Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden, afdeling civiel
zaaknummer gerechtshof 200.292.970/01
(zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, 240720)
arrest van 15 november 2022
in de zaak van
1.Tapijtwereld International B.V.,
die is gevestigd in Genemuiden,
2. [appellant2],
die woont in [woonplaats1] ,
die hoger beroep hebben ingesteld en bij de rechtbank optraden als gedaagden,
hierna samen te noemen
Tapijtwereld c.s.en ieder afzonderlijk
Tapijtwereld en [appellant2],
Tapijtwereld c.s.en ieder afzonderlijk
Tapijtwereld en [appellant2],
vertegenwoordigd door mr. B.A.M. Hampsink,
tegen
Installatiebedrijf [geïntimeerde] B.V.,
die is gevestigd in Genemuiden,
die bij de rechtbank optrad als eiseres en in hoger beroep geïntimeerde is,
hierna
[geïntimeerde]te noemen,
[geïntimeerde]te noemen,
vertegenwoordigd door mr. W. Terpstra.
1.Het verloop van de procedure in hoger beroep
1.1.
Tapijtwereld c.s. heeft op de voet van artikel 337 lid 2 Rv Pro hoger beroep ingesteld tegen het tussenvonnis dat de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, op 30 december 2020 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit:
- de dagvaarding in tussentijds hoger beroep
- de memorie van grieven
- de memorie van antwoord tevens (voorwaardelijke) wijziging van eis
- de producties 7 tot en met 12 van de zijde van Tapijtwereld c.s.
- de producties 12 tot en met 15 van de zijde van [geïntimeerde]
- het verslag (proces-verbaal) van de mondelinge behandeling die op 22 september 2022 is gehouden in deze en de (op de rol gevoegde) zaak met nummer 200.294.974/01 tussen International Business Genemuiden B.V. en [naam1] enerzijds en [geïntimeerde] anderzijds.
1.2.
Ten slotte hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen.
1.3.
[geïntimeerde] heeft bij brief van 3 november 2022 opmerkingen gemaakt over het proces-verbaal. Tapijtwereld c.s. heeft bij e-mail van 4 november 2022 aangegeven zelf geen opmerkingen te hebben en heeft verzocht de opmerkingen van [geïntimeerde] , met uitzondering van de opmerking over de functiebeschrijving van de heer [naam2] , buiten beschouwing te laten.
1.4.
Het hof stelt voorop dat het proces-verbaal een zakelijke weergave behelst van hetgeen tijdens de mondelinge behandeling is voorgevallen. De opmerking zijdens [geïntimeerde] met betrekking tot de functie van de heer [naam2] is gezien; het proces-verbaal dient dan ook verbeterd te worden gelezen in de zin dat de heer [naam2] bestuurder is van [naam3] Management B.V., welke vennootschap op haar beurt enig bestuurder is van [geïntimeerde] . Afgezien hiervan, merkt het hof op dat de opmerkingen van [geïntimeerde] grotendeels kwalificeren als napleiten hetgeen niet kan worden toegelaten; de opmerkingen zullen dan ook buiten beschouwing worden gelaten. Het hof laat dan nog na dat de opmerkingen geen aanleiding geven tot een andere beoordeling van de zaak.
2.De kern van de zaak
2.1.
In de periode 2005-2017 stuurt Tapijtwereld in totaal 71 spookfacturen aan [geïntimeerde] .
Dit is gebeurd volgens afspraak met de statutair directeur van [geïntimeerde] , [de directeur] (hierna: [de directeur] ). Volgens [de directeur] had [geïntimeerde] behoefte aan contant geld. Tapijtwereld verschafte daarop contanten en factureerde [geïntimeerde] daarvoor (met 10% opslag) onder de valse omschrijving dat tapijten waren geleverd. [geïntimeerde] heeft al deze spookfacturen giraal voldaan; het gaat om een totaalbedrag van € 1.196.032,15. [geïntimeerde] vordert dit bedrag, vermeerderd met het bedrag dat zij aan heffingsrente moet betalen, bij wijze van schadevergoeding terug.
2.2.
De centrale juridische vraag is of Tapijtwereld c.s. met deze handelwijze onrechtmatig heeft gehandeld jegens [geïntimeerde] .
2.3.
[geïntimeerde] heeft bij de rechtbank gevorderd – voor zover in dit hoger beroep relevant – dat Tapijtwereld c.s. hoofdelijk wordt veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van € 1.560.587,51 bij wijze van schadevergoeding na onrechtmatig handelen.
Dit bedrag betreft een optelsom van de betaling van € 1.196.032,15 aan Tapijtwereld, de betaling van € 259.024,70 aan een andere tapijtleverancier (International Business Genemuiden, hierna: IBG), de betaling van € 8.001,39 aan VOF Outlook Groenprojecten en € 105.530,66 in verband met het onderzoek door bedrijfsrecherchebureau Signum Interfocus (hierna: SI).
2.4.
De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 30 december 2020 onder meer geoordeeld dat Tapijtwereld c.s. onrechtmatig heeft gehandeld jegens [geïntimeerde] en daarom aansprakelijk is voor de schade van [geïntimeerde] . De zaak is niet geëindigd met een eindvonnis, omdat – onder meer – de omvang van deze schade nog zou moeten worden bepaald.
2.5.
Tapijtwereld c.s. wil met dit tussentijdse hoger beroep bereiken dat het hof de beslissing van de rechtbank dat Tapijtwereld c.s. onrechtmatig heeft gehandeld jegens [geïntimeerde] vernietigt, zodat de vorderingen van [geïntimeerde] tot schadevergoeding bij gebrek aan grondslag moeten worden afgewezen. Dit hoger beroep slaagt.
3.De beoordeling
Inleiding
3.1.
Deze zaak kenmerkt zich door de atypische situatie waarin een rechtspersoon ( [geïntimeerde] ) derden (Tapijtwereld en haar bestuurder [appellant2] ) aanspreekt uit hoofde van onrechtmatige daad gepleegd in samenwerking met haar eigen en enig bestuurder
( [de directeur] , zelfstandig bevoegd enig statutair bestuurder van [geïntimeerde] ).
3.2.
Dit betekent dat voor het antwoord op de vraag of sprake is van de – voor een geslaagd beroep op onrechtmatige daad – vereiste relativiteit (art. 6:163 BW Pro), moet worden onderzocht of [geïntimeerde] , via toerekening van het handelen van haar bestuurder [de directeur] , heeft te gelden als deelnemer aan de onrechtmatige daad. In dat geval zou [geïntimeerde] namelijk worden geacht zich aan de bescherming van art. 6:162 BW Pro te hebben onttrokken.
3.3.
Het hof is van oordeel dat die conclusie hier aan de orde is en Tapijtwereld c.s. dus niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens [geïntimeerde]
.Het hof licht dit oordeel als volgt toe.
.Het hof licht dit oordeel als volgt toe.
Feiten
3.4.
Niet in geschil is dat [de directeur] , enig statutair bestuurder van [geïntimeerde] in de periode 1992-2017, volgens overeenkomst met Tapijtwereld in de periode 2005-2017 valse facturen van Tapijtwereld heeft doen betalen door [geïntimeerde] waarvoor [geïntimeerde] contant geld ontving, in plaats van tapijt zoals was vermeld op de betreffende facturen. Daarbij is echter niet duidelijk aan wie deze contanten nu precies ten goede zijn gekomen.
3.5.
[naam3] Beheer BV was in de relevante periode 2005-2017 (en is nog steeds) enig aandeelhouder van [geïntimeerde] .
3.6.
[naam4] is van 1984 tot 2001 statutair bestuurder geweest van [naam3] Centrale Diensten B.V. (hierna: BCD), dat ook tot het [naam3] -concern behoort en de administratieve afhandeling en controle van facturen van onder andere [geïntimeerde] verzorgt. Daarna is [naam4] tot 2017 als werknemer werkzaam geweest op de administratie van [geïntimeerde] .
3.7.
[naam5] , zoon van [naam4] , werkte van 2001 tot 2017 op de administratie van [geïntimeerde] . Tot 2006 was dat als administratief medewerker onder leiding van zijn vader en vanaf 2006 onder leiding van [de directeur] . Vanaf 2009 werkte hij als hoofd administratie. [naam4] en [naam5] hielden zich bezig met de verkoop- respectievelijk inkoop- en (een deel van de) projectadministratie. De rest van de administratie werd verzorgd door BCD.
Bezwaren Tapijtwereld c.s. tegen tussenvonnis
3.8.
De kern van de bezwaren van Tapijtwereld c.s. tegen het tussenvonnis van de rechtbank houdt in dat van onrechtmatig handelen
jegens [geïntimeerde]geen sprake is geweest, omdat binnen [geïntimeerde] in de tijd dat [de directeur] het daar als zelfstandig bevoegd statutair directeur voor het zeggen had sprake was van een zwartgeldcircuit en dat de bedrijfscultuur waarin dit mogelijk was de instemming had van zowel de feitelijk acterende bestuurder als van
jegens [geïntimeerde]geen sprake is geweest, omdat binnen [geïntimeerde] in de tijd dat [de directeur] het daar als zelfstandig bevoegd statutair directeur voor het zeggen had sprake was van een zwartgeldcircuit en dat de bedrijfscultuur waarin dit mogelijk was de instemming had van zowel de feitelijk acterende bestuurder als van
(het overgrote deel van) haar (indirecte) aandeelhouder(s) (via) [naam3] Beheer.
Uitgangspunten
3.9.
Het hof stelt voorop dat de aard van de functie van bestuurder – i.c. [de directeur] – van een rechtspersoon – i.c. [geïntimeerde] – in beginsel meebrengt dat zijn wetenschap in het maatschappelijk verkeer heeft te gelden als wetenschap van de rechtspersoon, of kortgezegd kan worden toegerekend aan die rechtspersoon. [1] Dit kan echter onder bijzondere omstandigheden anders zijn. [2]
3.10.
Daarbij geldt dat toerekening van kennis aan een rechtspersoon steeds dient plaats te vinden in het licht van de strekking van de rechtsnorm voor de toepassing waarvan de aanwezigheid van die kennis van belang is en met inachtneming van de bij de toepassing van die rechtsnorm betrokken belangen. [3]
3.11.
Voorts neemt het hof tot uitgangspunt dat in geval van eigen deelname aan het onrechtmatig handelen, i.c. [geïntimeerde] zou worden geacht zich aan de bescherming van artikel 6:162 BW Pro te hebben onttrokken; van de vereiste relativiteit in de zin van art. 6:163 BW Pro is dan immers geen sprake. [4]
3.12.
Dit betekent in dit geval dat voor de vraag of Tapijtwereld c.s. onrechtmatig heeft gehandeld
jegens [geïntimeerde] ,de vraag moet worden beantwoord of het handelen van [de directeur] als gevolg waarvan [geïntimeerde] spookfacturen van Tapijtwereld heeft voldaan, kan worden toegerekend aan [geïntimeerde] . Immers, voor aansprakelijkheid – in deze zaak op grond van onrechtmatige daad – is alleen plaats als het schade toebrengende handelen of nalaten heeft plaatsgevonden
jegens een ander: als [geïntimeerde] via toerekening van kennis moet worden geacht te hebben deelgenomen aan de handel in contant geld met Tapijtwereld c.s., kan zij Tapijtwereld c.s. niet verwijten onrechtmatig jegens [geïntimeerde] te hebben gehandeld aangezien dit evengoed handelen van [geïntimeerde] jegens zichzelf zou betreffen.
jegens [geïntimeerde] ,de vraag moet worden beantwoord of het handelen van [de directeur] als gevolg waarvan [geïntimeerde] spookfacturen van Tapijtwereld heeft voldaan, kan worden toegerekend aan [geïntimeerde] . Immers, voor aansprakelijkheid – in deze zaak op grond van onrechtmatige daad – is alleen plaats als het schade toebrengende handelen of nalaten heeft plaatsgevonden
jegens een ander: als [geïntimeerde] via toerekening van kennis moet worden geacht te hebben deelgenomen aan de handel in contant geld met Tapijtwereld c.s., kan zij Tapijtwereld c.s. niet verwijten onrechtmatig jegens [geïntimeerde] te hebben gehandeld aangezien dit evengoed handelen van [geïntimeerde] jegens zichzelf zou betreffen.
3.13.
De relativiteitsvraag komt in de context van deze concrete zaak dus welbeschouwd neer op de toerekeningsvraag, die is of kan worden gezegd dat [geïntimeerde] zelf heeft deelgenomen aan de handel in contant geld.
3.14.
Het belang van [geïntimeerde] bij deze relativiteits- en daarmee toerekeningsvraag is erin gelegen dat zij bescherming verdient tegen onrechtmatige onttrekking van gelden aan haar vermogen (het doel van de rechtsnorm), óók als die plaatsvindt van binnenuit
(dat wil zeggen door een eigen functionaris).
Het belang van Tapijtwereld c.s. is erin gelegen dat zij niet wordt geconfronteerd met verhaalsacties door [geïntimeerde] op grond van handelingen die weliswaar op zijn minst niet-integer waren, maar die zij en [geïntimeerde] in bewuste samenwerking hebben verricht.
3.15.
Tegen de achtergrond van deze belangen is het hof behoedzaam voor lichtvaardige toerekening, aangezien het in dit geval vermoedelijk gaat om (fiscale en/of commune) delicten gepleegd door weliswaar de enig bestuurder van [geïntimeerde] (in samenwerking met Tapijtwereld en [appellant2] ), maar de aard van deze handelingen een zekere mate van geheimhouding c.q. verhulling vereist en in beginsel moet worden geacht in te gaan tegen de doelstellingen van de onderneming.
3.16.
Het hof acht daarom van onderscheidend belang of en in hoeverre andere organen van [geïntimeerde] bewust onkundig zijn gehouden ter zake van, of juist betrokken zijn bij, de handel in contant geld, alsmede of, en zo ja door wie en op welke manier, eventuele waarborgen binnen de organisatie van [geïntimeerde] zijn omzeild, en ten slotte in hoeverre en door wie contante geldstromen binnen [geïntimeerde] zijn geconstateerd en vervolgens niet of niet adequaat is ingegrepen door de daartoe bevoegde en redelijkerwijs gehouden organen en functionarissen.
Het standpunt van Tapijtwereld c.s.
3.17.
Het hof begrijpt de stellingen van Tapijtwereld c.s. als een beroep op het rechtsgevolg van art. 6:163 BW Pro: Tapijtwereld c.s. is niet verplicht tot schadevergoeding jegens [geïntimeerde] , omdat [geïntimeerde] – als bewuste deelnemer aan de onderlinge handel in contant geld – geen rechtmatig belang heeft bij bescherming door art. 6:162 BW Pro.
3.18.
Tapijtwereld c.s. stelt hiertoe concreet dat binnen [geïntimeerde] sprake was van een zwartgeldcircuit en dat de bedrijfscultuur waarin dit mogelijk was de instemming had van zowel [de directeur] als van (het overgrote deel van) haar (indirecte) aandeelhouder(s) (via) [naam3] Beheer.
3.19.
Tapijtwereld c.s. beroept zich ter onderbouwing van deze stellingen onder meer op de volgende feiten en omstandigheden zoals beschreven door personen die werkzaam zijn (geweest) bij [geïntimeerde] , BCD en [naam3] Beheer, in hun verklaringen tegenover bedrijfsrecherchebureau SI in 2017, respectievelijk tegenover de FIOD in 2020.
3.20.
Voor een goed begrip van deze onderbouwing worden de redengevende passages uit deze verklaringen hieronder geciteerd. Op pagina 14 en verder volgen de betwisting door [geïntimeerde] en de beoordeling van de standpunten van partijen door het hof.
3.21.
[de directeur] verklaarde op 25 augustus 2020 tegenover de FIOD onder meer als volgt:
“In januari 2018 was de rechtszaak over mijn ontslag, ik heb daar gezegd dat er tapijt geleverd is om [naam6] niet in diskrediet te brengen. [naam6] is kort voor de rechtszaak overleden. [naam6] wist dat er geen tapijt was geleverd maar ik wilde hem beschermen zoals hij mij altijd heeft beschermd. De uitspraak was uiteindelijk dat ik statutair directeur was en dat ik de cultuur binnen [naam3] had moeten veranderen, ik kreeg geen ontslag vergoeding. (…)
Ik had maar een baas dat was [naam6] , later zijn er wel zeven of acht mensen geweest die hem moesten opvolgen. De laatste 13 jaar was [naam12] concerndirecteur, hij deed eigenlijk ook gewoon wat [naam6] wilde. [naam6] was gewoon mijn baas.
(…) Ik had veel contact met [naam7] die deed het wagenpark, [naam6] , [naam8] en [naam9] zij vertegenwoordigden [naam3] Beheer. (…) Ik heb nooit
functioneringsgesprekken gehad, ik heb wel voor de kerst brieven gehad van [naam12] een soort beoordeling maar dat was eenzijdig ik heb daar nooit gesprekken over gehad. Ik heb wel eens brieven gehad waar instond dat ik me meer moest ontwikkelen. Mijn eindejaars beoordelingen waren altijd goed. (…) Ik was overal toe bevoegd, ik had in het begin wel wekelijks contact met [naam6] in een soort van overleg onderling. Ik besliste eigenlijk alles maar als [naam6] zou zeggen het gebeurt niet dan gebeurde het ook niet. Hij was uiteindelijk de baas. Ik kan me overigens niet herinneren dat zich zo'n situatie heeft voorgedaan, we kwamen er altijd samen uit. (…) Zowel het personeel als ik hebben wel eens betalingen in natura ontvangen. Van [naam6] moest ik zelf dingen regelen, ik bedoel daarmee bijvoorbeeld onder andere verbouwingen. Ik ben een aantal keren verhuisd en de verbouwingen zijn betaald door [naam6] , ik heb daarvoor accoord gekregen van [naam6] het was feitelijk een opdracht om het zo te regelen. [naam6] was op de hoogte, of er verder mensen bij [naam6] op de hoogte waren weet ik niet.
Ik heb het ook medegedeeld aan [naam10] die bij [naam3] centrale diensten werkt. [naam10] werkte toen ik bij [naam3] directeur werd bij [geïntimeerde] en is later van functie gewisseld en naar [naam3] centrale diensten vertrokken. [naam10] was degene die mij vertelde van bonnen die waren verdwenen bij [geïntimeerde] en contant werden afgerekend bij [naam2] . Het waren contantbonnen, dat was in de periode 1992 tot en met 1999. Net voor mij[n] vertrek bij [naam3] ben ik [naam10] terwille geweest om hem het laatste deel van zijn keuken prive te betalen ik kon dat toen niet meer vanuit mijn functie bij [naam3] regelen. Het eerste deel van die verbouwing is door [geïntimeerde] betaald. Dit laatste heeft overigens niets te maken met hetgeen hij mij eerder had verteld, ik wilde gewoon iets voor hem doen hij was voor mij een soort vertrouwensman. Het is niet normaal de cultuur die er binnen [naam3] heerste maar ik ben het in de loop der jaren gewoner gaan vinden. Er was altijd [naam6] die wist overal van en stuurde het zo aan.
Ook voor de vier eerder genoemde [naam3] en de kinderen daarvan werden werkzaamheden uitgevoerd zonder dat er uren werden gerekend, er werd door [naam3] personeel gewerkt maar de uren werden niet gerekend. (…) [ [naam4] ] was bij [geïntimeerde] hoofdboekhouder, daarvoor was hij directeur bij [naam3] centrale diensten en de rechterhand van [naam6] . Als iemand iets over de cultuur binnen het [naam3] concern kan vertellen dan is hij het wel. (…) [ [naam11] ] was mijn steun en toeverlaat. Zij deed drie kassen, de kas van de personeelsvereniging, de kas van [geïntimeerde] en een zwarte kas.
(…)
Facturen kwamen altijd bij [geïntimeerde] terecht, [geïntimeerde] zorgde dat ze bij BCD kwamen. Facturen van tapijt werden persoonlijk bij [geïntimeerde] gebracht bij mij in persoon. De facturen werden door
[appellant2] van Tapijtwereld en [naam1] van IBG bij mij gebracht. Er is geen speciale reden voor dat ze aan mij persoonlijk werden gebracht. Ik gaf de facturen door aan [naam5] of [naam4] met het verzoek om ze te verwerken. In het verleden heb ik ze ook wel persoonlijk bij [naam10] gebracht. De laatste jaren deed ik dat niet meer dat had te maken met het White vision systeem. Dit gebeurde echt alleen met de tapijtfacturen. (…) ….de zwartgeld cultuur, beloningen die niet volgens de regels gaan bijvoorbeeld verbouwingen in prive die zijn betaald door [naam3] middels facturen die niet kloppen.
Tapijtfacturen die de levering van tapijt veronderstellen maar waarvoor geen tapijt is geleverd maar contant geld. (…) [naam3] beheer zijn de vier gebroeders [naam3] en ook enkele kinderen wisten daarvan. Van de cultuur binnen [naam3] waren ook [naam12] en [naam13] op de hoogte. In mijn ogen wisten alle bedrijven binnen [naam3] van de cultuur. (…)”
3.22.
[de directeur] vervolgde zijn verklaring tegenover de FIOD op 26 augustus 2020:
“De facturen kwamen via Tapijtwereld en IBG bij mij terecht. Ik haalde ze bij IBG altijd op en bij Tapijtwereld werden ze ook wel gebracht door [appellant2] . Ze kwamen altijd bij mij terecht. Ik gaf ze de eerste tijd toen white vision nog niet draaide binnen [naam3] altijd rechtstreeks af aan [naam10] bij BCD. Later gaf ik ze af aan [naam4] of [naam5] zij zorgden voor de verdere verwerking richting BCD. Ik heb [naam5]
en [naam4] verteld dat de facturen van Tapijtwereld en IBG valse facturen waren ten behoeve van een zwart geld circuit binnen [naam3] . Ik heb het samen met [naam4] bedacht, er was binnen [naam3] zwart geld nodig, daarvoor hebben we deze oplossing bedacht in de vorm van valse tapijtfacturen van Tapijtwereld en later IBG waarvoor geld werd geleverd. Genemuiden staat bekend om zijn contant geld circuit, [appellant2] had veel contant geld. Wij, [naam4] en ik, hebben [appellant2] gezegd dat hij tien procent zelf kon houden van de facturen en is daar toen mee accoord gegaan. [naam1] heeft vroeger bij Tapijtwereld gewerkt en is later voor zichzelf begonnen. Hij was op de hoogte van de constructie met de tapijtfacturen en heeft mij benaderd met de vraag of hij op dezelfde manier als [appellant2] geld kon leveren aan [naam3] . Dat is toen gebeurd echter [naam1] kreeg geen 10% maar een percentage wat lager lag hoeveel precies weet ik zo niet hij heeft er eigenlijk ook helemaal niet naar gevraagd.
[naam5] en [naam4] hebben in natura vergoedingen gehad, deze vergoedingen zijn aan hen verstrekt in de vorm van verbouwingen aan hun woningen die zijn betaald door [naam3] . Ik had [naam5] en [naam4] nodig om de tapijtfacturen en de andere valse facturen zoals van Concordia te verwerken in de administratie van [naam3] . Zelf kon ik dat niet. Opvallend is het dat er over de facturen van tapijtwereld en IBG nooit vragen kwamen vanuit BCD. Over andere bedrijven, grote posten voor wat betreft de inkoop kwamen altijd wel vragen over de inkoop bijvoorbeeld door [naam14] . Ik weet dat er wel vragen zijn gesteld over de tapijtfacturen bij [naam3] beheer maar die werden kennelijk door [naam6] afgedaan met de mededeling niet mee bemoeien, door laten gaan.
(…)
Het ging als volgt er werd een factuur opgemaakt met een verhoging van 10% die voor [appellant2] , [naam3] betaalde per bank het bedrag aan Tapijtwereld en [appellant2] betaalde dan het bedrag na aftrek van de 10% contant aan mij terug. Bij IBG ging dat iets anders, er werd een factuur inclusief BTW opgemaakt, [naam1] werd dan betaald per bank door [naam3] en [naam1] betaalde mij dan het bedrag van de factuur zonder BTW aan mij contant. Van dat contante bedrag gaf ik dan [naam1] ook weer een bedrag terug, dat was geen vast percentage. (…)
Ik bewaarde het geld dat ik contant van Tapijtwereld en IBG kreeg zelf in het dashbordkastje van mijn auto.
(…)
[naam1] heeft mij zelf benaderd om op dezelfde wijze contant geld te leveren net zoals dat door [appellant2] van Tapijtwereld gebeurde. Zoals ik al heb verklaard werkte [naam1] eerst bij Tapijtwereld en is later voor zichzelf begonnen.
(…)
U vraagt mij naar het vier ogen principe, daar heb ik nog nooit van gehoord.
(…)
Het geld dat ik contant ontving van IBG werd door mij uitgegeven aan allerlei contante uitgaven, je moet dan denken aan betalingen voor mensen van [naam3] die op de zaterdag en in de bouwvak zwart aan het werk waren (…). Daarnaast ook betalingen aan mensen die financieel moeilijk zaten door bijvoorbeeld scheidingen dat waren personen die zowel binnen [naam3] werkten maar ook mensen niet niet [het hof begrijpt: die niet] binnen [naam3] werkten. Ik bepaalde zelf aan wie ik dat gaf, ik hoorde dan een verhaal van iemand die het moeilijk had en dan gaf ik een bedrag. Dat waren geen vaste bedragen, ik gaf geld naar omstandigheden. Ook zijn er golftrapjes van betaald naar Marbella, dat waren zowel zakelijke als prive tripjes. Ik vond dat ik daar soms recht op had. Ook ben ik met [naam15] , de zoon van [naam7] die ook bij [geïntimeerde] werkzaam was heel veel op reis geweest. Dat waren geen zakelijke tripjes die vooral binnen Europa plaatsvonden. Prive heb ik ook wel eens wat gehad, het gaat daarbij in totaal om zo'n vijf a tien procent van het totaalbedrag. Dat is dan wel onder de noemer gebeur[d] zoals ik gisteren al heb verklaard, regel iets voor jezelf zoals [naam6] mij vertelde. Het geld van de tapijtfacturen van Tapijtwereld en IBG zo om en nabij de een miljoen, was zwart geld van [naam3] en is in zijn totaliteit door mij aan de hierboven genoemde zaken besteed. [naam11] kende het zwarte geldcircuit van de tapijtfacturen niet, het zwarte geld wat zij beheerde kwam uit de contante verkopen van materialen aan het personeel. Dat was echter wel mijn verantwoordelijkheid, ik gaf toestemming om het bij [naam11] af te rekenen. Er zijn ook zaken uit de zwarte kas betaald die normaal gesproken zouden kunnen worden gedeclareerd, dat gebeurde binnen de cultuur van [naam3] echter niet het werd op deze manier betaald.
(…) …in de jaren 2010 tot en met 2015 is er ook heel veel op zaterdagen gewerkt. Daarvoor was er behoefte aan zwart geld, dat ging in envelopjes via [naam11] naar de mensen die op de zaterdagen aan het werk waren.
Verder werd het geld door mij uitgegeven aan dezelfde zaken zoals ik bij de facturen van IBG heb verklaard.
(…) [De verwerking en betaling van de facturen van Tapijtwereld] (…) ging op exact dezelfde wijze als ik heb verklaard over de facturen van IBG.
Sinds White vision zal ik ze zelf hebben goedgekeurd, daarvoor gingen ze rechtstreeks naar [naam10] toen was goedkeuring niet aan de orde. Ook over deze leverancier heeft [naam14] van BCD nooit vragen gesteld.
(…) [De rol en betrokkenheid van [naam5] en [naam4] bij de verwerking van deze facturen (…) in de administratie van [geïntimeerde] en verdere verwerking en betaling door BCD] was [e]xact dezelfde rol als ik heb verklaard bij de facturen van IBG, ik heb samen met [naam4] bedacht een zwart geldstroom binnen [geïntimeerde] te creëren. Dat is begonnen met de facturen van Tapijtwereld. (…) [Het geld vanuit de door [geïntimeerde] aan Tapijtwereld betaalde facturen] is besteed aan de zaken zoals ik al eerder heb verklaard bij de facturen van IBG. Dat zie ik als een geheel daar is wat mij betreft geen onderscheid tussen.
(…)
[naam11] wist gedeeltelijk van de bestedingen, met name het geld wat via haar in envelopjes naar de mensen die op de zaterdagen aan het werk waren ging. Zij kreeg daar geld voor van mij uit de contante geldstroom van de tapijtfacturen. [naam5] en [naam4] wisten waar het geld aan werd besteed. Zij hebben niet direct geld uit deze contante geldstroom ontvangen en er is ook niets voor hen hieruit betaald.
[Wie bij BCD en [naam3] Beheer waren op de hoogte van de fictieve
aankoop van tapijt door [geïntimeerde] en de als gevolg hiervan ontstane contante geldstroom van IBG
en Tapijtwereld naar u?] Dat weet ik niet, ik denk dat ze het geweten moeten hebben anders had ik daar wel vragen over gehad. Gezien de controlesystemen bij BCD had eruit moeten rollen dat er iets aan de hand was met de tapijtfacturen.
[Wie bij BCD en [naam3] Beheer waren op de hoogte van de wijze waarop en waarvoor dit geld door u werd besteed?] [naam15] in ieder geval, over hem heb ik al verklaard. Ze wisten bij BCD dat er volop werd overgewerkt op zaterdag, dat was in het verleden al zo. De overuren zouden normaal via de loonadministratie bij BCD moeten worden uitbetaald maar dat gebeurde niet. Ze konden dus wel nagaan dat die uren op een andere manier betaald werden. (…)
Materiaal kon altijd door het personeel worden aangeschaft, dat het zonder BTW gebeurde middels contante betaling was na toestemming van mij. (…) Daar kwam niks van op papier, de bon van de aankoop kwam bij
[naam11] terecht en na betaling gooide [naam11] de bon weg. Dat is altijd al zo geweest bij [naam3] , ook voor mijn tijd. (…) Het was een zwarte geldstroom gezamenlijk met wat er uit de tapijtfacturen kwam. [naam11] bewaarde het geld vanuit de contante verkopen en ik vanuit de tapijtfacturen.”
3.23.
[naam11] verklaarde op 15 januari 2020 tegenover de FIOD op de vraag of er naast de kantoorkas van [geïntimeerde] en de kas van de personeelsvereniging, nog een contante geldstroom die buiten de kantoorkas van [geïntimeerde] en de kas van de personeelsvereniging werd gehouden:
"Klopt er was een envelop. En ja er was sprake van geld die buiten de kas werd gehouden. In de envelop zat contant geld. Deze envelop werd ook bewaard in het ladenblok, daar waar de twee geldkistjes waar ik zojuist over heb verklaard ook werden bewaard. Er werden weleens privé aankopen gedaan door personeel waarover geen btw werd berekend. Deze gevallen gingen altijd in overleg met [de directeur] . Ook werd statiegeld op pallets niet via de kas verwerkt en dus buiten de kas gehouden. (…) Ik nam het geld in ontvangst en stopte dit in de envelop. Ik hield hier niets van bij. Er was naar mijn weten geen enkele vastlegging van. (…) Dat geld ontving ik van een werknemer die de privé aankoop had gedaan. U vraagt mij hoe ik wist dat het geld in de envelop moest en niet in de kantoorkas. Nou ik kreeg wel eens de vraag van een werknemer of ze het bedrag exclusief de btw mochten betalen. Hierop antwoordde ik dan dat ik hier niet over ging en dat ze bij [de directeur] moesten zin. Van [de directeur] vernam ik uiteindelijk of het akkoord was dat die persoon het bedrag exclusief de btw mocht betalen. Zodoende wist ik dat het geld in de envelop moest en buiten de kantoorkas moest worden gehouden. (…) Ik haalde wel eens geld uit de envelop voor [de directeur] als hij mij er erom vroeg. Dat was dan bijvoorbeeld geld dat hij door de brievenbus deed bij minder minderbedeelde families in [woonplaats1] . Dat weet ik dan wel. lk maakte ook wel eens envelopjes in opdracht van [de directeur] ten behoeve van overwerk van personeel. Dit ging dan buiten de administratie om. Het klopt wat u zegt dat dat dan zwart werd uitbetaald. (…) Dat ging om een paar honderd euro per persoon en was incidenteel, dit gebeurde niet maandelijks. Geld dat werd gegeven aan minderbedeelde families. Ook dat ging om een paar honderd euro per keer. Aan wie dat werd gegeven weet ik niet, [de directeur] vroeg aan mij kun je een envelopje maken van 100 euro of van bijvoorbeeld 200 euro. Dat deed ik dan. (…) lk heb niet gezien dat [de directeur] zelf geld uit de envelop haalde. Ik beheerde de envelop verder ook niet, dus het viel me wel op wat er uit de envelop ging. Het gebeurde niet wekelijks dat ik envelopjes, moest maken. Het was in mijn beleving echt incidenteel. U vraagt mij hoeveel enveloppen er waren met daarin contant geld. Er was één envelop met zwart gelden die had het formaat van een A5. (…) Als het om aanzienlijke bedragen gaat dan zou je dat wel kunnen zien aan de envelop. Ik kon aan de dikte en grootte van de envelop wel zien dat er geen aanzienlijke bedragen in zaten. Zoals ik ai eerder heb verklaard, schat ik in dat er maximaal € 8.000 in de envelop heeft kunnen zitten. (…)
We hebben onze badkamer verbouwd in 2016. Er is een offerte door [naam16] opgemaakt voor een nieuwe badkamer Dus via de showroom bij [geïntimeerde] is de badkamer
uitgezocht en besteld. Het bedrag voor deze badkamer is verrekend met mijn uren. In de jaren dat ik werkzaam ben geweest bij [geïntimeerde] heb ik nooit loonsverhoging gehad of overuren uitbetaald gekregen, terwijl ik die wel hebt gemaakt. Om dit te compenseren mocht ik van [de directeur] een badkamer via [geïntimeerde] uitzoeken die ik niet hoefde te betalen. [de directeur] kwam hier zelf mee. U vraagt mij waarom mijn uren niet volledig werden bijgehouden. Dat ging gewoon zo. (…) ik [vind] het frappant (…) dat er zo ineens een ommekeer is geweest binnén [geïntimeerde] . heb daar 14 jaar gewerkt met plezier en dan is er ineens zo’n verandering. (…) [Op de vraag of men binnen [naam3] Beheer BV op de hoogte was van de personeelsaankopen en hoe dat buiten de administratie werd gehouden:] Ja dat moet wel. Kan niet anders naar mijn weten.
3.24.
[naam10] , werkzaam op de crediteurenadministratie bij BCD sinds
1 april 2001, verklaarde op 22 januari 2020 tegenover de FIOD onder meer het volgende:
“De inkomende facturen komen binnen in een outlook structuur, een e-mailprogramma. Het mailadres is eiv@ [naam3] .nl Outlook is gekoppeld aan het programma Whitevision. (…) Als de factuur voldoet aan de eisen die Whitevision stelt, zoals NAW, Kamer van Koophandel gegevens, IBAN nummer, gaat de factuur direct door naar de vestiging. (…) Op de vestiging wordt de factuur gecontroleerd op hoeveelheden, prijzen, uren. Er word[t] gekeken of er een match is met de inkooporder. (…) De directe van de vestiging bepaalt zelf voor welk bedrag medewerkers en hijzelf een factuur mogen accorderen namens de directie. Sommige directieleden willen niet elke factuur zien. (…)
Ik heb zes jaar bij [de directeur] gewerkt, van 1995 tot 2001. Ik bedoel hiermee bij [geïntimeerde] . Dit was op de crediteurenadministratie. [de directeur] was toen al directeur van [geïntimeerde] . Hij was mijn leidinggevende. In 2001 ben ik overgestapt naar BCD. [naam4] werkte toen bij BCD. [naam4] was toen financieel directeur bij BCD. [naam4] wilde naar [geïntimeerde] . [naam4] en ik hebben toen geruild. (…)
[Wat weet u over de facturen van Tapijtwereld International BV en van International Business Genemuiden BV die gericht zijn aan Installatiebedrijf [geïntimeerde] BV?] lk ken deze facturen van deze tapijtbedrijven. Ik weet dat ze bestaan. Ik weet dat ze zijn geboekt en betaald. Ik heb deze facturen zelf ook gezien. In mijn functie als medewerker van de crediteurenadministratie. Binnen BCD zijn de crediteurenadministratie en financiële zaken en de directeur van BCD op de hoogte van deze facturen. Mijn leidinggevende [naam17] heeft, ik denk in 2017, [naam6] van [naam3] Beheer op de hoogte gebracht deze facturen. [naam17] heeft mij dit verteld. (…)
[geïntimeerde] werkte niet met projectnummers. We zijn bezig met een uniforme werkwijze. Sinds
2018 is het bij [geïntimeerde] min of meer verplicht gesteld om te werken met projectnummers op de facturen. [Wie gaf bij BCD goedkeuring tot betaling van de tapijtfacturen?] Dat was mijn leidinggevende [naam17] .”
3.25.
Op 27 januari 2020 vervolgde [naam10] zijn verklaring:
“Ik heb tot april 2001 bij [geïntimeerde] gewerkt. Ik weet dat in de periode voor 2001 mensen soms contant werden uitbetaald voor overwerk dat op zaterdag werd verricht. Dat hoorde ik van [de directeur] . Ik gaf op verzoek van [de directeur] dat geld aan [de directeur] en [de directeur] betaalde de betreffende werknemer uit. Dit werd door mij niet geregistreerd. In mijn tijd bij [geïntimeerde] werd dit geld in een kistje bewaard samen het het contante geld van de reguliere kas van [geïntimeerde] . Ook in mijn trad bij [geïntimeerde] werden soms materialen aangeschaft door personeel waarvan het geld terecht kwam in de reguliere kas van [geïntimeerde] . Hierover werd dan ook de BTW betaald.
Over de materialen die werden betaald en waarvan het geld 'zwarte' kas terecht kwam, werd geen BTW betaald. De inkomsten en uitgaven van deze ‘zwarte’ kas werden niet geregistreerd. Toen ik nog bij [geïntimeerde] werkte, was dit de cultuur bij [geïntimeerde] .”
3.26.
[naam5] verklaarde op 30 september 2020 tegenover de FIOD onder meer als volgt:
"(…) Tot 2006 was het zo dat er salaris was en een winstuitkering al naar gelang in welke winstgroep je zat. De winstuitkering kreeg je twee keer per jaar, daarnaast was er met Sinterklaas nog een bijdrage en met kerst een kerstpakket. Vanaf 2007 kwam ik in een andere winstgroep terecht.
Dat was het officiële gedeelte, vanaf 2009 kreeg ik daarnaast met kerst een envelop van [de directeur] met daarin een bedrag variërend tussen de duizend en vijftienhonderd euro. Soms kreeg ik voor de bouwvakvakantie ook nog een envelop met daarin een bedrag van rond de zevenhonderdvijftig euro. Hiervan heb ik nooit een loonstrook gezien. Hoe [de directeur] aan het geld kwam wist ik niet hij hield dat heel goed voor hem zelf. We moesten daar ook geen vragen over stellen. Ik weet wel dat er bonnetjes van goederen contant bij [de directeur] werden afgerekend, dat gebeurde ook met bonnetjes van sanitair uit de showroom. De bonnenboekjes werden beheerd door [naam18] voor het CV gedeelte en [naam16] voor het sanitair in de showroom. Degene die de zaken kocht besliste zelf of hij het contant bij [de directeur] wilde afrekenen of dat het volgens de officiële kanalen per factuur ging. (…) Ik deed de controle van de inkoopfacturen, ik controleerde of de goederen geleverd waren en of de prijs klopte, en daarna parafeerde ik voor akkoord. (…) Van [de directeur] kwam het akkoord op de tapijtfacturen, daar hoefden wij niets meer op te controleren. (…)
Ergens in 2015 heeft [de directeur] aan mij en [naam19] verteld dat er geen sprake was van levering van tapijt maar dat het ging om zwart geld. Wij vormden op dat moment het MT. Waarom hij het op dat moment vertelde weet ik niet. Vanaf dat moment wist ik er dus van. Het was volgens mij de tijd dat ook de eerste factuur van IBG binnenkwam. [de directeur] vertelde dat de zwarte gelden gebruikt werden voor onder andere reisjes en uitbetaling van mensen. [de directeur] heeft ook altijd gezegd dat BCD ervan wist. Als [de directeur] zei dat het goed was dan stelde je geen vragen, zo was de cultuur.
Het klopte van geen kant, ik ben meegesleept in de cultuur zoals die binnen [geïntimeerde] heerste. U stelt dat ik zeker vanaf 2015 mee heb gewerkt aan het goedkeuren en betaalbaar stellen van valse facturen, ik kan niet anders zeggen dat het klopt. In de periode voor 2015 had ik wel mijn twijfels aan de hoeveelheden tapijt die binnen [geïntimeerde] werden ingekocht. Ik wist toen nog niet dat het om contant geld ging. (…)"
3.27.
[naam12] , statutair directeur bij [naam3] Beheer BV van 1 juni 2006 tot het voorjaar van 2016, verklaarde op 20 januari 2020 tegenover de FIOD onder meer het volgende:
“[Hoe wisten de directeuren van de dochtermaatschappijen, zoals [de directeur]
, wat er van hen werd verwacht?] Zij moesten hun bedrijf runnen. Zo was het altijd al ingericht geweest. Je was directeur van een vestiging en je runde jouw bedrijf. Dat met alles wat daarbij komt kijken. Klanten, omzet, organisatie, al dat soort zaken. Wat ik als algemeen directeur vooral benadrukt heb in die periode is, hoe kunnen wij als groep keuzes maken in het werk. Welke markten willen wij aanboren bijvoorbeeld. Dat gold dan voor alle vestigingen en niet alleen voor één vestiging. Het ging in de gesprekken met de directeuren over de grote lijnen. De directeuren waren statutair directeur, dus konden heel veel zelf besluiten. Ik bemoeide mij niet met de dagelijkse gang van zaken binnen de vestigingen. (…) [Op welke wijze werd verantwoording afgelegd door de werkmaatschappijen aan [naam3] Beheer BV?] Dat gebeurde niet in een formele setting. Aan het einde van het jaar heb je een resultaat van de vestiging en dat is het. Vanuit [naam3] Centrale Diensten BV waren er wel gesprekken om te begrijpen wat er zoal gebeurde binnen de vestiging en zoals ik zei werd de uitleg veelal geaccepteerd. (…)… [naam6] hing zwaar aan de zelfstandigheid van de bedrijven. Wilde je als [naam3] Centrale Diensten BV bij een vestiging iets bereiken dan was het handig [naam6] daar vooraf in te kennen. Dat was niet een heel formeel proces, maar liep gewoon zo. (…) Alle directeuren waren statutair directeur, zoals ik al aangaf. Ze hadden autonomie. Er waren een paar spelregels in de zin van; als er onroerend goed gekocht moest
worden dat dat dan overlegd moest worden met [naam3] Beheer BV. Die spelregel was ook wel gedocumenteerd, vermoedelijk staat dat in de statuten. Maar verder waren ze geheel zelfstandig en konden de directeuren ook als zodanig handelen.
(…) Ik vond het niet onlogisch om toe te werken naar een jaarlijks gesprek met de
directeur van [naam3] Beheer BV over het functioneren van iedere vestigingsdirecteur. Maar de cultuur binnen [naam3] was er niet naar dat de aandeelhouders hier nu een voorstander van waren. Dus er was geen sprake van een specifiek beoordelingsmoment van de vestigingsdirecteuren en dus ook niet voor [de directeur] .
[Opmerking verbalisanten: Wij tonen u DOC-093. Dit document is vermoedelijk opgesteld door [de directeur] waarin hij de cultuur binnen [naam3] beschrijft. Het handgeschreven opschrift luidt: "Stuk wat naar [naam2] en [naam21] is gegaan." Verder staat hierin onder meer:
(...) Contante geldstromen waren er niet alleen om winsten te compenseren, maar zoals ook in de door Signum Interfocus afgenomen interviews te lezen is, besteed binnen het bedrijf om mensen en partijen te helpen.(...).
En
Verbouwingen werden volledig betaald door het bedrijf, zijn hier onderdeel ( [naam22] , [naam23] , [naam24] ). [naam25] als oud-directeur van [naam3] Hasselt heeft
een volledige nieuwbouw van zijn woning op kosten van [naam3] -Hasselt gebouwd. Dit is door faillissement van de bouwer aan het licht gekomen bij de belastingdienst. Vervolgens is dit door [naam3] Beheer ( [naam12] en [naam6] ) en de belastingdienst afgekocht namens [naam3] . Zo ging [naam3] Beheer om met directeuren die voor zichzelf iets regelden en wel veel geld voor het concern verdienden.(…).
[Vraag verbalisanten: Wat kunt u hier over verklaren?] Het klopt dat dit heeft gespeeld. Dit is openlijk besproken met de FIOD of de Belastingdienst, dat weet ik niet meer. Er is toen een deal gesloten. [naam25] is daarom inderdaad niet ontslagen. Ik weet nog dat het naar boven kwam, zonder dat ik wist dat het speelde. Omdat het boven tafel kwam moest die directeur zich wel bij [naam6] en mij vervoegen. Ik wil benadrukken dat ik niet wist van deze kwestie alvorens het naar boven kwam. We hebben het benaderd in de geest van [naam6] : "Je kunt een misstap begaan, maar er is ook genade.” Daarom mocht hij blijven.”
3.28.
[naam17] , sinds 2010 hoofd financiële zaken van BCD, heeft op
6 november 2017 tegenover de FIOD onder meer het volgende verklaard:
“Ik heb hier [hof: over de facturen van Tapijtwereld en IBG] wel eens vragen over gesteld aan de business controller. Dit loopt al (..) jaren en het kwam met regelmaat voor, maar niet met vaste regelmaat per maand.
[naam26] en zijn voorganger [naam27] heb ik hier naar gevraagd. Deze hebben dit ter sprake gebracht bij (…) [de directeur] (….). Deze kwam dan langs bij mij en legde dit mij persoonlijk uit. Hij vertelde dan: “Dat zijn rollen tapijt die wij doorverkopen aan opdrachtgevers en die dit in renovatie projecten gebruiken om de vloeren niet te beschadigen”
Ik had niet echte redenen dat ik aan zijn woorden kon twijfelen, maar bleef er wel een vreemd gevoel over houden. Ik heb n.a.v. deze antwoorden van [de directeur] wel eens gezocht in de verkoop facturen naar deze handel. Ik heb nooit iets kunnen traceren van een doorbelasting aan een grote aannemer dit omdat de facturen ongespecificeerd waren. Die specificatie werd niet gedaan, althans niet bij ons bekend. Het bijzondere hieraan was dat deze facturen altijd heel snel betaald moesten worden; omdat eerst betaald moest wonden eer het tapijt geleverd werd, volgens de uitleg van [de directeur] .
Er is nooit of te nimmer een controle uitgevoerd bij deze bedrijven of zij daadwerkelijk hebben geleverd aan [geïntimeerde] .
Het is wel een bijzondere manier van zaken doen, omdat [geïntimeerde] geen handel heeft in tapijten.
Ik kan u wel een overzicht verstrekken van de betalingen aan deze bedrijven.
Op basis van vertrouwen zijn deze facturen betaald, zonder dat er een controle is geweest op de levering van deze tapijten. Over deze casus is nimmer gesproken met PwC, de huisaccountant. (…)
Voor wat betreft het gebruik of misschien wel misbruik van de(..) creditcard hebben wij nooit een plausibele verklaring ontvangen van [de directeur] . Ook zijn er bij mij nooit bonnen ter
verantwoording overlegd door hem. Ik heb dit aangegeven bij [naam3] Beheer. Zij durfde dit
gesprek echter niet aan te zaan met [de directeur] omdat de zaak, [geïntimeerde] , goed liep en winst maakte.”
3.29.
[naam4] , oud-directeur bij BCD tot 1 maart 2001 en daarna medewerker administratie [geïntimeerde] tot 1 juli 2017, verklaarde op 9 maart 2022 tegenover de FIOD onder meer het volgende:
“…ik heb [de directeur] wel eens gevraagd naar wat die facturen inhielden. [de directeur] vertelde me dat het facturen waren voor afdektapijt, ik kon me daar wel wat bij voorstellen. Later vertelde hij me dat hij er geld voor kreeg, dat was ongeveer nadat ik vijf van zulke facturen had gezien. Ze kwamen steeds weer terug. Dit moet ook bekend zijn geweest bij BCD, normaal gesproken zouden ze hebben gevraagd wat er allemaal moest gebeuren met het tapijt. Dat is naar mij bekend (…) nooit gebeurd. [naam9] werkte toen bij [naam3] beheer, hij regelde de inkoop bij [naam3] , hij zag alle facturen en zou er zeker vragen over hebben gesteld. Hij moet er dus van geweten hebben. [naam9] is dacht ik in 2008, 2009 opgevolgd door [naam14] . (…)
Het zal ergens in 2005, 2006 zijn geweest. Ik vroeg toen aan [de directeur] of het tapijt niet hergebruikt kon worden, hij vertelde me toen dat er geen tapijt werd geleverd maar dat hij er geld voor kreeg. (…) …ik heb wel gedacht dat het fout zat, maar volgens [de directeur] wisten ze er bij BCD van en was ook [naam6] op de hoogte. Aan de kaak stellen was voor mij daarom geen optie. (…) …dat het mij bevreemde dat er over de tapijtfacturen nooit vragen werden gesteld, dat doet mij vermoeden dat ze ervan geweten moeten hebben. (…) Het kan (…) niet anders (…) dat er mensen bij BCD ervan af wisten. (…)”
3.30.
[naam14] , sinds 2008 bedrijfsadviseur inkoop bij [naam3] Beheer, verklaarde tegenover bedrijfsrecherchebureau SI, blijkens pagina 25 van de tussenrapportage van
6 december 2017:
"Ik weet dat er tapijt gekocht is bij [geïntimeerde] . De controller heeft daar vragen over gesteld. Men heeft aangegeven dat hiermee bij renovatieprojecten de vloer werd afgedekt. Er is toen ook gezegd dat dit werd doorverkocht aan de aannemers. Daarvan zouden dan verkoopfacturen moeten zijn. De bedragen zijn nooit gecontroleerd. (…) Wij vragen ons wel vaker af waarom er bij bepaalde partijen wordt ingekocht, terwijl wij met andere partijen een contract hebben. Dat is de vrijheid van de directeuren. Ik heb het wel eens gemeld, maar niet altijd werd het vanuit Beheer goed opgepakt. Ik weet niet of er altijd wat mee gedaan is.”
3.31.
[naam28] op 9 november 2017, teamleider Engineering, verklaarde tegenover SI blijkens pagina 38 van voornoemde tussenrapportage onder meer:
“De pot waarmee [de directeur] de mensen mee uitbetaalde werd gevuld met de opbrengsten van de zwarte verkopen van o.a. ketels en ook uit de verkoop van sanitair uit de showroom. Het geld zat in een geldkistje wat achter de balie stond bij [naam11] in een lade van het bureau. (…) Ik heb gezien dat [de directeur] regelmatig geld uit dit kistje haalde en ik weet dat hij regelmatig veel cash geld op zak had. [Wat weet u van de personeelsaankopen binnen [geïntimeerde] ?]
[naam18] maakte altijd de bonnetjes voor het personeel indien die aankopen deden. Met dit bonnetje moest men naar [naam11] waar cash betaald werd.”
3.32.
[naam29] , medewerker administratie bij [geïntimeerde] , verklaarde op 14 november 2017 tegenover SI blijkens pagina 39 van voornoemde tussenrapportage onder meer:
“[Wat weet u van personeelsaankopen?]
Dat heb ik zelf ook gedaan. Personeel kan hier bijvoorbeeld sanitair aankopen. De regeling daarvoor is dat het kan tegen inkoopprijs + 1 procent. Ik moet nu inkoopprijs + 5 procent betalen. In april 2015 heb ik mijn badkamer en toilet verbouwd, in verband met invaliditeit van mijn vrouw. Daarvoor heb ik alle materialen gekocht. Ik had nog 28.000 euro staan bij [naam3] [B]eheer, daarmee wilde ik het verrekenen. Het verschuldigde bedrag voor de verbouwing was 78.000 euro. Dat heb ik aan [de directeur] gevraagd en hij zei dat het goed kwam. Dat heb ik later bij [naam30] van Centrale Diensten nagevraagd, hij zei dat
er niets was geregeld. Hij zei ook dat het niet kon, omdat het dan verkapt inkomen zou zijn geweest. Ik heb de facturen toen opgezocht en aan [naam2] gegeven. Nu heb ik een factuur gekregen van [naam3] Beheer, voor inkoopprijs + 5 procent, omdat 1 procent wettelijk gezien niet mag. Tot op de dag van vandaag betaal[t] personeel hier echter de inkoopprijs + 1 procent en btw. In april 2015 zou ik met mijn zwager vrijnemen om de badkamer te gaan slopen. Het was ook druk op het werk. [de directeur] heeft toen aangeboden om een paar jongens uit de werkplaats de badkamer te laten slopen. Dat heb ik ook gemeld bij [naam2] , ook daar krijg ik nog een factuur van. lk heb daar geen moeite mee, het werk is ook verricht. Ik wil geen gezeur hebben, ik wil er gewoon van af zijn.
Ik weet wel dat cashgeld via [naam11] ging, zij had altijd geld ik neem aan dat zij een pot of iets dergelijks beheerde. Ik heb wel gezien dat daar een envelop met geld naar toeging, dat jongens iets afrekenden. Bonnetjes werden ook wel eens van het loon afgetrokken."
3.33.
[naam31] , werkvoorbereider bij [geïntimeerde] , verklaarde op 17 november 2017 tegenover SI blijkens pagina 40 van voornoemde tussenrapportage onder meer:
“In Hoofddorp heb ik, tezamen met 10 collega’s (…), op een project, reduceer ventielen aangepast. Deze waren al gemonteerd in nieuwbouw appartementen, maar vertoonde lekkage. Dit probleem hebben wij op (…) zaterdag l2 september 2015 verholpen. We hebben op deze ene dag alle appartementen afgehandeld. We kregen na afloop allemaal € 150,00 cash uitbetaald door [de directeur] (…). Ik weet niet waar [de directeur] dit geld vandaan haalde. Het is nooit op mijn loonstrook aangegeven.”
3.34.
[naam32] , calculator, verklaarde op 21 november 2020 tegenover SI blijkens pagina 40/41 van voornoemde tussenrapportage onder meer:
“Medewerkers klusten bij en konden dan materiaal bestellen bij [geïntimeerde] . [naam18] maakte een bon van de kosten. Dat kon dan worden afgetrokken van het salaris, via BCD. Het kon ook cash worden betaald, maar dan bij [naam11] . (…) Wij konden ook
sanitair kopen. Bij personeel kwam er een opslag van een procent overheen, bij verkoop aan externen een opslag van vijftien procent. Dit was een opslag op de inkoopprijs. In de regel betaalde men daarvoor geen btw. Die aankopen werden cash afgerekend bij [naam11] . Ik heb zelf nooit bij [de directeur] afgerekend, dat moest altijd bij [naam11] .”
3.35.
[naam33] , monteur nazorg bij [geïntimeerde] sinds 2011, verklaarde tegenover SI blijkens pagina 41 van voornoemde tussenrapportage onder meer:
“In mijn eerste jaar bij [geïntimeerde] heb ik 2 weken bouwvak dienst gedraaid. Dit was een soort piketdienst. Ik heb in die weken een paar klusjes gedaan. Ik kreeg na afloop een enveloppe met geld van [naam11] toegestopt. Hier zat ongeveer € 300,00 in. Dit geld werd zwart uitbetaald en was een betaling voor de gewerkte uren."
3.36.
Met een beroep op de inhoud van voorgaande verklaringen, gezien in samenhang met kort gezegd de zeggenschapsstructuur binnen [geïntimeerde] , stelt Tapijtwereld c.s. dat [geïntimeerde] heeft te gelden als deelnemer aan het handelen op grond waarvan [geïntimeerde] schadevergoeding vordert van Tapijtwereld c.s.
[geïntimeerde] kan daarom geen schadevergoeding vorderen, aldus Tapijtwereld.
Het standpunt van [geïntimeerde]
3.37.
[geïntimeerde] weerspreekt de stellingen van Tapijtwereld c.s. door aan te voeren dat [de directeur] weliswaar enig/zelfstandig bestuurder was van [geïntimeerde] , maar dat de zeggenschap binnen [geïntimeerde] lag bij haar enig aandeelhouder [naam3] Beheer. De handel in contant geld zoals opgezet door [de directeur] in samenwerking met Tapijtwereld c.s. was niet bekend bij [naam3] Beheer.
3.38.
Afgezien van de administratieve controle op – enkel de vorm van – de bij [geïntimeerde] binnenkomende facturen door zustermaatschappij BCD, was van enige andere vorm van controle op [de directeur] geen sprake. Dit was in lijn met de toenmalige concernstructuur en -filosofie; aandeelhouder [naam3] Beheer vertrouwde erop dat dochtermaatschappij [geïntimeerde] integer handelde en wist niets van malversaties in de sfeer van een contant geld-circuit.
3.39.
Evenmin zijn onregelmatigheden gebleken uit de jaarlijkse accountantscontroles op de (geconsolideerde) jaarrekeningen. Dat kon ook niet, aangezien de omvang van de malversaties buiten de materialiteit viel (anders gezegd: de bedragen te laag waren om als zodanig op te vallen).
3.40.
In het bijzonder weerspreekt [geïntimeerde] dat sprake was van geregelde uitbetaling aan haar werknemers van loon voor overwerk in contanten of contante betalingen ten behoeve van privé-aangelegenheden van medewerkers of indirecte aandeelhouders van [geïntimeerde] . Voor zover er sprake was van contante geldstromen, waren deze het gevolg van de beperkte verkoop van materialen aan medewerkers.
3.41.
Het handelen van [de directeur] , [naam4] sr. en jr. kan daarom niet aan [geïntimeerde] worden toegerekend.
Tapijtwereld c.s. heeft niet onrechtmatig gehandeld jegens [geïntimeerde]
3.42.
Het hof overweegt dat deze betwisting, met name bezien tegen het licht van de hierboven weergegeven verklaringen van (voormalig) werknemers van [geïntimeerde] en/of BCD en een oud-bestuurder van [naam3] Beheer, op meerdere niveaus tekortschiet.
3.43.
Omdat een aandeelhouder – anders dan een bestuurder of een raad van commissarissen – in beginsel geen instructie- of uitvoeringsmacht heeft, althans niet ter zake van de in dezen relevante beheersgebieden binnen [geïntimeerde] , had het op de weg van [geïntimeerde] gelegen toe te lichten op welke manier dan enige
feitelijkezeggenschap van haar enig aandeelhouder [naam3] Beheer (al dan niet op de voet van artikel 2:239 lid 4 BW Pro) met betrekking tot
feitelijkezeggenschap van haar enig aandeelhouder [naam3] Beheer (al dan niet op de voet van artikel 2:239 lid 4 BW Pro) met betrekking tot
(het voorkomen van) zwarte geldstromen tot uitdrukking zou zijn gekomen, anders dan de algemene, categorische ontkenning van wetenschap dat ‘als [naam3] Beheer ervan had geweten, ze zou hebben ingegrepen’.
3.44.
Er is niets aangevoerd waaruit zou blijken dat [naam3] Beheer die feitelijke zeggenschap effectueerde door bijvoorbeeld waarborgen te hanteren zoals een daadwerkelijk vier ogen-principe, in die zin dat er ook op inhoud werd gecontroleerd en periodieke controles op integriteit ter versterking van haar informatiepositie en bescherming van de integriteit van [geïntimeerde] . Daarover is niets aangevoerd of gebleken, anders dan dat werd vertrouwd op de jaarlijkse accountantscontrole en op de betreffende zelfstandig statutair bestuurder, [de directeur] : de verantwoordelijkheid voor (de controle op) het reilen en zeilen binnen [geïntimeerde] werd volledig bij [de directeur] gelaten. Tijdens de mondelinge behandeling is dit alles nog eens bevestigd door de huidig bestuurder van [geïntimeerde] .
3.45.
Bovendien wordt de algemene ontkenning (van wetenschap bij [naam3] Beheer) van de gewraakte bedrijfscultuur binnen [geïntimeerde] om te beginnen gelogenstraft door toedekkende acties in het verleden waarbij in reactie op strafbaar gedrag is geschikt met het OM zonder (arbeidsrechtelijke) gevolgen voor de betreffende functionaris, en door de erkenning van een zwarte kas die werd gevoed vanuit de verkoop van bonusketels en andere materialen aan medewerkers.
3.46.
De keuze voor de organisatiestructuur en (daadwerkelijke, feitelijke) inrichting van [geïntimeerde] bevordert naar het oordeel van het hof een bedrijfscultuur waarin niet-integer gedrag plaatsvindt. De gekozen organisatiestructuur gecombineerd met het ontbreken van een systeem van controle maakt immers dat een bedrijfscultuur waarin niet-integer gedrag is ontstaan ongebreideld kan gedijen. Niet-integer gedrag zoals hier heeft plaatsgevonden, wordt daarbij geacht door [naam3] Beheer ( [geïntimeerde] ’s enige aandeelhouder) te zijn toegelaten in de zin dat op zijn minst in algemene zin sprake was van kennis over (ander) niet-integer gedrag c.q. (een) zwarte geldstro(o)m(en), maar dat zij desondanks niet heeft ingegrepen.
3.47.
Deze omstandigheden – de gewraakte bedrijfscultuur, gefaciliteerd door de organisatiestructuur en feitelijke inrichting – maken naar het oordeel van het hof dat ook de onderhavige bron van contant geld zoals opgezet door (onder meer) [de directeur] heeft te gelden als bekend bij [geïntimeerde] . In hoeverre de zwarte geldstromen binnen [geïntimeerde] concreet werden gevoed door de constructie met de spookfacturen, is dan niet meer van (significant) belang voor de toerekeningsvraag.
3.48.
Dit betekent dat nu [geïntimeerde] , via toerekening van het handelen van haar enig bestuurder [de directeur] binnen een daartoe bevorderende bedrijfscultuur, heeft te gelden als deelnemer aan de constructie met Tapijtwereld c.s. waarbij spookfacturen werden voldaan door [geïntimeerde] ter verkrijging van contant geld, zij wordt geacht zich in relatie tot Tapijtwereld c.s. te hebben onttrokken aan de bescherming van art. 6:162 BW Pro. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen.
De conclusie en verdere procedure
3.49
Het hoger beroep slaagt. Dit betekent dat het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, van 30 december 2020, wordt vernietigd. Het hof zal de zaak terug verwijzen naar de rechtbank, teneinde te beslissen met inachtneming van hetgeen het hof in dit arrest heeft overwogen en de zaak verder te behandelen met het oog op de subsidiaire grondslagen van de vorderingen van [geïntimeerde] die nog ter beoordeling voorliggen.
3.5
In de appelprocedure is [geïntimeerde] in het ongelijk gesteld. Het hof zal [geïntimeerde] dan ook veroordelen in de proceskosten.
4.De beslissing
Het hof:
- vernietigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle 30 december 2020;
- wijst de zaak terug naar de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle ter verdere afdoening van de zaak;
- veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van de proceskosten van Tapijtwereld c.s. in hoger beroep:
o € 772 (Tapijtwereld) en € 343 ( [appellant2] ) aan griffierechten;
o € 90,67 aan kosten voor het betekenen van de appeldagvaarding aan [geïntimeerde] ;
o € 11.410 aan salaris van de advocaat (à 2 punten van categorie VIII van het liquidatietarief in hoger beroep);
- verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. M. Aksu, I. Tubben en W.D. de Boer, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
15 november 2022.