ECLI:NL:GHARL:2022:8658

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.254.602

(zaaknummer Hoge Raad: 17/03152, Gerechtshof ’s-Hertogenbosch: 200.138.824, rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda: 235359)

arrest na verwijzing van 11 oktober 2022

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Euretco B.V.,

gevestigd te Breda,

appellante na verwijzing,

hierna: Euretco,

advocaat: mr. H.H.T. Beukers,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[geïntimeerde] Holding B.V.,

gevestigd te Terneuzen,

geïntimeerde na verwijzing,

hierna: [geïntimeerde] Holding,

advocaat: mr. P.A.J.M. Lodestijn.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

- de beslissing van 22 juni 2021 op het verzoek van [geïntimeerde] Holding ex artikel 401a lid 2 Rv, waarin dit verzoek is afgewezen;

- de brief van 30 november 2021 namens [geïntimeerde] Holding met producties 11 tot en met 30;

- de processen-verbaal van de getuigenverhoren op 15 en 22 december 2021 en 16 februari 2022;

- de memorie na enquête tevens houdende verzoek terug te komen van bindende eindbeslissingen van [geïntimeerde] Holding met producties;

- de antwoord-memorie na enquête van Euretco met productie.

1.2

Vervolgens hebben partijen aanvullend gefourneerd en heeft het hof opnieuw arrest bepaald.

2.De verdere beoordeling van het geschil in hoger beroep

Probandum inzake oprichtersfee gebaseerd op artikel 5.3 koopovereenkomst (vordering 1)

2.1

Zoals het hof in het tussenarrest van 18 mei 2021 (hierna: het tussenarrest) onder 3.7 heeft vastgesteld, hebben de klachten in cassatie van [geïntimeerde] Holding tegen de door het hof ’s-Hertogenbosch in zijn arrest van 4 april 2017 aangenomen voorshandse uitleg van de koopovereenkomst en de in het verlengde daarvan aan [geïntimeerde] Holding gegeven bewijsopdracht, niet tot cassatie geleid. Dit betekent dat het door het hof ’s-Hertogenbosch geformuleerde probandum in stand is gebleven. Het hof heeft dit probandum in het tussenarrest opnieuw weergegeven onder 4 en luidt:

Laat [geïntimeerde] Holding toe te bewijzen dat artikel 5.3. van de koopovereenkomst zo dient te worden uitgelegd dat Euretco verplicht is om over de via haar (Euretco) lopende omzet van Superkeukens aan [geïntimeerde] 0,5% te betalen van de inkoopwaarde van de bewuste keukens, ongeacht of die keukens van Mondial of van andere leveranciers/fabrikanten worden afgenomen.

2.2

Voor de leesbaarheid zal het hof de tekst van artikel 5.3 van de koopovereenkomst opnieuw opnemen:

5.3.

Na het sluiten van de hierboven genoemde koopovereenkomst en de notariële levering van de aandelen, verplicht Euretco zich ten opzichte van [geïntimeerde] om ten behoeve van de Vennootschap (en haar franchisenemers) alle keukens te blijven inkopen en om l/3de deel van de vergoeding die Euretco van de fabrikant ontvangt (=0,5% van de totale inkoopwaarde), aan [geïntimeerde] te vergoeden op dezelfde wijze als thans geschiedt, partijen wel bekend.

Uit de koopovereenkomst, in het bijzonder uit de aanduiding van de partijen in de aanhef en uit de considerans, blijkt dat met ‘ [geïntimeerde] ’ is bedoeld [geïntimeerde] Holding B.V. ofwel [geïntimeerde] Holding en met ‘de Vennootschap’ Mondial Keukens Benelux B.V. ofwel MKB B.V. ofwel Mondial.

2.3

Het hof ’s-Hertogenbosch is tot het probandum gekomen na onder 3.9.2 van zijn arrest te hebben overwogen dat vooralsnog moet worden geoordeeld dat de verplichting zoals omschreven in artikel 5.3 betrekking heeft op de situatie zoals die bestond ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst in 2004. Die situatie hield volgens het hof ’s-Hertogenbosch het volgende in: de inkoop van keukens ten behoeve van de franchisenemers van MKB B.V. vond plaats bij fabrikanten die waren aangesloten bij Mondial GmbH en van wie was bedongen dat aan Euretco een functievergoeding ter grootte van 1,5% over de inkoopwaarde werd betaald en waarbij [geïntimeerde] Holding recht had op 1/3 deel van die functievergoeding. Deze functievergoeding werd aan Euretco afgedragen voor het beheren van de centrale betaling. [geïntimeerde] Holding beroept zich op een andere uitleg en omdat op [geïntimeerde] Holding de bewijslast daarvan rust, heeft het hof ’s-Hertogenbosch [geïntimeerde] Holding in de gelegenheid gesteld bewijs te leveren. De uitleg van [geïntimeerde] Holding heeft het hof ’s-Hertogenbosch onder 3.6.2 van zijn arrest weergegeven. Volgens [geïntimeerde] Holding is de oprichtersfee niet afhankelijk van het voortbestaan van Mondial GmbH en van de ontvangst van een functievergoeding van de leveranciers die bij Mondial GmbH waren aangesloten; in de visie van [geïntimeerde] Holding is de verplichting tot het betalen van de oprichtersfee afhankelijk van het voortbestaan en de omvang van de inkoopwaarde van de - via Euretco lopende - omzet van de door [geïntimeerde] ontwikkelde keukenformules, met name de formule “Superkeukens”. Aangezien die formules nog steeds bestaan en de omzet nog steeds via Euretco loopt, dient volgens [geïntimeerde] Holding door Euretco onveranderd 0,5% van de inkoopwaarde te worden betaald, zoals vóór 2008.

2.4

[geïntimeerde] Holding heeft voorafgaand aan de getuigenverhoren producties 11 tot en met 30 in het geding gebracht. Tijdens de getuigenverhoren heeft [geïntimeerde] Holding aan verschillende getuigen deze producties (met name de facturen en interne memo’s) voorgehouden. Met de door haar gestelde vragen tijdens de verhoren heeft zij, zoals zij ook in haar memorie na enquête opnieuw benadrukt, willen aantonen dat [geïntimeerde] Holding daaraan het vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat zij jaarlijks recht had op de oprichtersfee van 0,5% van de totale inkoopwaarde van Euretco. Nog afgezien van wat de diverse getuigen daarover hebben verklaard (zie hierna meer uitgebreid) lijkt [geïntimeerde] Holding uit het oog te verliezen dat de bewijsopdracht er niet op ziet dat er in het verleden een vergoeding aan [geïntimeerde] Holding is betaald, maar of is afgesproken dat de betaling daarvan niet afhankelijk was van het voortbestaan van Mondial GmbH en van de ontvangst van een functievergoeding door Euretco van bij Mondial GmbH aangesloten leveranciers.

Gehoorde getuigen

2.5

[geïntimeerde] Holding heeft de volgende getuigen doen horen:

- [getuige1] , [functie1] bij Euretco;

- [getuige2] , [functie2] van VacanSoleil;

- [getuige3] , eigenaar meubelzaak;

- [getuige4] , franchisemanager;

- [getuige5] , [functie3] [geïntimeerde] -Verstraten B.V., hierna: [getuige5] ;

- [getuige6] , [functie4] van [geïntimeerde] -Verstraten B.V., hierna: [getuige6] ;

- [geïntimeerde] , ondernemer en [functie4] van [geïntimeerde] Holding, hierna opnieuw: [geïntimeerde] .

2.6

Het hof stelt vast dat [getuige1] , [getuige2] , [getuige3] en [getuige4] allen hebben verklaard niet betrokken te zijn geweest bij de totstandkoming van de koopovereenkomst in 2004. Uit de verklaring van [getuige3] leidt het hof af dat zijn verklaring in lijn is met de voorshandse uitleg van het hof ’s-Hertogenbosch. Waar relevant zal het hof hierna nader ingaan op de diverse getuigenverklaringen.

Schijnformulering

2.7

[geïntimeerde] Holding heeft, mede onder verwijzing naar de verklaring van [geïntimeerde] , in de memorie na enquête nader toegelicht dat [naam1] (destijds directeur bij Euretco Wonen) bij de formulering van artikel 5.3 heeft gekozen voor een schijnformulering. Dit zou volgens [geïntimeerde] Holding te maken hebben met de gespannen situatie tijdens de algemene ledenvergadering (hierna: ALV) van IMG op 30 augustus 2004. Dit werd veroorzaakt door de vrees van de leden van IMG dat de Mandemakers-groep een mogelijk belang zou verkrijgen in IMG, hetgeen op grote weerstand stuitte. De schijnformulering van artikel 5.3 heeft volgens [geïntimeerde] Holding betrekking op “1/3 deel van de functievergoeding die Euretco krijgt”. Volgens [geïntimeerde] Holding hebben partijen met het opnemen hiervan niet de bedoeling gehad om het bestaande recht van [geïntimeerde] Holding op 0,5% van de totale inkoopwaarde van Superkeukens te wijzigen. [geïntimeerde] Holding verwijst in dit verband ook naar een bij de memorie na enquête overgelegde verklaring van 28 maart 2022 van mr. De Groot (productie 32). Hierin verwijst mr. De Groot naar een door hem opgesteld (en als productie 33 overgelegd) besprekingsverslag met [geïntimeerde] van 20 augustus 2004, waaruit hij afleidt dat [geïntimeerde] wilde dat de 0,5%-regeling voor onbepaalde tijd zou blijven bestaan.

[geïntimeerde] Holding stelt dat het hof ’s-Hertogenbosch onder 3.9.2 (zie hiervoor, onder 2.2) daarom een onjuiste voorshands interpretatie van artikel 5.3 heeft gegeven en, zo begrijpt het hof, in het verlengde daarvan ook het probandum onjuist heeft geformuleerd. [geïntimeerde] Holding heeft in de memorie na enquête ook nog ter onderbouwing van haar uitleg verwezen naar notulen van een bestuursvergadering van 4 juli 2005 (productie 11 bij brief van 30 november 2021), naar een gestelde geheime regeling die kenbaar zou zijn uit een brief van 16 november 2007 (productie 47 bij memorie van in incidenteel appel van 15 april 2014 van Euretco) en naar delen uit de verklaringen van getuigen [getuige1] en [getuige4] . Ook verwijst [geïntimeerde] Holding in haar memorie na enquête naar een verklaring van de heer [naam2] afgelegd ten overstaan van de rechter-commissaris van de rechtbank Breda.

2.8

Euretco heeft de stellingen van [geïntimeerde] Holding over de schijnformule betwist. Euretco wijst er op dat [geïntimeerde] Holding is toegelaten te bewijzen dat partijen ondanks de meest voor de hand liggende tekstuele uitleg zoals ook door het hof ’s-Hertogenbosch is aangenomen, desondanks hebben bedoeld dat a) de oprichtersfee onafhankelijk van de functievergoeding moet worden berekend als 0,5% van de keukenomzet en b) onverschillig is of de omzet betrekking heeft op keukens die van Mondial(-leveranciers) worden afgenomen of van andere leveranciers/fabrikanten. Met een aantal verwijzingen naar eerdere stukken uit de procedure en bespreking van de getuigenverhoren verwerpt Euretco gemotiveerd de stelling van [geïntimeerde] Holding dat de oprichtersfee niet afhankelijk zou zijn van de functievergoeding. Volgens Euretco kan ook geen andere conclusie worden getrokken uit de door haar genoemde eerder overgelegde stukken dat de oprichtersfee een afgeleide is van de functievergoeding. Met artikel 5.3 is geen wijziging van de bestaande afspraken over de oprichtersfee beoogd.

2.9

Het hof volgt [geïntimeerde] Holding niet in haar stellingen over de schijnformulering. In feite lijkt [geïntimeerde] Holding het hof te vragen om alsnog terug te komen op het door het hof ’s-Hertogenbosch geformuleerde probandum dat door de Hoge Raad in stand is gelaten. Hiervoor ziet het hof geen aanleiding. De stellingen die [geïntimeerde] Holding thans betrekt over de schijnformulering hadden al eerder in de procedure kunnen worden ingenomen en betreffen geen nieuwe ontwikkeling op grond waarvan nieuwe stellingen ingenomen mogen worden. .

Aan het betoog dat sprake zou zijn van een schijnformulering is bovendien afbreuk gedaan doordat pas tijdens de enquête naar voren gekomen dat er vóór de koopovereenkomst van oktober 2004 al een eerdere overeenkomst was opgesteld waarin de in artikel 5.3 van de koopovereenkomst gemaakte afspraken waren vastgelegd. Dit betreft de overeenkomst van 2 september 2004 (productie 31 bij memorie van enquête, hierna: de kluisovereenkomst) die door [geïntimeerde] en [naam1] op 2 en/of 3 september 2004 is getekend en die vervolgens in de kluis is gelegd bij een notaris. [getuige5] , [geïntimeerde] en [getuige6] hebben tijdens de getuigenverhoren hierover verklaard en ook over de omstandigheden waaronder de kluisovereenkomst tot stand is gekomen. Overigens maakt dat het probandum niet anders, omdat artikel 1 van de kluisovereenkomst overeenkomt met artikel 5.3 van de koopovereenkomst. [getuige5] heeft ook verklaard dat na ondertekening over de kluisovereenkomst niet meer is onderhandeld en dat de tekst daarvan zonder nadere aanpassing is opgenomen in de koopovereenkomst. Uit de schriftelijke verklaring van mr. De Groot volgt dat hij geen bemoeienis heeft gehad met de formulering van artikel 1 van de kluisovereenkomst en dat hij “letterlijk de provisieregeling zoals die aan mij mede gedeeld werd, in het concept-contract
heeftopgenomen”. Dit komt overeen met de verklaring die [getuige5] over de totstandkoming van de tekst van artikel 1 in de kluisovereenkomst heeft afgelegd. Het hof passeert dan ook de stellingen van [geïntimeerde] Holding over een schijnformulering om artikel 5.3.

Oprichtersfee, functievergoeding en Mondial GmbH

2.1

Door [geïntimeerde] Holding is in de memorie van enquête er ook op gewezen dat Euretco over de jaren 2004 tot en met 2007 aan [geïntimeerde] Holding opgaaf heeft gedaan van de totale inkoopwaarde van het desbetreffende jaar en zo dus gehoor heeft gegeven aan de in de koopovereenkomst opgenomen wens dat ook na de aandelenoverdracht de bestaande wijze van vergoedingen zou worden voortgezet. Indien Euretco recht zou hebben willen doen aan de wil van partijen volgens de schijnformule in artikel 5.3 dan zou zij over die jaren immers aan [geïntimeerde] Holding opgaaf hebben gedaan van de in totaal door Euretco ontvangen functievergoeding in samenhang met de door Euretco ontvangen bonussen voor haar “centrale betaling” (hierna: CB)-prestatie, hetgeen zij heeft nagelaten. In plaats daarvan heeft Euretco, volgens [geïntimeerde] Holding conform het vaste gebruik, opgaaf gedaan van de totale inkoopwaarde, aldus implicerend dat de andere berekenmethode (1/3 van de functievergoeding) niet meer is dan een schijnformule. Volgens [geïntimeerde] Holding blijkt ook uit de verklaringen van [getuige4] en [getuige1] dat Euretco met alle Superkeukensfabrikanten/leveranciers, zowel Duitse als Nederlandse, contracten afsloot inzake de uitvoering van de CB. Ook zou uit deze verklaringen volgens [geïntimeerde] Holding volgen, dat de totstandkoming en voortzetting van de CB-contracten tussen Euretco en de leveranciers van Superkeukens niets van doen heeft met het feit dat de Duitse keukenleveranciers samenwerkten met de Duitse inkooporganisatie Mondial GmbH. Volgens [geïntimeerde] Holding zijn de CB-contracten met de Duitse keukenleveranciers gewoon van kracht gebleven sinds Euretco in het najaar van 2007 is gaan samenwerken met de Duitse inkoopvereniging EMV.

2.11

Euretco heeft de stellingen van [geïntimeerde] Holding gemotiveerd betwist. Zij wijst erop dat uit de getuigenverklaringen juist volgt dat de facturen en exploitatieoverzichten waar naar [geïntimeerde] Holding verwijst, zijn opgemaakt door mensen die niet betrokken waren bij de totstandkoming van de afspraken en de nuances ook niet kennen. Zo benadrukt [getuige1] dat het vooral om een praktische weergave ging maar dat het strikt genomen om de functievergoeding ging. In dit verband verwijst Euretco ook naar de notulen van een bestuursvergadering van IMG van 17 december 1998 ( [geïntimeerde] was daarbij aanwezig) en de brief van 4 maart 1999 (beide productie 3 conclusie van antwoord Euretco), waarin de oprichtersfee eveneens staat beschreven als “het meerdere aan functie-vergoeding”. In de brief van 4 maart 1999 is daaraan toegevoegd “(± 0,5%)”. Dit bevestigt volgens Euretco dat de omvang van de oprichtersfee dus geen vast gegeven is en uiteindelijk altijd afhankelijk is van de hoogte van de functievergoeding, waardoor ook van een vaste aanspraak op 0,5% van de keukenomzet geen sprake kan zijn. Euretco benadrukt verder dat er geen voortzetting is geweest van overeenkomsten met Duitse leveranciers en dat de oprichtersfee van het begin af aan gekoppeld is geweest met de samenwerking met Mondial GmbH. Euretco stelt dat de verklaringen van [getuige4] en [geïntimeerde] juist zijn voor zover zij hebben verklaard dat enkele Nederlandse leveranciers ook na de liquidatie van Mondial GmbH een (vergelijkbare) functievergoeding betaalden. Die kwam evenwel aan MKB B.V. toe en niet aan Euretco.

2.12

Het hof stelt voorop dat de onder 2.10 weergegeven standpunten van [geïntimeerde] Holding voortbouwen op de niet door het hof gevolgde stelling dat artikel 5.3 moet worden gelezen als een schijnformule.

Tijdens de verhoren zijn onder meer de exploitatieoverzichten en facturen aan de orde gesteld. Voor zover relevant heeft [getuige1] daarover het volgende verklaard:

U vraagt mij of ik betrokken ben geweest bij het maken van de jaarlijkse overzichten en exploitatieoverzichten van MKB, ja dit heb ik gedaan sinds de oprichting MKB. Ik maakte deze overzichten op basis van de informatie die ik uit het administratiesysteem van Euretco verkreeg. Mijn rol was het verwerken van gegevens. Ik maakte de jaarlijkse overzichten sinds de oprichting van MKB. De gegevens werden mij aangeleverd via het administratiesysteem van Euretco. Ik ben nadat de verkoop heeft plaatsgevonden doorgegaan met mijn gebruikelijke werk. (…)

In het exploitatieoverzicht is een oprichtingsfee van 0,5% opgenomen. Ik berekende dat bedrag. Dat bedrag is gebaseerd op de omzet van de leveranciers die aan Superkeukens leverden werd berekend. Er was één overzicht specifiek voor Superkeukens. Het klopt dat dit de enige keukenactiviteit was van Euretco. Destijds was de functievergoeding 1,5% waarvan 0,5% naar [geïntimeerde] ging.

Ik ben op de hoogte van de liquidatie van Mondial GmbH. Ik deed mijn werk in opdracht van de heer [naam1] , dat was mijn direct leidinggevende. Omdat er geen functievergoeding meer werd uitgekeerd, was er dus ook geen betaling meer. Dit kwam omdat de samenwerking met Mondial was gestopt en er een nieuwe partij was gevonden waarbij geen sprake was van een functievergoeding. Althans niet voor die leveranciers die bij die nieuwe partij aangesloten waren. Er waren wel andere leveranciers los van Mondial, daar gold wel een functievergoeding voor. Die functievergoeding bedroeg ook 1,5% voor de leveranciers van die keukens. Die betrof zelfstandige leveranciers.

Op de vragen van mr. Lodestijn antwoord ik:

U houdt mij voor productie 21, dat gaat over het jaar 2004 en is berekend in januari 2005 volgens de factuurdatum. In de factuur is opgenomen: ”0,5 CB omzet via Euretco”. (…)

U moet de factuur zo begrijpen dat daar een document voorzat, namelijk de exploitatierekening. Als de heer [naam1] en [naam3] daarover consensus hadden, dan kwam de factuur. Je zou kunnen zeggen dat de omschrijving in de factuur misschien niet helemaal nauwkeurig was, maar het getal en de berekening was gebaseerd op de voorliggende exploitatierekening. Dat onderliggende document werd niet door mij aan [geïntimeerde] gestuurd.

U vraagt mij hoe de praktische kant van de betalingsafwikkeling met de leveranciers liep. Dat werd afgehandeld door een aparte afdeling. (…)

U houdt mij voor productie 29, dat is een opdracht tot een nota. De opmerking die als “ps” is opgenomen is louter een operationele opmerking. (…)

U houdt mij voor productie 30, een intern memo. Het klopt dat ik dat heb opgesteld en aan de heer [naam4] heb voorgelegd. Op het overzicht is een functievergoeding van 1,5% van de omzet opgenomen. En kennelijk is hier een afspraak gemaakt over een ondernemings(oprichterbonus) van 0,5% van de omzet.

Op de vragen van mr. Beukers antwoord ik:

U houdt mij productie 30 voor. Bij de regel waarop staat functievergoeding en ondernemings(oprichterbonus) staat een sterretje. Het klopt dat ik dat sterretje erbij heb gezet. Dat was voor mij een manier om een link te leggen tussen die beide regels. De oprichtersbonus was afhankelijk van de functievergoeding. De functievergoeding van 1% ging naar Euretco toe. Boekhoudkundig werd dat toegevoegd aan het bedrijfsresultaat. U vraagt mij of het percentage van 0,5% een uitkomst van de berekening was of dat dat de grondslag was van een afspraak. Dat weet ik niet meer. (…)

[getuige2] heeft het volgende verklaard:

(…) Het klopt dat ik niet betrokken ben geweest bij de totstandkoming van de koopovereenkomst. Dat ligt ook niet in de lijn van mijn beroep. Ik hoor u refereren aan twee exploitatieoverzichten, maar ik heb daar geen voorstelling van.

Op de vragen van mr. Lodestijn antwoord ik:

Ik ben betrokken geweest met [getuige1] bij de opstelling van exploitatieoverzichten voor Superkeukens.

U houdt mij productie 30 voor en u wijst mij erop dat mijn naam daarin niet voorkomt maar dat het u gaat om de systematiek. U vraagt mij wat 0,5 oprichtersbonus betekent. Dat betekent dat het 0,5% van de totale omzet is, zoals het ook is opgenomen in dit memo. Wat de achterliggende berekening is weet ik niet en ik heb het ook niet gecheckt. U wijst mij op de twee sterretjes die voor het woord functievergoeding en ondernemings(oprichterbonus) staan. Ik heb geen idee wat de betekenis daarvan is. Ik verwacht dan ook een verklaring in het document, maar dat staat er niet.

[getuige4] heeft het volgende verklaard:

(…)

Op vragen van mr. Lodestijn antwoord ik het volgende:

(…)

6. Ik ben niet betrokken geweest bij de afspraken over de functievergoeding in de contracten met Duitse leveranciers. Ik was wel betrokken bij de afspraken met de Nederlandse leveranciers, althans in de volgende zin. Als er een nieuwe leverancier zich aan onze organisatie verbond, maakte ik een Excelsheet en vulde daar een aantal gegevens in met betrekking tot die nieuwe leverancier. Dan moet u denken aan betalingscondities, inkoop en de functievergoeding. In feite vormde de Excelsheet de overeenkomst en die werd ook door de betrokken partij ondertekend.

(…)

9. Mondial GmbH is een inkoopvereniging, dat is geen leverancier. Van overeenkomsten tussen Euretco en Duitse leveranciers ben ik niet op de hoogte. U vraagt mij naar de verschillen van de omzet van Duitse leveranciers vergeleken met Nederlandse leveranciers. Dat durf ik niet zo te zeggen.

(…)

10. U houdt mij voor productie 3 (tabblad 19), een leveranciersovereenkomst met een Nederlandse leverancier, zo vertelt u mij. Die sloot ik niet af en vulde ik niet in. Ik maakte die contracten niet. Ik verklaarde zojuist over de door mij ingevulde Excelsheet wat dan ondertekend werd en dat werd doorgestuurd naar Euretco.

[geïntimeerde] heeft hierover verklaard:

(…)

Op vragen van mr. Beukers antwoord ik het volgende:

13. U houdt mij voor een brief van 4 maart 1999 die onderdeel is van productie 3 bij de conclusie van antwoord, dat is de brief waar de eerste keer afspraken zijn gemaakt. U vraagt mij of ik deze brief in concept heb gezien. Naar mijn weten heb ik die brief niet in concept gezien. U houdt mij pagina 3 voor van die brief en vraagt of de onderste handtekening mijn handtekening is. Dat klopt. Dat is mijn handtekening. Dat was in de periode voordat de vennootschap is opgericht. Aanvankelijk was het de bedoeling dat het bij IMG kwam.

2.13

De hiervoor weergegeven verklaringen kunnen de door [geïntimeerde] Holding voorgestane uitleg dat het om 0,5% van de totale omzet/inkoopwaarde van Superkeukens ging en de fee geen afgeleide was van de door Euretco ontvangen functievergoeding niet dragen. De verklaringen brengen hooguit aan het licht dat de facturen en exploitatieoverzichten louter uitvoerende informatie bevatten, de betrokkenen over toevoegingen in die documenten niets konden verklaren of dat dit om praktische redenen was. Eerder bevestigen deze verklaringen dat de oprichtersfee afhankelijk was van de functievergoeding ( [getuige1] met zoveel woorden) en dat de in de brief van 4 maart 1999 waarin is opgenomen dat het meerdere van de functievergoeding (ongeveer 0,5%) naar [geïntimeerde] gaat, bekend was bij [geïntimeerde] en ook door hem is ondertekend.

De overige stellingen van [geïntimeerde] Holding over een voortgezette samenwerking door Euretco met Duitse keukenleveranciers zijn, gelet ook op de betwisting door Euretco, niet alleen niet nader onderbouwd maar miskennen ook dat de getuigen hierover niet voldoende concreet hebben verklaard, zodat het hof daaraan voorbij gaat. Datzelfde geldt voor de door [geïntimeerde] Holding gestelde geheime regeling die Euretco volgens [geïntimeerde] Holding met EMV en IMG zou hebben gemaakt. [geïntimeerde] Holding verwijst in haar memorie na enquête ook nog naar een verklaring van de heer [naam2] gedaan ten overstaan van de rechter-commissaris van de rechtbank Breda. Het proces-verbaal van 15 mei 2012 waar [geïntimeerde] Holding naar verwijst betreft echter een proces-verbaal van comparitie waarbij [naam2] als toehoorder en informant aanwezig was, hij de zitting tussentijds heeft verlaten en in het proces-verbaal niet een door [naam2] gedane uitspraak is te vinden.

Kluisovereenkomst

2.14

Zoals hiervoor vermeld heeft [geïntimeerde] Holding bij de memorie na enquête alsnog de kluisovereenkomst overgelegd. Euretco wijst er op dat de considerans onder d. van de kluisovereenkomst juist het door het hof ’s-Hertogenbosch voorshands aangenomen oordeel ondersteund.

De overweging onder d. luidt:

Op dit moment wordt de inkoop van de keukens van Mondial (ten behoeve van haar franchisenemers) door Euretco verzorgd. Euretco krijgt van de inkoopprijs van iedere keuken die zij nu ten behoeve van Mondial inkoopt van de fabrikant een vergoeding van 1,5% waarvan Euretco 1/3e deel (0,5%) aan [geïntimeerde] betaalt. Partijen willen dat deze regeling ook na de verkoop als vermeld onder c. ongewijzigd in stand blijft.

In de considerans onder c. wordt gerefereerd aan een voornemen van [geïntimeerde] om haar aandelen in Mondial over te dragen aan Euretco.

2.15

Ook het hof ziet in deze overweging in de considerans van de kluisovereenkomst een bevestiging van de voorshands aangenomen uitleg, namelijk dat de vergoeding aan [geïntimeerde] Holding een percentage is van de functievergoeding. Ook blijkt uit deze considerans opnieuw dat partijen de bedoeling hadden de situatie van destijds, dus zoals die gold bij het sluiten van de koopovereenkomst in 2004, in stand te laten. Ook in het besprekingsverslag van mr. De Groot valt te lezen dat “de 0,5%- afspraak voor onbepaalde tijd blijft bestaan”. Zowel [geïntimeerde] als [getuige5] hebben verklaard dat het de bedoeling was van [naam1] om de bestaande systematiek ongewijzigd in stand te laten. Niet is verklaard door één van de gehoorde getuigen dat met artikel 5.3 een wijziging van de bestaande afspraken was bedoeld. De nadruk lag er voortdurend op dat de situatie zou blijven zoals die destijds was. Dat destijds de oprichtersfee afhankelijk was van de functievergoeding valt ook af te leiden uit het besprekingsverslag van mr. De Groot onder punt 2 op pagina 4 (productie 33 bij de memorie na enquête). Daarin is onder meer het volgende opgenomen:

Cliënte wilt gedurende onbepaalde tijd 0,5% van de inkoopwaarde van de keukens ontvangen. Cliënte legt dit als volgt uit.

De volledige inkoop van Mondial Keukens Benelux B.V. loopt via Euretco, die deze

keuken bij de fabrikanten besteld. Het betalingsverkeer tussen de fabrikanten en Euretco met betrekking tot deze keukens, verloopt dus via Euretco. De fabrikanten geven Euretco een delcredervergoeding van 1,5%. Omdat cliënte oprichter is van Mondial, ontvangt zij een 0,5% van Euretco (Euretco zelf behoudt dus 1%). Deze 0,5% slaat op alles wat via Euretco met de fabrikant wordt afgerekend met betrekking tot de keukens die via Mondial in de markt worden gezet. (…) Het zogenaamde “keukengebeuren” van Euretco loopt echter alleen via Mondial.

Ook hierin valt te lezen dat de oprichtersfee verbonden is aan hetgeen via Euretco met de fabrikant wordt afgerekend met via Mondial in de markt afgezette keukens.

2.16

De betekenis die [geïntimeerde] Holding toekent aan de schriftelijke verklaring van mr. De Groot (en zijn besprekingsverslag), namelijk dat de inzet van [geïntimeerde] was dat de regeling “voor onbepaalde tijd” zou gelden, dus onafhankelijk van het bestaan van de functievergoeding (en de samenwerking met Mondial GmbH), deelt het hof niet. Mr. De Groot verklaart immers zelf niets met de formulering van artikel 1 van de kluisovereenkomst te maken hebben gehad, terwijl dat artikel (en in het verlengde daarvan artikel 5.3) een tekst bevat die veel specifieker is dan de inzet waarover mr. De Groot heeft verklaard. Enig aanknopingspunt over dat de bedoeling van partijen een andere zou zijn dan in de tekst van artikel 5.3 is opgenomen, kan het hof niet uit de uitspraak van mr. De Groot afleiden.

2.17

Uit de verklaringen van de [geïntimeerde] en zijn dochters volgt dat [naam1] na de ALV van 30 augustus 2004 en voor zijn vakantie (enkele dagen daarna) de met [geïntimeerde] Holding te maken afspraken op papier en ondertekend wilde hebben. Volgens [geïntimeerde] Holding wilde [naam1] nog voor zijn vakantie vastgelegd hebben dat in de toekomst de dochters van [geïntimeerde] konden blijven profiteren van de oprichtersfee. Tijdens de verhoren zijn de volgende verklaringen hierover afgelegd.

2.18

Voor zover relevant heeft [getuige5] daarover het volgende verklaard:

(…) Op 30 augustus 2004 heeft een tweede ALV plaatsgevonden. Daarbij waren niet alleen mijn vader en ik aanwezig, maar ook mijn zusje. Er was onrust binnen IMG ontstaan en tijdens die vergadering werd het akkoord voor de samenwerking met Mandemakers ingetrokken. [naam1] heeft toen voorgesteld: ‘Dan koop ik de 60% van [geïntimeerde] Holding en los ik op die manier het probleem op.’ Daarmee is iedereen in de vergadering akkoord gegaan. Na die vergadering liep ik met mijn vader en mijn zusje naar de auto toe en liep [naam1] met ons mee. Hij sprak de hoop uit dat door deze wijze de rust zou terugkeren. Aangezien [naam1] het eind van die week met vakantie ging, gaf [naam1] aan dat hij voor zijn vakantie de boel goed geregeld wilde hebben. Hij wilde dat vastgelegd zou worden dat [geïntimeerde] 0,5% zou behouden. [naam1] had daarbij twee opmerkingen: hij wilde het goed op papier hebben en zodanig geformuleerd dat het geen tumult zou veroorzaken bij de IMG-leden.

4. Op 2 september 2004 is mijn vader naar Euretco gegaan voor een afspraak met [naam1] . De bedrijfsjurist, [naam5] , zou het op papier zetten. Ik was zelf niet bij die vergadering aanwezig. Aangezien [naam1] op vakantie ging, wilde hij het dezelfde dag door de notaris laten vastleggen, maar die was die dag niet beschikbaar. Toen heeft [naam1] met mij telefonisch contact opgenomen en heb ik voorgesteld om mr. R. de Groot, advocaat in Terneuzen, te vragen om de overeenkomst op te stellen. Dat heeft De Groot gedaan. Deze overeenkomst van 2 september 2004 is door [naam1] en mijn vader getekend en in een kluis gestopt. Nadat [naam1] teruggekomen is van vakantie hebben er nog verschillende gesprekken plaatsgevonden en is die overeenkomst omgevormd tot wat het is geworden in de overeenkomst van 13 oktober 2004. (…)

5. U houdt mij voor de overeenkomst van 13 oktober 2004 en in het bijzonder de artikelen 5.3 tot en met 5.5. Dat was al geregeld voor de vakantie van [naam1] en stond al in de overeenkomst van 2 september 2004. Daarover is na de vakantie van [naam1] niet meer onderhandeld. Hoe de formulering van artikel 5.3 tot stand gekomen is, is als volgt. [naam1] heeft mij gebeld en heeft mij gedicteerd door de telefoon dat 5.3 de inhoud moet hebben, zoals die heeft gekregen. Dat heb ik opgeschreven en die tekst heb ik aan De Groot gegeven. De tekst van 5.4 heeft hij mij niet zo letterlijk gedicteerd, maar hij heeft mij wel de strekking gemeld. De teksten die De Groot heeft opgesteld, zijn niet meer veranderd en ik heb het daar ook niet meer over gehad in de gesprekken die na 2 september 2004 hebben plaatsgevonden. Het klopt dat over de inhoud van 5.3 alleen door [naam1] gesproken is toen wij bij de auto stonden na de vergadering van 30 augustus 2004. Daarna is er niet verder meer over gesproken. Ook heb ik daar verder geen vragen of opmerkingen meer over gemaakt toen [naam1] ons dat meldde naast de auto.

Op vragen van mr. Lodestijn antwoord ik het volgende:

6. U vraagt mij naar het gesprek bij de auto met [naam1] . In correctie op hetgeen wat ik zojuist heb verklaard, verklaar ik thans dat [naam1] toen heeft gezegd dat als er in de toekomst met mijn vader of met [naam1] iets zou gebeuren, de afspraak duidelijk moest zijn en dat hij niet wilde dat het stopte. Hij had het toen over die 0,5%. (…)

8. Ik heb de jaarlijkse afrekeningen over de oprichtersfee gezien, in die zin dat ik de facturen en de betaling heb gezien. Op de facturen tot 2004 stond dat het ging om 0,5% van de directe omzet. Na 2004 was de omschrijving ‘0,5% van de CB omzet’, wat betekent ‘centrale betaling’. Dat is de totale omzet en slaat op alle facturen van de keukenfranchisenemers, ongeacht of die uit Duitsland of Nederland komen en ongeacht of het gaat om een keukenkastje of een aanrechtblad. Alles wat via de centrale betaling liep. Het was het totale gebeuren. (…)

10. Ik hoor dat u mij het probandum voorleest en mij vraagt wat de bewuste ‘keuken’ betekent. Ik neem aan dat dat gaat om de keukenomzet. Ik denk dat dat bedoeld werd, maar ik weet dat niet omdat ik er niet bij betrokken was. U leest mij nogmaals de zin voor na de komma, startend met ‘ongeacht’. Eerlijk gezegd begrijp ik die zin helemaal niet. Mondial GmbH is sowieso geen leverancier. Ik kan niet antwoorden wat daar nu eigenlijk staat.

2.19

Voor zover relevant heeft [getuige6] daarover het volgende verklaard:

(…)

6. Ik ben meestal aanwezig geweest bij de algemene ledenvergaderingen van IMG. Ik was aanwezig op de ALV van 4 augustus 2004, waarbij besloten is om met Mandemakers in zee te gaan. Na 4 augustus is er in het geheim vergaderd. Dat ging allemaal buiten ons om. De ALV van 30 augustus 2004 was bijzonder heftig en er waren ook veel emoties. Ik zat naast mijn zus en daarnaast zat de heer [getuige3] . Op enig moment wilde de heer [getuige3] mijn zus slaan. Op dat moment zijn mijn vader, mijn zus en ik uit de vergadering gelopen en hebben plaatsgenomen in een andere ruimte. Daar is [naam1] naartoe gekomen en heeft ons het voorstel gedaan dat Euretco de aandelen zou kopen en of wij daarmee konden leven. We zijn toen teruggegaan naar de ALV, er heeft een stemming plaatsgevonden en het voorstel is aangenomen.

7. Na afloop van die vergadering is de heer [naam1] ons nagelopen op het parkeerterrein van IMG om ons gerust te stellen. Hij vroeg ons of wij blij waren met de oplossing dat Euretco de aandelen overnam. Op zich waren wij dat wel. [naam1] zei dat de afspraken over de 0,5% van de omzet (de oprichtersfee) goed vastgelegd moest worden en de afspraken over de aandelenoverdracht. Hij zei ook dat het anders omschreven moest worden, omdat er anders weer onrust zou ontstaan bij IMG. Wat ik ook nog weet, is dat het snel geregeld moest worden omdat [naam1] met vakantie ging. En ook dat [naam1] zei dat als er iets met mijn vader zou gebeuren het zo geregeld moest worden dat die 0,5% altijd in de Holding terecht zou komen, zodat het dan in ieder geval naar mijn zus en naar mijzelf zou gaan. Mijn vader heeft Superkeukens immers gemaakt. Hoe dat verder geregeld is met dat halve procent, weet ik niet. Daar heb ik mij nooit mee bemoeid. Ik ben niet betrokken geweest bij de uitwerking van deze afspraken; dat deed mijn zus. Er is ook een advocaat in Terneuzen bij betrokken geweest. De koopovereenkomst heb ik niet gezien.

2.2

Voor zover relevant heeft [geïntimeerde] daarover het volgende verklaard:

(…)

3. Na de algemene ledenvergadering van 4 augustus 2004 heeft een geheime vergadering van leden van de IMG plaatsgevonden waar ik niet bij was. Tijdens de ALV van 30 augustus 2004 is het eigenlijk ontspoord. Het voorstel om met Mandemakers verder te gaan, is toen ingetrokken. Het was een hele heftige vergadering. Toen mijn dochter [getuige5] aan de orde stelde dat er achter mijn rug om was vergaderd, heeft een lid van IMG, de heer [getuige3] sr., een poging gedaan om mijn dochter te slaan. Ik ben toen uit de vergadering weggelopen en ben op een kamer in dat gebouw gaan zitten. De heer [naam1] en mevrouw [naam6] zijn toen naar die kamer gekomen. [naam1] stelde toen voor om de aandelen te kopen. Daarna zijn wij met zijn drieën teruggegaan naar de ALV. Ik weet niet waar op dat moment mijn dochters waren. In de ALV is vervolgens het voorstel geaccordeerd.

4. Toen wij naar huis gingen, is [naam1] ons nagelopen op het parkeerterrein. Hij begreep ook wel dat het niet lekker zat. Mijn dochters waren daarbij. Hij gaf aan dat hij zo snel mogelijk voor zijn vakantie het op papier wilde hebben. Hij zei ook: ‘We moeten een formule vinden over de halve procent, omdat IMG ook een kopie van de akte krijgt en we moeten zorgen dat er niet opnieuw gedonder gaat ontstaan.’ Hij heeft toen ook gezegd dat we het zo moesten gaan regelen dat als er iets met hem of met mij zou gebeuren mijn dochters die 0,5% als inkomen blijvend zouden kunnen ontvangen, hun hele leven lang. Ik kan mij niet herinneren dat [naam1] nog andere dingen heeft gezegd.

5. Met ‘formule’ bedoel ik dat [naam1] de indruk wilde geven aan IMG dat Euretco de halve procent betaalde en niet de leden. Ik begreep heel goed dat hij dat bedoelde. U houdt mij voor dat het in werkelijkheid dus anders was en de leden wel degelijk meebetaalden. Een leverancier draagt altijd af in het geval er een groep/inkoopvereniging aanwezig is. Bij de meubels werd er elk jaar opnieuw over het percentage onderhandeld. Van wat fabrikanten betalen gaat dan een stukje terug naar de vereniging.

6. [naam1] zocht dus naar een oplossing om ons tevreden te houden. Op dat moment wist ik nog niet wat hij met de aandelen zou doen; dat is pas later gebleken. Ik vond het geen bezwaar dat er haast gemaakt werd; ik wilde er ook vanaf, in die zin dat ik wilde dat er weer rust kwam bij IMG. Ik ben met mijn dochter, [getuige5] , naar het kantoor van Euretco in Breda gereden. De notaris had op dat moment geen tijd. Toen is – met behulp van mijn dochter – mr. De Groot ingeschakeld. Ik geloof dat mijn dochter op het kantoor van mr. De Groot stond en dat [naam1] haar de formulering telefonisch heeft doorgegeven. Daar bedoel ik de tekst mee van de artikelen 5.3 tot en met 5.5.

7. U houdt mij een deel van de verklaring van mijn dochter [getuige5] voor, namelijk dat ik de afspraken die mr. De Groot op 2 september 2004 op papier had gezet, heb getekend en dat dat in een kluis gestopt is. Die afspraken van 2 september heb ik op 3 september getekend. Het is juist zoals u mij voorhoudt dat mijn dochter [getuige5] heeft verklaard dat er daarna niet meer is gesproken over de artikelen 5.3 tot en met 5.5. Ik benadruk dat ik daarvoor ook altijd 0,5% van de omzet heb gekregen.

2.21

Het hof stelt het volgende voorop. [geïntimeerde] is als aandeelhouder en bestuurder van [geïntimeerde] Holding. Een statutair bestuurder is ook als partijgetuige ex artikel 164 Rv aan te merken. Dit betekent dat de verklaring van [geïntimeerde] over de door [geïntimeerde] Holding te bewijzen feiten geen bewijs in haar voordeel kan opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Dan moeten er wel aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat het de partijverklaring voldoende geloofwaardig maken.

Daarnaast hebben de dochters van [geïntimeerde] ( [getuige5] en [getuige6] ) ook belang bij de uitkomst van de procedure. De door [geïntimeerde] Holding voorgestane uitleg heeft immers vooral ook gevolgen voor de beide dochters. Dit nog afgezien van het feit dat beide dochters zakelijk nauw zijn verbonden met de activiteiten van [geïntimeerde] . [getuige6] is bestuurder van [geïntimeerde] -Verstraten B.V., waarvan [getuige5] directeur is. [geïntimeerde] en zijn dochters werken vrijwel dagelijks samen op de bedrijfslocatie van [geïntimeerde] -Verstraten B.V. Hun verklaringen zullen dan ook tegen die achtergrond worden gewaardeerd.

2.22

Het hof is van oordeel dat de verklaringen van [geïntimeerde] en zijn dochters niet als voldoende (overtuigend) bewijs kunnen dienen voor de door [geïntimeerde] voorgestane uitleg. Dat, zo is uit de verklaringen gebleken (bevestigd door de schriftelijke verklaring van mr. De Groot), het opstellen van de tekst van de regeling (artikel 1 in de kluisovereenkomst, later opgenomen als artikel 5.3 in de koopovereenkomst) onder grote haast na een tumultueus verlopen ALV tot stand is gekomen, heeft geen invloed gehad op de in de koopovereenkomst opgenomen tekst. Partijen waren kennelijk tevreden over de tekst en hebben na tekening van de kluisovereenkomst daarover niet meer gesproken. De verklaringen over de gestelde bedoeling dat de regeling zo moest worden opgesteld dat als [geïntimeerde] iets zou overkomen, de oprichtersfee aan de dochters hun verdere leven zou toekomen, worden niet door enig aanvullend bewijs gestaafd. Het hof acht de, vrijwel gelijkluidende, verklaringen van de dochters niet voldoende overtuigend om daarmee de voorshandse uitleg over de relatie met de functievergoeding en Mondial GmbH opzij te zetten. Daarnaast heeft [getuige6] niets verklaard wat in verband gebracht kan worden met de door [geïntimeerde] Holding voorgestane uitleg dat het de bedoeling was dat de regeling ook zou blijven gelden na liquidatie van Mondial GmbH. Hetgeen [getuige5] daarover heeft verklaard, is te weinig concreet.

2.23

De conclusie van het voorgaande is dat [geïntimeerde] Holding niet is geslaagd in het leveren van bewijs van de door haar voorgestane uitleg van artikel 5.3 van de koopovereenkomst. Dit betekent dat vordering 1 inzake de oprichtersfee van [geïntimeerde] Holding alsnog zal worden afgewezen.

Terugkomen bindende eindbeslissingen in tussenarrest van 18 mei 2021

2.24

[geïntimeerde] Holding heeft in haar memorie na enquête verder het hof verzocht terug te komen van de in het tussenarrest gegeven bindende eindbeslissingen ten aanzien van vordering 2 (gederfde commissariaatinkomsten gebaseerd op artikel 5.4 van de koopovereenkomst) en vordering 3 (gederfde franchise-inkomsten gebaseerd op artikel 5.5 van de koopovereenkomst). [geïntimeerde] Holding stelt, samengevat, dat sprake is van verrassingsbeslissingen, van juridisch/feitelijk onjuiste beslissingen, van een onjuiste lezing van het verwijzingsarrest en van het ten onrechte buiten de rechtsstrijd van partijen treden door het hof, waardoor daarover geen partijdebat heeft plaatsgevonden. Euretco betwist dat de eindbeslissingen zijn genomen op grond van onjuiste juridische of feitelijke grondslagen. Euretco heeft zich, gezien de omvang van het verzoek van [geïntimeerde] Holding, vooralsnog beperkt tot het maken van een aantal opmerkingen en verzoekt het hof haar in de gelegenheid te stellen nader te reageren in het geval het hof besluit om op enige bindende eindbeslissing terug te komen. Het hof ziet geen aanleiding om terug te komen op de bindende eindbeslissingen van het tussenarrest en acht daartoe het volgende redengevend.

2.25

Het hof stelt voorop dat de eisen van een goede procesorde meebrengen dat de rechter aan wie gebleken is dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen gelegenheid hebben gekregen zich hierover uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen. Deze zogeheten leer van de bindende eindbeslissing laat niet toe dat de rechter terugkomt van een eindbeslissing in verband met een nieuwe stellingname die de betrokken partij eerder had kunnen en moeten aanvoeren. Het hof zal de twee verzoeken van [geïntimeerde] Holding met inachtneming van deze uitgangspunten beoordelen.

2.26

Het hof heeft in het tussenarrest onder 3.4 uiteengezet binnen welk beoordelingskader het als verwijzingshof zijn beslissingen zal (en moet) gaan geven. Een en ander is ook uitvoerig aan de orde gekomen tijdens de zitting op 10 februari 2021 bij het hof. Het hof verwijst onder meer naar pagina 6 van het proces-verbaal van die zitting. Ook volgt uit het proces-verbaal dat het hof uitvoerig heeft toegelicht waarom het een beeld wil krijgen over het onderlinge wantrouwen dat er, zoals [geïntimeerde] ter zitting ook heeft verklaard, vanaf 2005 bestond (zie onder meer pagina 6, 7, 8, 9 en 13 van het proces-verbaal). Ook zonder deze toelichting had [geïntimeerde] Holding op grond van het arrest van de Hoge Raad en het verloop van de procedure bij de feitelijke rechter tot dan toe, kunnen verwachten dat het hof juist over vordering 2 en 3 nog nadere vragen zou gaan stellen. Dat [geïntimeerde] Holding aangaande de vorderingen 2 en 3 het oordeel van het hof niet juist vindt, maakt het nog niet tot een verrassingsbeslissing.

Commissarisvergoeding gebaseerd op artikel 5.4 koopovereenkomst (vordering 2)

2.27

[geïntimeerde] Holding stelt dat de beslissing van het hof over de commissarisvergoeding berust op onjuiste feiten en omstandigheden. Hiertoe voert zij, samengevat, aan dat de verplichting in de koopovereenkomst om [geïntimeerde] tot commissaris te benoemen een fatale termijn inhoudt (te weten 1 januari 2005) en dit niet door Euretco is weersproken. Aangezien [geïntimeerde] pas op 31 maart 2005 bij MasterClass Meubel betrokken is geraakt, kan dit nooit in de weg hebben gestaan aan benoeming per 1 januari 2005. Ook bestrijdt [geïntimeerde] Holding dat MasterClass Meubel een met Euretco concurrerende organisatie is.

2.28

De stelling van [geïntimeerde] Holding dat Euretco niet zou hebben weersproken dat het om een fatale termijn zou gaan, is onjuist (conclusie van antwoord onder 91). Daarnaast blijkt in de brief van 31 augustus 2005 (overgelegd door [geïntimeerde] Holding als productie 25 bij haar akte van 7 juli 2014) dat mr. Lodestijn aandacht vraagt voor de verplichting op grond van artikel 5.4 om [geïntimeerde] te benoemen tot commissaris van Mondial Keukens Benelux B.V. Vervolgens verzoekt hij (de advocaat van) Euretco om binnen zes weken tot uitvoering van die verplichting over te gaan. Deze brief biedt geen aanknopingspunten dat Mondial Keukens Benelux B.V. zich op het standpunt stelt dat de benoeming tot commissaris aan een fatale termijn is verbonden en dat deze is overschreden. Integendeel, Euretco wordt een termijn gegund van zes weken om tot uitvoering van de benoeming over te gaan. Ook bevat de brief geen referentie aan de nu geponeerde stelling dat [geïntimeerde] dit verzoek al eerder mondeling zou hebben gedaan. Evenmin bevat de brief enige aanwijzing dat ondanks de daarin gestelde termijn van zes weken de aanspraak op schade wegens het overschrijden van een fatale termijn overeind blijft. Juist is dat in onderhavige procedure bij de door [geïntimeerde] Holding begrote schade op grond van gemiste commissarisbeloning is uitgegaan van 1 januari 2005, maar dat laat de gemotiveerde betwisting van Euretco dat geen sprake is van een fatale termijn onverlet.

2.29

Het door [geïntimeerde] Holding gestelde is onvoldoende voor het oordeel dat bij de eindbeslissing sprake is geweest van een ondeugdelijke juridische of feitelijke grondslag. Het hof ziet in de stellingen van [geïntimeerde] Holding dan ook geen aanleiding om terug te komen op de bindende eindbeslissing die onder 3.13 van het tussenarrest inzake de commissarisvergoeding is gegeven. Van een verrassingsbeslissing is evenmin sprake.

2.3

Over de nieuwe stelling van [geïntimeerde] Holding dat MasterClass Meubel geen concurrent van Superkeukens of Euretco is, zal het hof zich hierna uitlaten nu deze stelling ook bij vordering 3 is aangevoerd. Overigens had [geïntimeerde] Holding deze nieuwe stellingname al eerder kunnen aanvoeren, zodat alleen dit al in de weg staat om terug te komen op de gegeven eindbeslissing.

Franchisevergoeding gebaseerd artikel 5.3 koopovereenkomst (vordering 3)

2.31

[geïntimeerde] Holding voert een reeks van bezwaren aan tegen het oordeel van het hof over vordering 3. Een van de bezwaren ziet op de vragen die het hof heeft gesteld tijdens de zitting van 10 februari 2021 omtrent de opzegging van de franchiseovereenkomst door MKB B.V. Volgens [geïntimeerde] Holding maakt deze kwestie geen deel uit van de rechtsstrijd, moet het om die reden buiten beschouwing worden gelaten en heeft daarover geen fatsoenlijk partijdebat kunnen plaatsvinden. Uit het proces-verbaal van de zitting volgt dat het hof telkens heeft toegelicht waarom het de vragen over vordering 3 stelt. Partijen hebben gelegenheid gekregen om hun standpunt toe te lichten en hebben dat ook gedaan. Ook heeft [geïntimeerde] Holding - als dit al mogelijk zou zijn geweest in deze fase van de procedure - geen voorbehoud gemaakt dat zij nog in de gelegenheid wil worden gesteld om bepaalde punten nader toe te lichten omdat zij, zoals zij thans stelt, niet voorbereid was op de vragen van het hof. Het hof heeft dan ook kunnen aannemen dat het debat over de voorliggende kwesties voldoende was gevoerd.

2.32

[geïntimeerde] Holding richt haar bezwaren vooral ook tegen de door het hof in het tussenarrest onder 3.19 aangenomen berusting van Mondial Keukens B.V. in de opzegging door MKB B.V. en het verwijderen van de borden refererend aan de franchiseformule “Superkeukens” van haar gevel. Ook deze kwestie is uitvoerig met partijen tijdens de zitting besproken. Zowel mr. Lodestijn en [geïntimeerde] hebben tijdens de zitting toegelicht dat er wel geprotesteerd is tegen de opzegging maar dat er niet juridisch tegen is opgekomen.

[geïntimeerde] Holding heeft in de memorie na enquête zeer uitvoerig toegelicht wat er destijds rondom de opzegging speelde (zie hierna verder), hoe een en ander is verlopen en dat de borden pas in augustus 2006 van de gevel zijn gehaald. Nog daargelaten dat het hof geen precies tijdstip heeft genoemd wanneer Mondial Keukens B.V. de gevelborden van haar vestiging in Terneuzen zou hebben verwijderd, is het tijdstip waarop dit is gebeurd niet dragend voor het oordeel van het hof.

[geïntimeerde] Holding laat ook na om te duiden hoe de thans ingenomen stellingen zich verhouden tot de tijdens de zitting door [geïntimeerde] Holding gegeven antwoorden die niet zonder meer stroken met de thans ingenomen stellingen. Zo heeft [geïntimeerde] bijvoorbeeld tijdens de zitting specifiek verklaard dat op 1 april 2006 de “borden van Superkeukens” van de gevel afgingen. De enkele stelling dat zij zich door de vragen over de beëindiging overvallen voelde, maakt nog niet, zeker gezien de toelichting die het hof aan het begin van de zitting heeft gegeven over de stand waarin de procedure zich bevindt, dat het hof die reactie buiten beschouwing moet laten, zoals [geïntimeerde] Holding nu stelt. Dit geldt te minder nu ook uit de vraagstelling van het hof volgt dat deze berustte op in het dossier gevonden aanknopingspunten om nader over de gang van zaken geïnformeerd te willen worden.

Ook de volgens [geïntimeerde] Holding onjuiste vaststelling dat Mondial Keukens B.V. met ingang van 1 april 2006 geen franchisenemer meer was van MKB B.V. maar eerst per 1 januari 2007, is geen aanleiding om terug te komen op het oordeel over vordering 3. Nog daargelaten dat ook deze datum niet dragend dan wel doorslaggevend is voor het oordeel van het hof, betreft het bovendien een stelling die [geïntimeerde] Holding al eerder had kunnen aanvoeren.

2.33

[geïntimeerde] Holding heeft een uitvoerige toelichting en interpretatie gegeven van hetgeen is voorafgegaan aan de beëindiging van de deelname van Mondial Keukens B.V. aan de franchiseformulier “Superkeukens”. Aanknopingspunt voor haar stellingen blijken twee brieven van 31 oktober 2005 van Euretco te zijn, die zij thans het verwijt maakt dat deze uit overwegingen van processtrategie ervoor zou hebben gekozen om deze brieven niet in het geding te brengen. [geïntimeerde] Holding licht echter niet toe waarom zij zelf deze brieven (die aan haar of verbonden vennootschappen waren gericht) dan niet zelf in deze inmiddels ruim elf jaar durende procedure heeft overgelegd. Evenmin is juist de stelling van [geïntimeerde] Holding dat het oordeel van het hof is gebaseerd op stellingen die Euretco niet in de processtukken heeft ingenomen. Euretco heeft in de conclusie van antwoord stellingen betrokken over de beëindiging van de franchiseovereenkomst en over de gang van zaken in die periode. Onder meer in randnummer 31 van de conclusie van antwoord, onder verwijzing naar een brief van 29 september 2005, heeft Euretco uiteengezet - samengevat - dat haars inziens een betrokkenheid van [geïntimeerde] bij een concurrerende organisatie zich niet verdraagt met betrokkenheid bij Euretco en haar leveranciers. [geïntimeerde] Holding heeft derhalve alle gelegenheid gehad daarop te reageren.

2.34

Dat [geïntimeerde] Holding het niet eens is met het oordeel van de hof ten aanzien van de franchiserechten en daarover teleurgesteld is, ligt in de verwachting maar vormt geen reden om het oordeel te wijzigen. De door [geïntimeerde] Holding nader aangevoerde stellingen betreffen ofwel een herhaling van reeds ingenomen standpunten dan wel een soort van nadere precisering van hoe volgens haar een en ander moet worden geïnterpreteerd. Dit komt in feite neer op een vorm van napleiten, waarvoor in deze fase van de procedure geen plaats meer is.

[geïntimeerde] Holding maakt bovendien niet voldoende duidelijk waar het hof zich bij zijn oordeel heeft gebaseerd op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag en handhaving van het oordeel tot een ondeugdelijke uitspraak leidt. Dat [geïntimeerde] Holding, zoals zij stelt, verontwaardigd is over het oordeel van het hof en dit oordeel onbegrijpelijk en onrechtvaardig vindt, maakt het oordeel nog niet ondeugdelijk.

2.35

Ook de bezwaren van [geïntimeerde] Holding tegen het oordeel van het hof onder 3.18 komen erop neer dat [geïntimeerde] Holding een nadere toelichting en precisering geeft (onder verwijzing naar een nog niet eerder in het geding gebrachte productie 35 bij memorie na enquête) over de verhoudingen tussen partijen. Hieruit volgt echter niet dat het hof een oordeel heeft gegeven dat is gegrond op een onhoudbare feitelijke lezing van de gedingstukken, die bij handhaving tot ondeugdelijke uitspraak zou leiden.

Dit geldt in het bijzonder ook voor de bezwaren van [geïntimeerde] Holding over de vaststelling van het hof dat de verstoorde verhoudingen ook te maken hadden met de betrokkenheid van [geïntimeerde] bij een met Euretco concurrerende organisatie MasterClass. De stellingen die [geïntimeerde] Holding daarbij aanvoert, zien samengevat op motiveringsklachten. [geïntimeerde] Holding onderbouwt dit enerzijds met nieuwe stellingen en anderzijds met haar van het hof afwijkende interpretatie van de gang van zaken dan het hof op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting heeft aangenomen. Voorts lijkt [geïntimeerde] Holding te miskennen dat onder 3.18 het hof in sterk samengevatte vorm een reeks van gebeurtenissen benoemd waarvan de concurrerende organisatie MasterClass er slechts één is. De stelling die [geïntimeerde] Holding thans inneemt dat het hier uitsluitend om meubels zou gaan en niet over keukens is niet eerder door haar ingenomen en bovendien in tegenspraak met de reeds in eerste aanleg door Euretco overgelegde persberichten. Met de constatering van het hof dat de verhoudingen tussen partijen ernstig verstoord waren geraakt, heeft het uitsluitend willen aangeven hoe destijds partijen, soms in verschillende hoedanigheden, en dan in het bijzonder de daarbij betrokken natuurlijke personen, in een ernstig conflict verzeild aan het raken waren. Dat achteraf is gebleken dat bepaalde verwijten onterecht aan [geïntimeerde] zijn gemaakt, laat onverlet dat in die periode de verhoudingen behoorlijk verstoord waren geraakt. Het is tegen die achtergrond van destijds waarop het hof zijn oordeel mede heeft gebaseerd.

2.36

Voorts heeft het hof, volgens [geïntimeerde] Holding, haar stelling te beperkt opgevat dat zij de wens aan Euretco voldoende kenbaar heeft gemaakt dat Mondial Keukens B.V. de derde zou zijn met wie MKB B.V. de franchiseovereenkomst zou aangaan. Volgens [geïntimeerde] Holding heeft het hof ten onrechte niet de op 22 september 2005 geuite wens bij zijn oordeel betrokken. Volgens [geïntimeerde] Holding heeft het hof ten onrechte een “temporele cesuur per 1 april 2006” gemaakt. Dit zou blijken uit de onjuiste weergave van de inhoud en strekking van het bewijsaanbod van [geïntimeerde] Holding onder 3.16 van het tussenarrest.

De door [geïntimeerde] Holding aangevoerde bezwaren berusten op een onjuiste lezing van het tussenarrest. Onder 3.16 heeft het hof immers geen temporele beperking genoemd ten aanzien van het bewijsaanbod van [geïntimeerde] Holding. De verwijzing onder 3.16 naar 3.15 betreft louter de weergave van hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen. Van een door het hof opgevatte beperking is geen sprake en volgt daar ook niet uit. Bovendien miskent [geïntimeerde] Holding met haar verhandelingen over de kenbaar gemaakte wens, het oordeel van het hof hierover onder 3.21 en 3.22 van het tussenarrest.

2.37

De conclusie van het voorgaande is dat de door [geïntimeerde] Holding ingenomen nadere stellingen onvoldoende zijn voor het oordeel dat bij de eindbeslissing over vordering 2 en 3 sprake is geweest van een ondeugdelijke juridische of feitelijke grondslag. Evenmin is sprake van verrassingsbeslissingen.

3.De slotsom

3.1

In het principaal hoger beroep slagen de grieven van Euretco tegen de overwegingen in de vonnissen van 3 oktober 2012 en 4 september 2013 die hebben geleid tot toewijzing door de rechtbank van de vordering van [geïntimeerde] Holding inzake de oprichtersfee en in het verlengde daarvan de buitengerechtelijke kosten. Het eindvonnis zal op dit punt worden vernietigd. Zoals gevorderd, zal [geïntimeerde] Holding worden veroordeeld tot terugbetaling van een bedrag van € 1.884.097, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover, vanaf de dag van betaling, zijnde 19 september 2013, tot aan de dag van restitutie.

Het incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde] Holding gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de vorderingen inzake de commissaris- en franchisevergoeding slaagt niet, zodat het vonnis van 4 september 2013 op die punten in stand blijft. Voor de leesbaarheid zal het hof het vonnis van 4 september 2013 geheel vernietigen en opnieuw rechtdoen.

3.2

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] Holding in de kosten van beide instanties veroordelen. Hierbij zal het hof een onderscheid maken tussen de geldende tarieven ten tijde van de het vonnis van 4 september 2013 van de rechtbank Zeeland-West-Brabant en het arrest van 6 april 2017 van het hof ’s-Hertogenbosch, en de thans geldende tarieven.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van Euretco zullen worden vastgesteld op € 3.537 aan verschotten (griffierecht) en € 9.633 (3 punten x tarief € 3.211) aan salaris advocaat.

De kosten voor de procedure in hoger beroep voor verwijzing aan de zijde van Euretco zullen worden vastgesteld op € 5.044,71 aan verschotten (griffierecht) en € 18.320 (4 punten x tarief € 4.580) aan salaris advocaat.

De kosten voor de procedure in hoger beroep na verwijzing aan de zijde van Euretco zullen worden vastgesteld op € 86,40 aan verschotten (oproeping na verwijzing) en € 22.820 (4 punten x tarief € 5.705) aan salaris advocaat.

De kosten voor de procedure in incidenteel beroep aan de zijde van Euretco zullen worden vastgesteld op € 20.570 (1/2 x (4 punten x tarief € 4.580 + 4 x tarief € 5.705)) aan salaris advocaat.

3.3

Het hof zal ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

4.De beslissing

Het hof, recht doende in principaal en incidenteel hoger beroep na verwijzing:

vernietigt het vonnis van 4 september 2013 van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, en doet opnieuw recht;

wijst de vorderingen van [geïntimeerde] Holding af;

veroordeelt [geïntimeerde] Holding tot terugbetaling aan Euretco van een bedrag van € 1.884.097, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover, vanaf de dag van betaling, zijnde 19 september 2013, tot aan de dag van restitutie;

veroordeelt [geïntimeerde] Holding in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Euretco wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 3.537 voor verschotten en op € 9.633 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 5.131,11 voor verschotten en op € 61.710 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde] Holding in de nakosten, begroot op € 163, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85 in geval [geïntimeerde] Holding niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. Ch.E. Bethlem, I. Brand en W.F. Boele, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 11 oktober 2022.