Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.311.625/01
(zaaknummer rechtbank Overijssel 274946)
beschikking van 16 maart 2023
inzake
[verzoeker](de vader),
wonende te [woonplaats1] ,
verzoeker in hoger beroep,
verzoeker in hoger beroep,
advocaat: mr. S.C. Janssens-van Drooge te Zwolle.
Als belanghebbenden zijn aangemerkt:
1.de gecertificeerde instelling
Stichting Jeugdbescherming Overijssel(de GI),
gevestigd te Zwolle,
2.[de grootouders1]
( [de grootouders1] ), wonende te [woonplaats2] ,
3. [de grootouders2]
( [de grootouders2] ), wonende te [woonplaats3] ,
samen: de grootouders,
allen bijgestaan door mr. H. Diepeveen,
4.[naam1] (echtgenote van de vader),
wonende te [woonplaats1] .
In zijn toetsende en/of adviserende taak is gekend:
de raad voor de kinderbescherming(de raad),
regio Overijssel, locatie Zwolle.
1.Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, van 17 februari 2022, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift met bijlage(n), ingekomen op 17 mei 2022;
- het verweerschrift van de GI met bijlage(n), ingekomen op 21 juli 2022;
- het verweerschrift namens [de grootouders1] en [de grootouders2] met bijlage(n), ingekomen op 29 juli 2022;
- een journaalbericht namens de vader van 20 september 2022 met bijlage(n);
- een journaalbericht namens [de grootouders1] en [de grootouders2] met bijlage(n) van
26 januari 2023;
- een journaalbericht namens de vader van 27 januari 2023 met bijlage(n);
- een journaalbericht namens [de grootouders1] en [de grootouders2] van
3 februari 2023;
- een journaalbericht namens de vader van 6 februari 2023 met bijlage(n).
2.2
De minderjarige [de minderjarige1] en [de minderjarige2] hebben ieder bij brief van 13 december 2022 hun mening kenbaar gemaakt met betrekking tot het verzoek.
2.3
De mondelinge behandeling heeft op 8 februari 2023 plaatsgevonden. Verschenen zijn:
- de vader, met zijn advocaat;
- [de grootouders1] en [de grootouders2] , met hun advocaat;
- [naam2] en [naam3] , namens de raad;
- [naam4] , namens de GI; en
- de echtgenote van de vader.
De advocaten van de vader en de grootouders hebben een pleitnota overgelegd.
3.De feiten
3.1
Het ouderlijk gezag over [de minderjarige1] ( [de minderjarige1] ), geboren [in] 2007, en [de minderjarige2] ( [de minderjarige2] ), geboren [in] 2020, wordt uitgeoefend door de vader.
3.2
[de minderjarige1] en [de minderjarige2] (de kinderen) zijn na het uiteengaan van hun ouders in 2013 bij hun moeder gaan wonen, later is haar partner ook bij hen komen wonen. De moeder van de kinderen is [in] 2021 overleden kort na de bevalling van het halfbroertje van de kinderen.
3.3
De kinderen hebben onder toezicht gestaan van de GI van 5 januari 2017 tot
5 april 2018 en van 7 juni 2019 tot 7 juli 2022. De kinderen hebben van 31 juli 2021 (vanaf 23 augustus op basis van een (spoed)machtiging tot uithuisplaatsing) tot begin november 2021 bij [de grootouders1] gewoond.
3.4
Bij beschikking van dit hof van 4 november 2021 is de beschikking van de rechtbank van 1 september 2021, waarbij een machtiging tot uithuisplaatsing van de kinderen is verleend vernietigd en is het inleidend verzoek van de GI tot uithuisplaatsing van de kinderen alsnog afgewezen. De kinderen wonen sindsdien bij de vader en [naam1] , met wie hij in 2017 is gehuwd, en haar zoon uit een eerdere relatie.
3.5
De GI heeft bij verzoekschrift van 17 december 2021 de kinderrechter verzocht een regeling vast te stelen voor omgang tussen de kinderen en de grootouders.
4.De omvang van het geschil
4.1
Tussen partijen is in geschil (de invulling van) het recht op omgang van de grootouders met de kinderen.
4.2
Bij de bestreden beschikking van 17 februari 2022 is als omgangsregeling bepaald:
- de kinderen zijn eens per drie weken alternerend bij [de grootouders1] en [de grootouders2] , op zondag van 10.00 uur tot 19:00 uur. De vader brengt en haalt de kinderen weer op. De grootouders zijn vrij om een eigen invulling te geven aan hun tijd met de kinderen;
- de kinderen krijgen vanuit de vader de mogelijkheid om verjaardagen, overlijden van hun moeder, feestdagen, gedeelte van vakanties en andere bijzondere aangelegenheden door
te brengen met de grootouders en hun families, zonder dat de vader daarin eisen of
voorwaarden stelt;
- de grootouders, de vader en de echtgenote van de vader onthouden zich van negatief commentaar op elkaar in het bijzijn van de kinderen.
4.3
De vader is met zeven grieven in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. Deze grieven beogen het geschil in hoger beroep in volle omvang aan de orde te stellen. De vader verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende geen vaste omgangsregeling te bepalen, maar te bepalen dat de omgang tussen de grootouders en kinderen in overleg, conform de wens van de kinderen, plaatsvindt.
4.4
De GI voert verweer en verzoekt het hof het hoger beroep van de vader te verwerpen en de bestreden beschikking te bekrachtigen.
4.5
De grootouders voeren verweer en verzoeken het hof om de vader niet-ontvankelijk te verklaren in zijn beroep, althans het beroep van de vader af te wijzen. De grootouders hebben het hof daarnaast verzocht een bijzondere curator te benoemen voor de kinderen voordat er een beslissing wordt genomen over de omgangsregeling.
4.6
De vader voert verweer tegen het aanvullende verzoek van de grootouders om een bijzondere curator te benoemen en verzoekt het hof de grootouders in dit verzoek
niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel het verzoek af te wijzen.
5.De motivering van de beslissing
De positie van de GI
5.1
Artikel 798lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) bepaalt dat onder belanghebbende dient te worden verstaan degene op wiens rechten of verplichtingen de zaak rechtstreeks betrekking heeft. Daarbij is aangegeven dat degene die niet de ouder is, wordt aangemerkt als belanghebbende, als hij de minderjarige op wie de zaak betrekking heeft gedurende ten minste een jaar als behorende tot zijn gezin heeft verzorgd en opgevoed
5.2
De vader is van mening dat de GI geen partij, belanghebbende of informant, is in deze procedure omdat de ondertoezichtstelling is beëindigd. In haar hoedanigheid van voogd heeft de GI geen bevoegdheden meer en is zij al lange tijd niet meer betrokken bij de kinderen.
5.3
Het hof overweegt dat de GI verzoekende partij in eerste aanleg was. Ten tijde van de instelling van het hoger beroep door de vader was zij bovendien nog steeds belast met de uitvoering van de ondertoezichtstelling.
Zij kon dan ook aangemerkt worden als belanghebbende (verweerster). Het feit dat de GI inmiddels niet meer belast is met de uitvoering van de ondertoezichtstelling maakt dit oordeel niet anders, omdat het er voor haar positie als verweerster om gaat of GI ten tijde van het instellen van het hoger beroep als zodanig kon worden aangemerkt en niet of zij haar belang bij het hoger beroep nadien al dan niet is verloren. De wijze waarop de GI in deze procedure is betrokken, blijft dan ook ongewijzigd.
De positie van de echtgenote van de vader
5.4
De grootouders hebben bezwaar gemaakt tegen het aanmerken van de echtgenote van de vader als belanghebbende. De kinderen worden sinds november 2021 binnen het gezin van de vader en zijn echtgenote verzorgd en opgevoed. Het hof is gelet hierop en de rol die de echtgenote in het gezin vervult van oordeel dat er ‘family life’ is tussen de echtgenote en de kinderen, zoals bedoeld is in artikel 8, eerste lid, van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). De echtgenote dient in de onderhavige procedure daarom te worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van artikel 798 lid 1 Rv Pro.
De omgangsregeling
Wettelijk kader
5.5
Op grond van artikel 1:265g lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de kinderrechter voor de duur van de ondertoezichtstelling op verzoek van de GI een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken of een regeling inzake de uitoefening van het recht op omgang vaststellen of wijzigen, voor zover dit in het belang van de minderjarigen noodzakelijk is. Uit lid 3 van dit artikel volgt dat zodra de ondertoezichtstelling is geëindigd, de op grond van lid 1 vastgestelde regeling als een regeling als bedoeld in artikel 1:253a, lid 2, onder a BW, dan wel artikel 1:377a lid 2 BW, geldt. Op grond van lid 2 van dit artikel stelt de rechter op verzoek van de ouders of van een van hen of degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind, al dan niet voor bepaalde tijd, een regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht vast dan wel ontzegt, al dan niet voor bepaalde tijd, het recht op omgang.
5.6
In artikel 1:377a lid 3 BW is bepaald dat de rechter het recht op omgang slechts ontzegt indien: a. omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind, of b. de ouder of degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot omgang, of c. het kind dat twaalf jaren of ouder is, bij zijn verhoor van ernstige bezwaren tegen omgang met zijn ouder of met degene met wie hij in een nauwe persoonlijke betrekking staat heeft doen blijken, of d. omgang anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind.
Herstelfunctie van het hoger beroep
5.7
De eerste drie grieven van de vader betreffen de procedurele gang van zaken bij de rechtbank in eerste aanleg. Nu het hoger beroep mede strekt tot herstel van eventuele procedurele gebreken heeft de vader geen belang bij een inhoudelijke beoordeling van deze grieven.
Nauwe persoonlijke betrekking
5.8
De vader grieft verder tegen het oordeel dat de grootouders omgangsgerechtigd zijn, er is volgens hem geen sprake van family life.
Het hof overweegt dat voor “family life” als bedoeld in artikel 8 lid 1 EVRM Pro tussen de grootouders en de kinderen het biologisch grootouderschap op zichzelf ontoereikend is. Het komt aan op de vraag of sprake is van bijkomende omstandigheden waaruit voortvloeit dat een zo nauwe persoonlijke betrekking tussen de grootouders en de kinderen bestaat dat een onderzoek naar de mogelijkheden van een omgangsregeling gerechtvaardigd is.
5.9
Vast staat dat de kinderen tijdens de ziekte en na het overlijden van hun moeder een periode van ongeveer drie maanden bij [de grootouders1] hebben gewoond. Hier hebben de kinderen samen met de grootouders (en de vader van hun toen pasgeboren halfbroertje) de eerste periode van rouw doorgemaakt. [de grootouders1] stellen dat zij mede hierdoor een meer dan gebruikelijke band en contact hadden met de kinderen, maar ook voor het overlijden van de moeder was er veel contact met de kinderen. De kinderen woonden vlakbij de grootouders en bleven regelmatig (ongeveer eens per twee weken) bij hen logeren. De volgende dag werden ze dan door de grootouders naar school gebracht. Ook hadden de grootouders regelmatig telefonisch contact met de kinderen (1 tot 3 keer per week) en vierden zij bijzondere dagen uitgebreid met elkaar.
Uit informatie afkomstig van [de grootouders2] en de GI blijkt dat de kinderen, voordat zij bij de vader zijn gaan wonen, ook veel tijd hebben doorgebracht bij [de grootouders2] . Op doordeweekse dagen, wanneer de moeder moest werken, brachten en haalden de grootouders de kinderen meerdere keren per week van en naar school. De kinderen werden vervolgens naar vriendjes, sport of andere afspraken gebracht of zij speelden bij de grootouders thuis, waar zij een eigen bed, fietsen en speelgoed hadden. Ook verbleven de kinderen langere periodes in de vakanties bij [de grootouders2] .
5.1
Uit voornoemde omstandigheden volgt naar het oordeel van het hof dat de grootouders van beide zijden structureel, en niet slechts incidenteel zoals de vader stelt, contact hadden met de kinderen. Het hof gaat er daarom van uit dat zij een substantiële rol vervulden in het leven van de kinderen, waarbij [de grootouders1] zelfs tijdens de ziekteperiode van de moeder en na haar overlijden de verzorging en opvoeding van de kinderen op zich hebben genomen. Dat de kinderen in die periode tegen de wil van de vader in en onder druk van derden, zoals de vader stelt, bij [de grootouders1] verbleven, doet hier - wat daar verder ook van zij - niets aan af. Het hof concludeert dat er tussen de kinderen en de grootouders family life is en daarmee een nauwe persoonlijke betrekking zodat een onderzoek naar de mogelijkheden van een omgangsregeling gerechtvaardigd is.
Inhoudelijke beoordeling
5.11
Uit het dossier blijkt dat de kinderen veel hebben meegemaakt in hun leven. De aanhoudende strijd tussen hun ouders (vanaf 2013) heeft een enorme weerslag op hen gehad, wat zelfs (meerdere keren) heeft geleid tot een ondertoezichtstelling. Het contact tussen de kinderen en de vader is een paar keer en voor langere tijd verbroken geweest. Beide ouders kregen na het verbreken van hun relatie een nieuwe partner, de moeder raakte zwanger en halverwege 2021 kregen de kinderen met een ongekend verlies te maken, te weten het overlijden van hun moeder kort na de geboorte van hun halfbroertje. De kinderen hebben hierna ongeveer drie maanden bij [de grootouders1] gewoond. Na een uitspraak van dit hof van 4 november 2021, waarbij de maatregel van uithuisplaatsing is beëindigd, zijn de kinderen bij de vader en zijn echtgenote gaan wonen in een andere omgeving en moesten zij van school/sport wisselen. Vanwege de verstoorde verstandhouding tussen de vader en zijn echtgenote enerzijds en de grootouders anderzijds, was van een soepele overgang geen sprake. Het contact tussen de kinderen en hun grootouders, alsook met hun halfbroertje en zijn vader, werd abrupt verbroken.
In weerwil van de oproep van het hof in voornoemde beschikking en de bestreden beschikking van de kinderrechter van 17 februari 2022 vindt er tot op heden geen omgang plaats tussen de kinderen en de grootouders. Er is alleen (tweewekelijks) telefonisch contact. De kinderen hebben het hof per brief laten weten dat zij dit genoeg vinden. De gesprekken met en vragen van de grootouders vinden zij niet altijd leuk. Het gaat nu goed met hen en zij willen geen vaste omgangsregeling, maar zelf het contact opzoeken wanneer zij daar aan toe zijn.
5.12
Het hof heeft ter zitting, net als de kinderrechter, geconstateerd dat nog steeds sprake is van een patstelling en enorme spanningen tussen de vader en zijn echtgenote enerzijds en de grootouders anderzijds. Een complicerende factor daarbij is dat kennelijk de echtgenote van de vader een grote rol speelt in het geschil tussen de grootouders en de vader. De grootouders hebben geen enkel vertrouwen in de echtgenote en koesteren veel wrok jegens haar. Er zijn in het verleden (over en weer) te veel dingen gebeurd en er zijn dingen gezegd met een inhoud waar het hof van is geschrokken. Het hof heeft er dan ook geen vertrouwen in dat de verhoudingen op korte termijn kunnen verbeteren. In dit verband is ter zitting gesproken over de mogelijkheid van mediation voor het creëren van een opening voor contact, maar duidelijk is geworden, zoals werd onderstreept door de GI, dat de grootouders hiervoor op geen enkele manier zijn te bewegen zolang de echtgenote bij een dergelijk traject wordt betrokken. De grootouders willen uitsluitend met de vader praten. Voor het slagen van mediation is echter de volledige medewerking van alle deelnemers noodzakelijk. Het hof ziet dan ook geen mogelijkheden om partijen te verwijzen naar een mediator.
Het hof ziet tegelijkertijd een starre houding bij de vader en zijn echtgenote, waarbij zij het tot stand brengen van omgang tussen de kinderen en grootouders allerminst lijken te stimuleren en zich afsluiten voor hulpverlening. Ook de inzet van de GI heeft er niet voor gezorgd dat er ruimte is gekomen voor contactherstel. De grootouders hebben de afgelopen tijd geprobeerd toenadering te zoeken tot de kinderen door hen uit te nodigen voor familiefeesten, maar het lijkt erop dat de betreffende poststukken bij de kinderen zijn weggehouden.
5.13
De wens van de grootouders om een omgangsregeling met de kinderen te hebben is heel begrijpelijk. Het hof benadrukt dat het ook in het belang van kinderen en hun identiteitsontwikkeling is dat zij contact hebben met hun grootouders. Voor [de minderjarige1] en [de minderjarige2] is dit extra van belang omdat [de grootouders2] een belangrijke verbinding zijn met hun overleden moeder en halfbroertje - die zij nu niet zien en kunnen leren kennen - en gelet op de belangrijke rol die beide grootouders in het leven van de kinderen hebben gehad.
Het hof komt echter tot de conclusie dat er een ontzeggingsgrond is voor contact en dat het onder genoemde omstandigheden in strijd is met de zwaarwegende belangen van de kinderen om een omgangsregeling tussen hen en de grootouders vast te stellen. Hoezeer deze uitkomst ook valt te betreuren, ziet het hof op dit moment geen mogelijkheden voor onbelast contact tussen de kinderen en de grootouders. Het hof ziet zeer betrokken familieleden die allemaal (vanuit hun eigen perspectief) het beste voor de kinderen willen, maar er niet in slagen om de kloof die er door alle gebeurtenissen van de afgelopen jaren tussen hen is ontstaan te dichten. Enerzijds is iedereen het erover eens dat de kinderen recht hebben op contact met de grootouders, anderzijds is sprake van een zeer complex en giftig familiesysteem wat het tot stand brengen van onbelemmerd contact volstrekt onmogelijk maakt. De kinderen zitten hier hoe dan ook tussenin, terwijl juist voorkomen moet worden dat zij opnieuw verzeild raken in een loyaliteitsconflict en belast worden met volwassenproblematiek en oud zeer.
Voor onbelast contact is noodzakelijk dat de vader en zijn echtgenote de kinderen onvoorwaardelijke emotionele toestemming geven en stimuleren in het contact, daarnaast zullen de grootouders moeten inzien en accepteren dat de echtgenote van de vader nu eenmaal onderdeel is van het leven van de vader en de kinderen, een belangrijk persoon voor hen is en dat hierin geen verandering komt. Hoe moeilijk ook, alleen dan kunnen de kinderen zich vrij en veilig voelen in het contact met alle deelnemers in het systeem en voelen zij de ruimte om zich te kunnen uiten over hoe het is geweest bij de grootouders alsook bij hen thuis. Op dit moment kan enkel worden toegewerkt naar een situatie waarin op termijn omgang wellicht weer mogelijk zal zijn. Hiervoor moeten alle betrokkenen in beweging komen en, in het belang van de kinderen, over eigen schaduwen heen stappen.
5.14
Omdat er op dit moment geen omgangsregeling zal worden vastgesteld acht het hof het van belang voor de kinderen dat partijen in elk geval de huidige belcontacten in stand houden, en dat de vader en zijn echtgenote zich van deze gesprekken afzijdig houden en de kinderen hierbij letterlijk en figuurlijk de ruimte geven.
De benoeming van een bijzondere curator
5.15
Op grond van artikel 1:250 BW Pro kan de rechter op verzoek van een belanghebbende of ambtshalve een bijzondere curator benoemen over een minderjarige als er een wezenlijk conflict bestaat tussen de minderjarige en degene die als wettelijk vertegenwoordiger met zijn verzorging en opvoeding is belast. De rechter mag slechts tot benoeming van een bijzondere curator overgaan, indien dit in het belang van de minderjarige noodzakelijk is, mede gezien de aard van de belangenstrijd tussen de minderjarige en de gezaghebbende ouder(s).
5.16
De grootouders hebben het hof aanvullend verzocht een bijzondere curator te benoemen om de belangen van de kinderen te laten vertegenwoordigen zodat zij vrij en onbelemmerd kunnen aangeven wat zij graag zouden willen ten aanzien van het contact met hun grootouders. De vader heeft (op verschillende gronden) bezwaar gemaakt tegen dit verzoek.
5.17
Het hof overweegt dat de grootouders als belanghebbenden ontvankelijk zijn in hun verzoek tot benoeming van een bijzondere curator. Het hof beschouwt dit verzoek als een suggestie aan het hof op grond van artikel 1:250 BW Pro voornoemd en niet als een vermeerdering/wijziging van eis (op grond van de artikelen 362 jo 283 jo 130 Rv), zoals namens de vader is gesteld. Bovendien kan het hof ambtshalve de behandeling van de zaak aanhouden teneinde een bijzondere curator voor de kinderen te benoemen. Het hof gaat daarom eveneens voorbij aan de overige genoemde bezwaren van de vader op dit punt.
5.18
Het hof acht het, daargelaten of er een belangenstrijd tussen de vader (en zijn echtgenote) en de kinderen is (in de zin van artikel 1:250 BW Pro), niet in het belang van de kinderen om een bijzondere curator te benoemen. Er zijn jarenlang verschillende instanties, waaronder de raad en de GI, betrokken geweest bij de kinderen. Vrij recent (in 2021/2022) is, in het kader van de mogelijkheden van omgang tussen de kinderen en de vader, nog een bijzondere curator betrokken geweest bij de kinderen. Hoewel deze betrokkenheid op een ander onderdeel zag dan hier aan de orde, vindt het hof dat de kinderen genoeg voor hun kiezen hebben gehad en gebaat zijn bij rust en stabiliteit. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de kinderen hun mening over omgang met de grootouders aan het hof (per brief) kenbaar hebben gemaakt.
Hierbij merkt het hof op, gelet op wat de grootouders hierover hebben aangegeven (r.o. 5.16), dat al zou een bijzondere curator concluderen dat de kinderen (structurele) omgang willen met de grootouders, de kern van het probleem, namelijk de onverminderd voortdurende strijd tussen de mensen om hen heen (ro. 5.13) daarmee niet is opgelost. Het hof neemt de suggestie van de grootouders om een bijzondere curator te benoemen dan ook niet over.
6.De slotsom
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen zal het hof de bestreden beschikking vernietigen en het inleidende verzoek van de GI alsnog afwijzen. Het hof zal niet bepalen dat de omgang plaatsvindt conform de wens van de kinderen, zoals verzocht door de vader. Het hof wil de verantwoordelijkheid voor de omgangsregeling niet bij de kinderen leggen. Het is aan de volwassenen om hen heen om een klimaat te creëren waarin zij zich vrij voelen met ieder contact te onderhouden.
7.De beslissing
Het hof, beschikkende in hoger beroep:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, van
17 februari 2022, in zoverre opnieuw beschikkende:
wijst het verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling, en het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. P. van Eijk, M.A.F. Veenstra en L. van Dijk, bijgestaan door mr. E. Klijn als griffier, en is op 16 maart 2023 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.