te bewijzen. Dit wordt niet anders doordat de koelinstallatie op die vrijdag tijdens testwerkzaamheden aan is geweest, zoals Intercooling heeft gesteld.
2.4.
Het hof blijft dus bij de aan [appellant] gegeven bewijsopdracht in rov. 5.7. van het tussenarrest. Die bewijsopdracht moet overigens worden bezien in het licht van wat het hof daarover in rov. 5.6 van het tussenarrest heeft overwogen. Het risico van ingebruikneming van de koelcel vóór oplevering van de koelinstallatie verschuift alleen van [appellant] naar Intercooling als komt vast te staan dat Intercooling bij vertrek op 25 maart 2011 de koelinstallatie aan heeft laten staan/niet heeft uitgezet én Intercooling die dag ook heeft gezien dat er al karren met hortensia’s in de koelcel werden gezet. De tijdens het getuigenverhoor van 26 april 2022 gestelde vragen waren ook op deze lezing van de bewijsopdracht gericht. Tegen deze achtergrond is van de toen – en van de al eerder bij de rechtbank – afgelegde getuigenverklaringen het volgende, samengevat, van belang.
2.5.
De getuige [naam3] heeft bij het hof verklaard dat hij op 25 maart 2011 in de middag om 4 of 5 uur – de tijd wist hij niet meer precies – bij [appellant] op het bedrijf was, de koelcel in is geweest om er karren in te trekken en dat [appellant] en zijn personeel daar ook mee bezig waren, naast twee mensen – volgens [naam3] van een koelbedrijf – die in de koelcel met kabels bezig waren. De vraag of de koelcel aanstond kon hij niet beantwoorden, omdat hij daar geen verstand van heeft. Volgens [naam3] was het in de koelcel kouder dan buiten.
2.6.
Volgens de verklaring van de getuige [naam4] bij het hof was hij op een vrijdag in maart 2011 van 10.00 tot 15.00 (of 16.00) uur op het bedrijf van [appellant] in een kas bezig met de oppotmachine en waren anderen bezig hortensia’s uit de kas te halen en in de koelcel te zetten. Zelf is [naam4] ook een paar keer in de koelcel geweest en hij heeft daar twee mannen gezien die met de koelcel bezig waren. Op de vraag of de koelcel aanstond heeft [naam4] geantwoord: ‘Ja, dat kon je horen’. Op de vraag of hij daar kort voordat hij wegging nog was geweest en of de koelcel toen nog aanstond: ‘Ja hij stond aan, dat kon je dus horen en die mannen waren bezig. Je kon het ook voelen, want het was kouder dan in de schuur.’ Of de mannen van het koelbedrijf er nog waren toen [naam4] wegging, kon hij zich niet herinneren.
2.7.
Getuige [naam5] verklaarde bij de rechtbank op vrijdag 25 maart 2011 in de kas van [appellant] aan het werk te zijn geweest en dat er mensen daar planten op karren plaatsten en wegreden. Hij wist niet meer of er toen ook karren de koelcel zijn ingereden, dat kon hij zich niet meer herinneren. Wel herinnerde [naam5] zich dat er in die week door Intercooling aan de koelcel is gewerkt. De maandag erop liet [appellant] hem in de koelcel zien dat er hortensia’s waren doodgevroren. [naam5] heeft bij de raadsheer-commissaris verklaard dat hij in 2017 tegenover de rechter de waarheid heeft verklaard over wat hij zich toen herinnerde. Op vrijdag 25 maart 2011 was hij bij [appellant] , hoofdzakelijk in de kas, bezig tot een uur of 16.00. Hij is zelf niet in de koelcel geweest. Hij neemt aan dat er die dag hortensia’s de koelcel zijn ingereden want hij zag karren uit de kas vertrekken en later waren die weg. [naam5] heeft zelf niet in de koelcel gekeken. Volgens hem was [naam2] eerder weg dan hij. Op dat moment heeft [naam5] niet gezien of de koelcel aanstond. Later wel: de volgende dag of op maandag.
2.8.
Ook [naam6] is zowel bij de rechtbank als bij het hof als getuige gehoord en heeft beide keren verklaard op vrijdag 25 maart 2011 bij [appellant] met een aantal anderen karren met hortensia’s in de koelcel te hebben geplaatst, terwijl er twee mannen aan het werk waren aan de koelinstallatie. [naam6] en de anderen waren aan het eind van de middag/tot half vijf bezig. Of de mensen die met de koeling bezig waren toen nog bezig waren of wanneer zij zijn vertrokken weet hij niet meer. Hij weet ook niet (meer) of de koeling aanstond aan het einde van die dag/toen hijzelf en de anderen weggingen.
2.9.
De heer [naam7] heeft bij het hof verklaard bij [appellant] met anderen karren met hortensia’s de koeling in te hebben gereden op in 2011, terwijl twee mensen van een koelingbedrijf daar aan het werk waren. Het voelde koud aan de in de koeling, daar moest hij – anders dan buiten – zijn jas aan. Of de koeling aan stond weet deze getuige niet omdat hij daarop niet heeft gelet.
2.10.
Zowel bij de rechtbank als bij het hof heeft de heer [naam8] als getuige verklaard in 2011/op 25 maart 2011 bij de kwekerij van [appellant] samen met anderen karren met hortensia’s te hebben verplaatst vanuit de kas naar de koelcel, terwijl er (twee andere) mensen aan het werk waren aan de koelinstallatie. Bij de rechtbank heeft hij verklaard dat die twee mannen niet meer in de koelcel waren toen zij klaar waren met het plaatsen van de karren; bij het hof dat hij niet meer weet tot hoe laat zij daarmee bezig waren en ook niet wie er het eerst weg waren: de mensen van [appellant] of de mensen van het installatiebedrijf. Verder heeft hij bij de rechtbank en bij het hof verklaard dat het koud was in de koelcel. Bij de rechtbank heeft hij eraan toegevoegd dat hij niet meer weet of dit kwam doordat de koelcel aan stond of doordat het buiten ook koud was. Bij het hof heeft hij verklaard dat hij niet meer weet wat voor weer het die dag was, dat het koud was en dat dat normaal is in de wintertijd.
2.11.
Naar het oordeel van het hof kan op grond van de verklaringen van de door [appellant] aangedragen getuigen niet als vaststaand worden aangenomen dat de koelinstallatie (nog) aanstond toen Intercooling de kwekerij aan het einde van de middag op vrijdag 25 maart 2011 verliet (onderdeel a. van de bewijsopdracht, gelezen in samenhang met rov. 5.6 van het tussenarrest). De getuigen [naam3] , [naam5] , [naam6] , [naam7] en [naam8] verklaarden hetzij niet (meer) te weten of de koelinstallatie aan stond hetzij het niet te hebben gezien. De getuige [naam4] heeft verklaard te hebben gehoord en gevoeld dat de koelinstallatie aanstond. Hij verklaart daarbij echter ook dat ‘die mannen’, waarmee hij lijkt te doelen op de mensen van Intercooling, bezig waren en niet te weten of die er nog waren toen hij, [naam4] , vertrok. Dat [naam4] heeft gehoord en gevoeld dat de koelinstallatie aan stond kan worden verklaard door het testen van de installatie dat die vrijdag heeft plaatsgevonden. Dat de koelinstallatie ook nog aanstond toen de mensen van Intercooling weg waren, kan uit zijn verklaring niet worden afgeleid. De door een aantal van de andere getuigen gevoelde koude in de koelcel kan ook tijdens het testen van de installatie zijn ontstaan, terwijl hieruit niet kan worden afgeleid dat de koelcel nog aanstond toen de medewerkers van Intercooling eind van de middag de kwekerij verlieten. Ook de door [appellant] bij de rechtbank en het hof overgelegde schriftelijke getuigenverklaringen leveren hiervan geen bewijs.
2.12.
[appellant] is dus niet in het door hem te leveren bewijs geslaagd. Daarom is niet komen vast te staan dat op Intercooling een waarschuwingsplicht rustte zoals bedoeld in rov. 5.6 van het tussenarrest. Van schending hiervan door Intercooling – en daarmee van tekortschieten in haar contractuele verplichtingen tegenover [appellant] – is dan ook geen sprake. Intercooling is niet aansprakelijk voor de schade van [appellant] . Wat partijen in hun processtukken na het getuigenverhoor verder nog hebben aangevoerd, hoeft daarom niet te worden besproken.
3.De slotsom
3.1.
De grieven van [appellant] falen. Samengevat: grief 1, voor zover gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat op vrijdag 25 maart 2011 nog geen sprake was van oplevering van de koelinstallatie, is al verworpen in rov. 5.5 van het tussenarrest. Ook de verwijten van [appellant] aan Intercooling in de toelichting op grief 1 dat die de koelinstallatie op een te lage temperatuur heeft ingesteld treffen in het verlengde hiervan geen doel. Het onderdeel van grief 1 dat zich richt tegen de bewijslastverdeling door de rechtbank treft hetzelfde lot, gelet op wat het hof hierover in het tussenarrest (rovs. 5.6 en 5.7) en in dit arrest (rovs. 2.3 en 2.4) heeft overwogen. De grieven 2 tot en met 4 gaan over de waardering door de rechtbank van het eerdere getuigenbewijs. Die grieven behoeven geen bespreking, in het licht van de eigen bewijswaardering door het hof in dit arrest. Grief 5 ziet op de omvang van de financieringsschade van [appellant] . Nu Intercooling niet aansprakelijk is voor enige schade van [appellant] , hoeft deze – in het tussenarrest al verworpen – grief ook in het licht van de conclusie na enquête van [appellant] geen (nieuwe) bespreking. De bestreden vonnissen van de rechtbank zullen worden bekrachtigd.
3.2.
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Intercooling zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht € 5.382,-
- salaris advocaat € 9.834,- (3 punten x tarief V).
3.3.
Als niet weersproken zal het hof ook de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
4.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 9 augustus 2017 en 30 januari 2019;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Intercooling vastgesteld op € 5.382,- voor griffierecht en op € 9.834,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;
veroordeelt [appellant] in de nakosten, begroot op € 163,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- in geval [appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proces- en nakostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.M.E. Lagarde, V. van der Kuil en H. Wammes en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 30 augustus 2022.