Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.261.168
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, NL18.12055)
arrest van 8 februari 2022
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats1] ,
appellant in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiser in reconventie,
hierna: ‘ [appellant] ’,
advocaat: mr. E.J. Moll,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats1] ,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
hierna: ‘ [geïntimeerde] ’,
advocaat: mr. M.H. Hogeman.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het verloop van de procedure tot dan toe blijkt uit het tussenarrest van 1 december 2020.
1.2
Het verdere verloop blijkt uit:
- de brief van mr. Moll van 6 april 2021 met daarbij de spreekaantekeningen van beide partijen van 16 januari 2019;
- het journaalbericht van 29 april 2021 met producties (7 t/m 11) van de zijde van [appellant] ;
- de brief van 30 april 2021 met producties (19 t/m 35) van de zijde van [geïntimeerde] .
1.3
Bij het tussenarrest van 1 december 2020 heeft het hof een mondelinge behandeling (comparitie van partijen) gelast. Deze mondelinge behandeling heeft plaats gevonden op 18 mei 2021. Beide partijen waren daarbij met hun advocaten aanwezig.
1.4
Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
2.De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven onder 2.1 tot en met 2.26 van het bestreden vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen van 8 april 2019 (hierna: het bestreden vonnis).
3.De beoordeling
3.1
Het [gezin] bestond uit moeder, vader, dochter [geïntimeerde] en zoon [appellant] . Vader en moeder hebben op 1 november 1967 de vennootschap onder firma “ [naam1] ” (hierna: de vof) opgericht. De vof voerde haar onderneming in een bedrijfspand aan de [adres] te [woonplaats1] (hierna het bedrijfspand). [appellant] is op 1 januari 1987 toegetreden tot de vof. Na het overlijden van vader op 9 mei 1989 hebben moeder en [appellant] de vof voortgezet.
3.2
Bij akte van 31 maart 1995 (hierna: de verdelingsakte) is de vof per 31 december 1993 ontbonden en verdeeld. [appellant] kreeg daarbij alle activa en passiva toegedeeld en moeder een onderbedelingsvordering jegens [appellant] groot fl. 444.165,00, omgerekend naar euro’s
€ 201.553,29 (hierna: de onderbedelingsvordering). De onderbedelingsvordering is in de verdelingsakte omgezet in een vordering uit hoofde van geldlening (hierna: de geldlening).
3.3
Bij een tweede akte van 31 maart 1995 (hierna: de hypotheekakte) is een deel van de geldlening, te weten fl. 50.000,- door moeder kwijtgescholden, zodat [appellant] aan moeder wegens geldlening verschuldigd bleef fl. 394.165,00 (omgerekend € 178.864,28). Ter zake de schenking is het volgende in de akte opgenomen:
“1. De schenking is gedaan met vrijstelling van de verplichting tot inbreng in de nalatenschap van de schenker.
2. Deze schenking/kwijtschelding geschiedt onder de ontbindende voorwaarde dat de comparant onder 2 [i.e. [appellant] ] binnen tien (10) jaar na vandaag de (…) onroerende zaak geheel of gedeeltelijk vervreemdt of bezwaardt met een beperkt genotsrecht. Het ter beschikking stellen aan, de inbreng in of de vervreemding aan een besloten of naamloze vennootschap waarin de comparant onder 2 bij voortduring een economisch en juridisch belang heeft van meer dan vijfenzeventig procent (75%) wordt geacht niet te zijn een vervreemding of onttrekking zoals bedoeld in de vorige volzin. Indien de comparant onder 2 op enig moment het in de vorige volzin vermelde belang bij de vennootschap verliest, wordt op dat moment het verlies van dat belang gelijk gesteld aan een vervreemding in de zin van lid 1 [hof: bedoeld zal zijn: de eerste volzin].
Een vervreemding door een dergelijke vennootschap wordt gelijk gesteld aan een vervreemding zoals voorzien in de eerste volzin van deze bepaling. (…)
Het bepaalde in lid 2 is eveneens van toepassing op eventuele toekomstige kwijtscheldingen ter zake van deze schuld wegens geldlening.”
Ter zake van de geldlening zijn [appellant] en moeder in de hypotheekakte het volgende overeengekomen:
“
RENTE
RENTE
Artikel 1
1. Over de hoofdsom of het niet afgeloste deel daarvan is de schuldenaar aan de schuldeiser een rente verschuldigd van zes procent (6 %) per jaar. Deze rente zal gedurende de looptijd van de lening niet worden gewijzigd.
2. De rente moet jaarlijks worden voldaan op éénendertig december van elk jaar, voor het eerst op éénendertig december negentienhonderdvijfennegentig over het dan sedert heden verstreken tijdvak.
AFLOSSING
Artikel 2
De hoofdsom of het niet afgeloste deel daarvan is steeds zonder opzegging geheel of gedeeltelijk aflosbaar. Gedeeltelijke aflossingen mogen slechts plaatsvinden in ronde bedragen van vijfhonderd gulden (f. 500,--) of een veelvoud daarvan.
OPEISBAARHEID
Artikel 3
1. De hoofdsom of het niet afgeloste deel daarvan is behoudens het hierna in lid 2 van dit artikel bepaalde niet opeisbaar vóór het overlijden van de comparante onder 1 en daarna altijd mits na schriftelijke aankondiging van ten minste één maand tevoren.
2. De hoofdsom of het niet afgeloste deel daarvan is met lopende en eventueel achterstallige rente opeisbaar:
- bij overlijden van de schuldenaar;
- bij niet-nakoming door de schuldenaar van enige verplichting uit deze overeenkomst, tenzij
binnen acht dagen na het intreden van het verzuim de betrokken verplichting alsnog is nagekomen;
- indien de schuldenaar surséance van betaling aanvraagt, aangifte tot faillietverklaring doet, in staat van faillissement wordt verklaard, een akkoord buiten faillissement aanbiedt, boedelafstand doet, het vrije beheer over zijn vermogen verliest alsmede bij vanwaardeverklaring van een executoriaal beslag op een goed van de schuldenaar;
- indien de schuldenaar zijn bedrijfsuitoefening beëindigt, zijn onderneming geheel of ten dele staakt, verhuurt of vervreemdt alsmede indien de aard van het door de schuldenaar uitgeoefende bedrijf naar het oordeel van de schuldeiser ingrijpend wordt gewijzigd.
GEDEELTELIJKE NAKOMING
Artikel 4
Betaling van een gedeelte van het door de schuldenaar verschuldigde strekt in de eerste plaats in mindering van de kosten, vervolgens in mindering van de hoofdsom of het niet-afgeloste deel daarvan en tenslotte in mindering van achtereenvolgens de opeisbare
en lopende nog niet-opeisbare rente.”
Tevens wordt ten behoeve van moeder een hypotheekrecht verleend op het bedrijfspand
“tot zekerheid van de terugbetaling van de hoofdsom en het overigens ter zake van deze geldlening verschuldigde”. In de akte wordt geconstateerd dat het bedrijfspand is voorbelast met twee hypotheekrechten ten gunste van de Rabobank tot een beloop van fl. 450.000,- in totaal.
“tot zekerheid van de terugbetaling van de hoofdsom en het overigens ter zake van deze geldlening verschuldigde”. In de akte wordt geconstateerd dat het bedrijfspand is voorbelast met twee hypotheekrechten ten gunste van de Rabobank tot een beloop van fl. 450.000,- in totaal.
3.4
Eveneens op 31 maart 1995 heeft [appellant] de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [naam2] B.V. opgericht (hierna: Exploitatie B.V.) en de aan hem toegedeelde activa en passiva van de vof ingebracht in Exploitatie B.V. Uit een accountantsverklaring van 27 maart 1995 blijkt dat de inbreng genoeg is om aan de inbrengverplichting van fl. 897.000,- te voldoen. De commerciële openingsbalans van Exploitatie B.V. vermeldt als waarde van het bedrijfspand en grond een bedrag van
fl. 1.156.361,-.
3.5
In 1996, 1997, en 1998 heeft moeder bij notariële akten steeds fl. 50.000,- op de geldlening aan [appellant] kwijtgescholden, zodat per 1998 de resterende hoofdsom van de geldlening nog fl. 244.165,00 (omgerekend € 110.797,25) bedroeg. Ook deze kwijtscheldingen behoeven niet te worden ingebracht in de nalatenschap.
3.6
Op 23 februari 2001 wordt ten gunste van Rabobank een hypotheekrecht op - onder meer - het bedrijfspand gevestigd tot een bedrag groot fl. 2.000.000,-, te vermeerderen met fl. 700.000,00 voor rente en kosten.
3.7
In een memo van 10 april 2007 van [naam3] , de boekhouder/belastingadviseur van moeder, staat dat het saldo van de lening op 30 juni 2006 € 14.932,74 bedraagt en per 21 december 2006 € 8.582,-. [appellant] berekent in zijn brief aan [naam3] van 9 augustus 2007 dat het saldo per die datum € 1.184,53 bedraagt en hij zegt toe dat hij dat saldo per omgaande zal betalen.
3.8
Op 18 november 2008 wordt een bewind ingesteld over het vermogen van moeder met benoeming van [naam3] tot bewindvoerder. [naam3] is per 8 december 2009 als bewindvoerder vervangen door Stichting Alwara (hierna: Alwara). Aan de rekening en verantwoording van Alwara over het jaar 2013 is een verklaring gehecht van moeder en [geïntimeerde] waarin zij verklaren dat het bedrag van fl. 45.000,- (omgerekend € 20.420,-) dat moeder in 1994 aan [geïntimeerde] leende een schenking was.
3.9
Moeder is op 28 juli 2013 overleden. [appellant] en [geïntimeerde] zijn haar enige erfgenamen. Beiden hebben de nalatenschap beneficiair aanvaard. Alwara heeft de nalatenschap voor partijen vereffend. Na de vereffening bleek - uit de eindafrekening van 28 augustus 2013 - dat er nog € 16.123,79 te verdelen was, waarna [appellant] en [geïntimeerde] ieder € 8.061,89 hebben ontvangen.
3.1
Op verzoek van [appellant] heeft [geïntimeerde] een volmacht tot doorhaling van het ten behoeve van moeder op het bedrijfspand verleende hypotheekrecht ondertekend op 13 februari 2017. [appellant] heeft op die datum een verklaring ondertekend waaruit blijkt dat hij in 1995 aan moeder schuldig was fl. 394.165,-, dat daarvoor een hypotheekrecht werd gevestigd ten gunste van moeder, dat hij de schuld heeft afgelost, dat hij dat aan [geïntimeerde] zal bewijzen met stukken
‘binnen een maand na heden’en dat als blijkt dat hij de schuld nog niet heeft afgelost hij de helft van het nog af te lossen bedrag aan [geïntimeerde] zal betalen. Onderbouwing van de aflossing van de schulden door [appellant] blijft uit, waarna [geïntimeerde] op 18 september 2017 een beroep doet op haar legitieme portie, voor zover die groter is dan haar erfdeel.
‘binnen een maand na heden’en dat als blijkt dat hij de schuld nog niet heeft afgelost hij de helft van het nog af te lossen bedrag aan [geïntimeerde] zal betalen. Onderbouwing van de aflossing van de schulden door [appellant] blijft uit, waarna [geïntimeerde] op 18 september 2017 een beroep doet op haar legitieme portie, voor zover die groter is dan haar erfdeel.
3.11
[naam3] schrijft op 20 augustus 2018 aan de advocaat van [appellant] - kort gezegd - dat de lening in 2007 volledig was afgelost en schrijft verder:
“de afbouw van de lening vond plaats aan de hand van mutaties welke in de loop van de jaren op de bankafschriften van [naam4] werden aangetroffen.”
“de afbouw van de lening vond plaats aan de hand van mutaties welke in de loop van de jaren op de bankafschriften van [naam4] werden aangetroffen.”
3.12
[geïntimeerde] heeft bij procesinleiding van 27 juni 2018 bij de rechtbank, kort samengevat, gevorderd:
Primair,
I. verdeling van de nog onverdeelde goederen van de nalatenschap genoemd in randnummer 29 van de dagvaarding;
II. veroordeling van [appellant] tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 201.553,29, dan wel € 110.797,25, te vermeerderen met de wettelijke rente van 6% per jaar met ingang van 31 maart 1995;
III. vaststelling van de legitimaire massa op € 423.455,50 met rente van 6% per jaar per 31 maart 1995 over de geldlening, met veroordeling van [appellant] tot betaling aan [geïntimeerde] van haar legitimaire tekort;
Subsidiair,
IV. verdeling van de nog onverdeelde goederen van de nalatenschap genoemd in randnummer 30 van de dagvaarding;
V. veroordeling van [appellant] tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 100.776,64, dan wel € 55.398,63, te vermeerderen met de wettelijke rente van 6% per jaar met ingang van 31 maart 1995;
VI. vaststelling van de legitimaire massa op € 423.455,50 met rente van 6% per jaar per 31 maart 1995 over de geldlening, met veroordeling van [appellant] tot betaling aan [geïntimeerde] van haar legitimaire tekort;
kosten rechtens.
3.13
[appellant] heeft verweer gevoerd en heeft in reconventie gevorderd veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant] van € 10.210,-, althans [geïntimeerde] op te dragen te bewijzen dat zij de schuld aan moeder van € 20.420,- heeft voldaan.
3.14
In het bestreden vonnis heeft de rechtbank in conventie bepaald dat de vordering uit hoofde van de geldlening voor een bedrag groot € 110.797,25 deel uitmaakt van de nalatenschap van moeder en dat [appellant] zijn aandeel in die vordering heeft verbeurd aan [geïntimeerde] , de vordering inclusief de daarover verschuldigde rente bij wijze van verdeling toegedeeld aan [geïntimeerde] , [appellant] veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag groot € 110.797,25 te vermeerderen met een rente van 6% per jaar met ingang van 31 maart 1995 en het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De reconventionele vorderingen zijn afgewezen.
3.15
In (principaal) hoger beroep komt [appellant] met negen grieven op tegen het bestreden vonnis.
3.16
[geïntimeerde] komt met twee grieven in incidenteel hoger beroep van het bestreden vonnis. Tevens wijzigt zij haar eis, zodat deze nu, als het hof het goed begrijpt, luidt als volgt:
Primair:
I. De verdeling van de onverdeelde goederen uit de nalatenschap vast te stellen als volgt:
- te bepalen dat de nalatenschap een vordering op [appellant] heeft uit hoofde van de leenovereenkomst d.d. 31 maart 1995 primair ad € 201.553,29 en subsidiair (voor het geval [appellant] stelt en bewijst dat de schenkingen niet ontbonden zouden zijn) € 110.797,25;
- het zuiver saldo van de nalatenschap te bepalen op primair € 217.677,08 en subsidiair
€ 126.921,04;
- de schuld van [appellant] aan de nalatenschap ad primair € 201.553,29 en subsidiair
€ 110.797,25 toe te rekenen op zijn aandeel;
- te bepalen dat primair de vordering op [appellant] ad € 201.553,29 en subsidiair ad € 110.797,25 volledig aan [geïntimeerde] wordt toebedeeld,
- [appellant] te veroordelen [geïntimeerde] primair € 201.553,29 en subsidiair € 110.797,25 te betalen,
- de legitimaire massa van de nalatenschap vast te stellen op (€ 16.123,79 + € 201.533,29 +
€ 273.895,05 =) € 491.552,15, vermeerderd met de samengestelde contractuele rente, althans de contractuele rente van 6% over de geldlening vanaf 31 maart 1995, althans vanaf 28 juli 2008, althans vanaf 13 februari 2012, althans vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg tot de dag der algehele voldoening, en de legitieme portie van [geïntimeerde] vast te stellen op
1/4e hiervan en aansluitend het legitimaire tekort van [geïntimeerde] vast te stellen door van
de legitieme portie af te trekken datgene wat [geïntimeerde] reeds heeft ontvangen (€ 8.061,89) en op basis van het in deze te wijzen arrest als erfdeel zal ontvangen;
- te bepalen dat indien [appellant] verzuimt mee te werken aan de akte van verdeling dit arrest op de voet van artikel 3:300 BW in de plaats zal treden van de wettig opgemaakte akte verdeling,
II. [appellant] te veroordelen [geïntimeerde] binnen twee weken na datum wijzen arrest € 201.553,29
te betalen, dan wel € 110.797,25 te betalen, beide bedragen te vermeerderen met de samengestelde contractuele rente van 6%, althans de contractuele rente van 6% daarover vanaf 31 maart 1995, althans vanaf 28 juli 2008, althans vanaf 13 februari 2012, althans vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg tot de dag der algehele voldoening,
III. De legitimaire massa vast te stellen op € 491.552,15 vermeerderd met de samengestelde contractuele rente van 6% , althans de contractuele rente van 6% over het deel bestaande uit de geldlening vanaf 31 maart 1995, althans vanaf 28 juli 2008, althans vanaf 13 februari 2012, althans vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg tot de dag der algehele voldoening, en [appellant] te veroordelen [geïntimeerde] binnen twee weken na datum wijzen arrest haar legitimaire tekort te betalen van een nader te bepalen bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van 28 juli 2013, dan wel 18 september 2017, dan wel de dag der dagvaarding in eerste aanleg tot de dag der algehele voldoening,
Subsidiair,voor het geval het hof van oordeel is dat [appellant] zijn aandeel in de vorderingen van de nalatenschap niet heeft verbeurd:
IV. De verdeling van de onverdeelde goederen uit de nalatenschap vast te stellen als volgt:
- te bepalen dat de nalatenschap een vordering op [appellant] heeft uit hoofde van de leenovereenkomst d.d. 31 maart 1995 ad primair € 201.553,29 en subsidiair (voor het geval [appellant] stelt en bewijst dat de schenkingen niet ontbonden zouden zijn) € 110.797,25,
- het zuiver saldo van de nalatenschap te bepalen op primair € 217.677,08 en subsidiair
€ 126.921,04,
- primair de vordering ad € 201.553,29 en subsidiair (voor het geval [appellant] stelt en bewijst dat de schenkingen niet ontbonden zouden zijn) € 110.797,25 toe te rekenen op het aandeel van [appellant] ,
- primair € 110.776,64 en subsidiair € 55.398,63 aan [geïntimeerde] toe te bedelen, en primair
€ 100.776,64 en subsidiair € 55.398,63 toe te bedelen aan [appellant] ,
- [appellant] te veroordelen primair € 201.553,29 aan de nalatenschap te betalen waarvan primair € 100.776,64 door verrekening aan [appellant] en € 100.776,64 aan [geïntimeerde] en subsidiair
€ 110.797,25 aan de nalatenschap te betalen waarvan € 55.398,63 door verrekening aan [appellant] en € 55.398,63 aan [geïntimeerde] ,
- de legitimaire massa van de nalatenschap vast te stellen op (€ 16.123,79 + € 201.533,29 +
€ 273.895,05 =) € 491.552,15, vermeerderd met de samengestelde contractuele rente, althans de contractuele rente van 6% over de geldlening vanaf 31 maart 1995, althans vanaf 28 juli 2008, althans vanaf 13 februari 2012, althans vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg tot de dag der algehele voldoening, en de legitieme portie van [geïntimeerde] vast te stellen op
1/4e hiervan en aansluitend het legitimaire tekort van [geïntimeerde] vast te stellen door van
de legitieme portie af te trekken datgene wat [geïntimeerde] reeds heeft ontvangen (€ 8.061,89) en op basis van het in deze te wijzen arrest als erfdeel zal ontvangen;
- te bepalen dat indien [appellant] verzuimt mee te werken aan de akte verdeling dit arrest op de voet van artikel 3:300 BW in de plaats zal treden van de wettig opgemaakte akte verdeling,
V. [appellant] te veroordelen [geïntimeerde] binnen twee weken na datum wijzen arrest primair
€ 100.776,64 en subsidiair € 55.398,63 te betalen, te vermeerderen met de samengestelde contractuele rente van 6% , althans de contractuele rente van 6% daarover vanaf 31 maart 1995, althans vanaf 28 juli 2008, althans vanaf 13 februari 2012, althans vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg tot de dag der algehele voldoening,
VI. De legitimaire massa vast te stellen op € 491.552,15 vermeerderd met de samengestelde contractuele rente van 6%, althans de contractuele rente van 6% over het deel
bestaande uit de geldlening vanaf 31 maart 1995, althans vanaf 28 juli 2008, althans
vanaf 13 februari 2012, althans vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg tot de
dag der algehele voldoening, en [appellant] te veroordelen [geïntimeerde] binnen twee weken na datum wijzen arrest haar legitimaire tekort te betalen van een nader te bepalen bedrag te
vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van 28 juli 2013, dan wel 18
september 2017, dan wel 27 juni 2018 tot de dag der algehele voldoening,
in principaal en incidenteel appel
[appellant] te veroordelen, voor zover rechtens mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van beide instanties.
3.17
Tegen de eiswijziging zelf is door [appellant] geen bezwaar gemaakt en het hof acht deze niet in strijd met de eisen van een goede procesorde, zodat op de gewijzigde eis recht gedaan zal worden.
3.18
Het door partijen in het principaal en in het incidenteel hoger beroep gevoerde verweer komt zo nodig hierna bij de beoordeling van de grieven aan de orde.
In het principaal en in het incidenteel hoger beroep
De ontvankelijkheid van [geïntimeerde] in haar vorderingen
3.19
[appellant] heeft zich, voor het eerst bij memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, op het standpunt gesteld dat [geïntimeerde] in haar oorspronkelijke vorderingen en in haar bij incidenteel hoger beroep gewijzigde vorderingen niet ontvankelijk dient te worden verklaard. [appellant] heeft in dat kader - kort gezegd - betoogd dat [geïntimeerde] niet zelfstandig bevoegd is om namens de nalatenschap een vordering in te stellen, omdat 1) slechts Alware als vereffenaar bevoegd is namens de nalatenschap te procederen, dan wel, 2) indien de erfgenamen samen moeten vereffenen, slechts de erfgenamen tezamen namens de nalatenschap mogen procederen, dan wel 3) een deelgenoot slechts zelfstandig tegen een derde mag procederen en niet namens de nalatenschap een vordering jegens een andere deelgenoot mag instellen, en/of 4) dat [geïntimeerde] niet heeft gesteld dat zij namens de nalatenschap of namens de erfgenamen procedeert.
3.2
Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] in haar (gewijzigde) vorderingen in eerste aanleg en in incidenteel hoger beroep ontvankelijk is. [appellant] heeft niet gegriefd tegen rechtsoverweging 2.21 van het bestreden vonnis, waarin staat dat de nalatenschap van moeder is vereffend, zodat het hof hiervan uitgaat. De taak van Alware als vereffenaar, dan wel de taak van [appellant] en [geïntimeerde] als gezamenlijke vereffenaars ex artikel 4:198 BW is daarmee geëindigd. Het is juist dat, zoals [appellant] stelt, de regel van artikel 3:171 BW dat in beginsel iedere deelgenoot bevoegd is tot het instellen van rechtsvorderingen ter verkrijging van een rechterlijke uitspraak ten behoeve van de gemeenschap, niet ziet op vorderingen ten behoeve van de gemeenschap tegen een deelgenoot. Volgens vaste jurisprudentie dienen dergelijke vorderingen immers op de voet van de art. 3:184 BW en 3:185 BW in de verdeling van de gemeenschap te worden betrokken (HR 6 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:535). Dat laatste is echter nu precies wat [geïntimeerde] doet: zij vordert verdeling van de nalatenschap met toerekening van het (volgens haar) door [appellant] aan de gemeenschap verschuldigde op het aandeel van [appellant] in de nalatenschap. Dat is een vordering die haar als deelgenoot in de nalatenschap (zelfstandig) toekomt. Zij behoeft die vordering dan ook niet namens de nalatenschap of namens de gezamenlijke erfgenamen in te stellen.
In het incidenteel hoger beroep
De aan de schenkingen verbonden ontbindende voorwaarde
3.21
Grief I van [geïntimeerde] keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de ontbindende voorwaarde verbonden aan de schenkingen van moeder aan [appellant] niet is vervuld. [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat met de overneming van de exploitatie door Exploitatie B.V. van De Veldhoen door de heer [naam5] ( [naam5] ) per 7 augustus 2001 het bedrijfspand is vervreemd of onttrokken in de zin van de hiervoor onder 3.3. weergegeven ontbindende voorwaarde.
Dat betekent, aldus [geïntimeerde] , dat [appellant] de in de jaren 1995 tot en met 1998 door moeder kwijtgescholden bedragen van in totaal fl. 200.000,00 (omgerekend € 90.756,04) alsnog dient af te lossen. De grief faalt.
3.22
Zonder nadere toelichting door [geïntimeerde] , die ontbreekt, is niet begrijpelijk hoe de staking van de onderneming De Veldhoen door Exploitatie B.V. en de overneming van die onderneming door [naam5] is gelijk te stellen aan een vervreemding of onttrekking van het bedrijfspand in de zin van de ontbindende voorwaarde. Uit de door Exploitatie B.V. en [naam5] in het kader van de overdracht van de onderneming aangegane intentieovereenkomst blijkt niet dat het bedrijfspand in juridische of in economische zin in die overdracht is betrokken (productie 6 bij Memorie van grieven). Uit de door [appellant] overgelegde huurovereenkomst blijkt daarentegen dat het bedrijfspand door Exploitatie B.V. met ingang van 1 oktober 2001 voor een (aanvangs)periode van tien jaren is verhuurd aan Heineken Nederland B.V. (productie 2 bij Memorie van grieven). Dat duidt erop dat Exploitatie B.V. haar belang bij het bedrijfspand ook na de staking van de onderneming De Veldhoen heeft behouden. Dat op grond van artikel 3 van de geldleningsovereenkomst de lening door die staking opeisbaar werd doet daar niet aan af.
De in de verdelingsakte besloten liggende schenkingen
3.23
Met grief II richt [geïntimeerde] zich tegen het oordeel van de rechtbank dat er onvoldoende aanwijzingen zijn dat moeder [appellant] bij de verdeling van het vermogen van de vof heeft willen bevoordelen. Het hof neemt de overwegingen van de rechtbank (r.o. 4.6 van het bestreden vonnis) over en maakt deze - na eigen onderzoek - tot de zijne. Het hof voegt daar nog het volgende aan toe.
3.24
Ter onderbouwing van haar stelling dat in de verdeling van het vennootschapsvermogen een schenking door moeder aan [appellant] ligt besloten, stelt [geïntimeerde] een groot aantal posten uit de verdelingsakte ter discussie.
Zo betwist zij de hoogte van het aandeel van moeder in het bedrijfskapitaal: zij wijst erop dat de hoogte van dat aandeel ‘voor onmogelijk dient te worden gehouden’ omdat beide vennoten hun arbeid inbrachten en moeder veel meer werkte in de onderneming dan [appellant] . Voorts wijst zij erop dat ‘moeder zuinig leefde en derhalve weinig, althans in geringe mate gelden aan de onderneming onttrok’. Hoewel zij geen inzage heeft gehad in de stukken en balansen van de onderneming, houdt zij het toch voor onmogelijk dat het bedrijfskapitaal van moeder zoveel lager was dan dat van [appellant] .
Voorts wijst [geïntimeerde] erop dat het bedrijfspand voor de boekwaarde per 31 december 1993
(fl. 836.066,00) en niet voor de waarde in het economisch verkeer bij voortgezet gebruik in de verdeling is betrokken. Die laatste waarde is aanmerkelijk hoger volgens [geïntimeerde] omdat [appellant] het bedrijfspand ter gelegenheid van de inbreng in Exploitatie B.V. per 1 januari 1995 heeft gewaardeerd op een waarde in het economische verkeer van fl. 1.156.361,00. Een dergelijke waardestijging toont aan, aldus [geïntimeerde] , dat sprake is van een schenking.
Aan de passivazijde van de balans is, aldus [geïntimeerde] , ten onrechte een hypothecaire lening opgenomen van [appellant] in privé, zodat de balans daarvoor moet worden gecorrigeerd. De overige aan de passivazijde opgenomen schulden zijn volgens [geïntimeerde] onjuist omdat zij niet passen in het beeld dat de onderneming ‘er financieel gezond voor stond’.
Ook de stille reserve is volgens [geïntimeerde] voor een te laag bedrag opgenomen in de verdelingsakte, gelet op de aanvangswaarde in 1 januari 1987 en een door [geïntimeerde] gehanteerd afschrijvingspercentage van 5% per jaar.
Tot slot begrijpt [geïntimeerde] niet waarom moeder genoegen zou moeten nemen met een vergoeding aan goodwill van 20% van fl. 330.000,00, omdat de inbreng en inzet van moeder voor de onderneming altijd groter is geweest dan die van [appellant] .
Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] , ook als hetgeen zij betoogt in samenhang wordt beschouwd, haar, door [appellant] weersproken, stelling dat bij de verdeling van het vennootschapsvermogen in de verdelingsakte sprake is geweest van een schenking door moeder aan [appellant] te weinig concreet heeft onderbouwd. De enkele stelling dat het voor onmogelijk moet worden gehouden dat de in de verdelingsakte opgenomen kapitaalspositie van moeder in de onderneming juist is, is in ieder geval niet voldoende concreet. Zonder nadere, objectiveerbare onderbouwing, welke ontbreekt, is evenmin begrijpelijk waarom de in de verdeling betrokken waarde van het bedrijfspand niet gelijk zou zijn aan de waarde in het economische verkeer bij voortgezet gebruik, dan wel waarom de waarde van het bedrijfspand bij de inbreng in Exploitatie B.V. gelijk zou zijn aan de waarde in het economisch verkeer bij voortgezet gebruik, daargelaten dat die inbreng een jaar na de verdeling plaats vond. Ook [geïntimeerde] ’s bedenkingen bij de op de balans opgenomen schulden, de stille reserve en de goodwill berusten louter op haar eigen interpretatie van de balans en worden door [geïntimeerde] niet concreet onderbouwd. De onvoldoende onderbouwde stellingen bieden geen aanknopingspunt tot bewijslevering door [geïntimeerde] . Het verzoek van [geïntimeerde] om [appellant] ex artikel 22 Rv te verplichten alle jaarstukken en balansen van de vof over te leggen wordt dan ook afgewezen.
Grief II faalt.
In het principaal hoger beroep
Verjaring van het vorderingsrecht uit hoofde van de geldlening, opzettelijk verborgen houden
3.25
In grief 1 betoogt [appellant] dat de schuld aan zijn moeder is verjaard, zodat [geïntimeerde] daarvan, via de toerekening op zijn aandeel in de nalatenschap, geen betaling meer kan vorderen.
Met de grieven 6 tot en met 8 richt [appellant] zich - kort gezegd - tegen het oordeel van de rechtbank dat hij de schuld aan zijn moeder opzettelijk heeft verzwegen en dat hij zijn aandeel in de vordering uit hoofde van de geldlening heeft verbeurd aan [geïntimeerde] . De grieven 1 en 6 tot en met 8 lenen zich voor gezamenlijke beoordeling.
[appellant] wijst er in het kader van zijn verjaringsverweer op dat de lening op grond van artikel 3 lid 2 derde streepje van de geldleningsovereenkomst (productie 7 bij de inleidende dagvaarding) opeisbaar werd per de overdracht van zijn onderneming door inbreng in Exploitatie B.V. (dus in 1995) dan wel door overdracht aan [naam5] (augustus dan wel september 2001). Sindsdien zijn meer dan vijf jaren verstreken zodat de vordering op grond van artikel 3:307 BW is verjaard.
Zoals [geïntimeerde] terecht aanvoert ziet [appellant] daarmee over het hoofd dat, omdat er een hypotheekrecht aan de geldlening was verbonden, de rechtsvordering niet verjaart voordat 20 jaren na vestiging van het hypotheekrecht zijn verstreken (art. 3:323 lid 3 BW).
Dat betekent dat de verjaring niet eerder dan 31 maart 2015 plaats kon vinden.
Komt echter vast te staan dat [appellant] het bestaan van de schuld of de opeisbaarheid daarvan opzettelijk verborgen heeft gehouden voor [geïntimeerde] tot 2017, dan wordt de verjaringstermijn verlengd (art. 3:321 lid 1, aanhef en letter f BW). [appellant] kan zich in dat geval niet meer (met succes) op verjaring beroepen. In dat geval verbeurt [appellant] zijn aandeel in de vordering aan [geïntimeerde] (art. 3:194 lid 2 BW).
In het licht van het voorgaande is niet het verjaringsverweer, maar het verweer van [appellant] dat hij de schuld al voor het overlijden van moeder (volledig) heeft voldaan het meest verstrekkende verweer. Op dat verweer zien de grieven 2 tot en met 5 en die zal het hof nu eerst beoordelen.
De terugbetaling van de schuld
3.26
Met de grieven 2 tot en met 5 betoogt [appellant] - kort gezegd - dat hij zowel de vordering als de daarover verschuldigde rente op 31 december 2007 (randnummer 26 Memorie van grieven) volledig aan moeder heeft voldaan, zodat hij ten tijde van het overlijden van moeder geen schuld meer aan haar had. [appellant] stelt dat hij de schuld heeft voldaan door middel van overboeking op de bankrekening van moeder en deels door verrekening. [appellant] heeft ter staving daarvan enkele afschriften van bankrekeningen ten name van hemzelf en zijn ondernemingen overgelegd uit de periode 2005 tot en met 2007 waaruit de aflossingen aan moeder zouden moeten blijken (productie 4 Memorie van grieven). Uit de afschriften blijkt dat er zeer geregeld bedragen aan moeder werden betaald van € 907,56 en van € 226,89, eerst vanaf een rekening ten name van café-restaurant Veldhoen (ook na de overdracht van die onderneming aan [naam5] ), later vanaf een rekening ten name van [appellant] ‘inzake grut’. Volgens [appellant] verwijst ‘grut’ naar een straat waar hij vastgoed bezit. Die rekening staat later ten name van [appellant] OG. Ook heeft [appellant] twee aangiften IB overgelegd waarin de (aflossing op de) lening is opgenomen.
3.27
Volgens [geïntimeerde] kloppen de berekeningen die [appellant] - mede op basis van de volgens hem uit de rekeningafschriften blijkende betalingen - maakt niet en stemmen de data van de betalingen niet overeen met de openstaande schuld die [appellant] volgens zijn eigen verklaring op die data nog zou hebben: zo staat er volgens dit overzicht meer open in augustus 2007 dan de € 1.184,53 die [appellant] naar eigen zeggen toen nog verschuldigd was.
[geïntimeerde] heeft naar het oordeel van het hof het (bevrijdend) verweer van [appellant] daarmee voldoende gemotiveerd betwist.
3.28
Bij deze stand van zaken, waarbij zowel het bevrijdend verweer als het verweer daartegen voldoende zijn onderbouwd, zal het hof [appellant] , overeenkomstig het door hem gedane bewijsaanbod, toelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat hij de schuld (na de schenkingen/kwijtscheldingen) in hoofdsom groot fl. 244.165,00 (omgerekend € 110.797,25) en de ter zake verschuldigde rente aan moeder op 31 december 2007 volledig heeft voldaan. Het hof zal de zaak daartoe verwijzen naar de rol.
3.29
[appellant] heeft het hof verzocht [geïntimeerde] te bevelen om alle administratieve bescheiden van moeder die [geïntimeerde] in haar bezit heeft over te leggen. Het hof zal dat verzoek toewijzen voor zover het de kasboeken, bankafschriften en aangiften en aanslagen inkomstenbelasting van moeder betreft over de periode ingaande op 31 maart 1995, de dag waarop de lening werd verstrekt, en eindigende op 31 december 2007, de dag waarop volgens [appellant] de gehele schuld door hem was afgelost.
De reconventionele vordering van [appellant]
3.3
Met grief 9 richt [appellant] zich tegen rechtsoverweging 4.14 van het bestreden vonnis in welke rechtsoverweging de rechtbank tot het oordeel komt dat de reconventionele vordering van [appellant] wordt afgewezen. [appellant] vordert in reconventie veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling aan hem van € 10.210,-, althans [geïntimeerde] op te dragen te bewijzen dat zij de schuld aan moeder van € 20.420,- heeft voldaan. Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] in 1994 een bedrag van (omgerekend) € 20.420,- geleend van moeder en was dat bedrag ten tijde van het overlijden van moeder nog niet terugbetaald zodat de vordering op [geïntimeerde] uit hoofde van geldlening deel uitmaakt van de nalatenschap. Aangezien [appellant] en [geïntimeerde] ieder voor de helft tot de nalatenschap zijn gerechtigd dient gemelde vordering bij helfte te worden verdeeld in die zin dat [appellant] een vordering van € 10.210,- op [geïntimeerde] verkrijgt, aldus [appellant] . Het hof leest in de reconventionele vordering dat [appellant] verlangt dat op het aandeel van [geïntimeerde] in de nalatenschap wordt toegerekend hetgeen [geïntimeerde] (volgens [appellant] ) aan de nalatenschap is verschuldigd. Deze grief faalt.
3.31
[geïntimeerde] heeft ter afwering van de tegenvordering van [appellant] een door moeder en haar ondertekende verklaring van 17 april 2012 in het geding gebracht waarin moeder verklaart dat - kort gezegd - zij in januari 1994 een bedrag van (omgerekend) € 20.420,- aan [geïntimeerde] heeft geschonken en dat dat bedrag niet als lening was bedoeld. Moeder heeft, aldus [geïntimeerde] , in 1994 aan [appellant] en [geïntimeerde] elk dat bedrag betaald ter voldoening van hun nog niet opeisbare vorderingen uit hoofde van overbedeling van moeder bij de verdeling van de nalatenschap van hun vader en de daarover verschuldigde (toenmalige) successierechten. Om fiscale redenen zouden die schenkingen in de vorm van leningen zijn gegoten. Onweersproken is dat die verklaring in het bijzijn van (twee medewerkers van) de bewindvoerder met moeder is besproken en door moeder (en [geïntimeerde] ) is ondertekend. Deze verklaring was voor de bewindvoerder voldoende om te concluderen dat geen sprake was van een lening maar van een schenking aan [geïntimeerde] en zo heeft de bewindvoerder dat ook in haar ten overstaan van de kantonrechter afgelegde rekening en verantwoording over het jaar 2012 vermeld. .
[appellant] heeft in zijn grief gesteld dat de bewindvoerder bij de beoordeling of [geïntimeerde] nog een schuld aan moeder had ten onrechte het standpunt van moeder relevant heeft geacht omdat het vermogen van moeder ten tijde van het ondertekenen van de verklaring onder bewind stond als gevolg van moeders lichamelijke of geestelijke toestand en dat de rechtbank die denkfout van de bewindvoerder ten onrechte heeft overgenomen of geaccepteerd. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is niet begrijpelijk welk rechtsgevolg [appellant] aan zijn stelling beoogt te verbinden. Gelet op het voorgaande heeft [geïntimeerde] - ook in hoger beroep - de vordering van [appellant] voldoende gemotiveerd betwist. [appellant] heeft ter zake van de door hem aan deze vordering ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden geen bewijs aangeboden. Grief 9 faalt.
3.32
Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.
4.De beslissing
Het hof:
- beveelt [geïntimeerde] de kasboeken, bankafschriften en aangiften en aanslagen inkomstenbelasting van moeder betreft over de periode ingaande op 31 maart 1995 en eindigende op 31 december 2007 in tweevoud over te leggen voor zover in haar bezit en wel uiterlijk op de roldatum 22 maart 2022;
- laat [appellant] toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat hij de schuld (na de schenkingen/kwijtscheldingen) in hoofdsom groot fl. 244.165,00 (omgerekend
€ 110.797,25) en de ter zake verschuldigde rente aan moeder op 31 december 2007 volledig heeft voldaan;
- bepaalt dat, indien [appellant] uitsluitend bewijs door bewijsstukken wenst te leveren, hij die stukken op de roldatum 3 mei 2022 in het geding dient te brengen,
- bepaalt dat, indien [appellant] dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. M.H.F. van Vugt, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;
- bepaalt dat [appellant] het aantal voor te brengen getuigen en ook de verhinderdagen van alle partijen, van hun advocaten en van de getuigen zullen opgeven op de roldatum 3 mei 2022, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
- bepaalt dat [appellant] overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen ten minste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dienen op te geven;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.H.F. van Vugt, R. Prakke-Nieuwenhuizen en R.E. Brinkman en door mr. R. Prakke-Nieuwenhuizen in het openbaar uitgesproken op 8 februari 2022.