Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.316.015/01
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 540657)
beschikking van 23 mei 2023
inzake
[verzoekster],
wonende te [woonplaats1] ,
verzoekster in het principaal hoger beroep,
verzoekster in het principaal hoger beroep,
verweerster in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de moeder,
advocaat: mr. T.C.P. Christoph te Utrecht,
en
[verweerder],
wonende te [woonplaats2] ,
verweerder in het principaal hoger beroep,
verzoeker in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de vader,
advocaat: mr. H.P. Scheer te Utrecht.
1.Het verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Voor het verloop van het geding tot 14 februari 2023 verwijst het hof naar zijn tussenbeschikking van die datum.
1.2
Het verdere verloop blijkt uit:
- een rapport van de bijzondere curator van 15 maart 2023;
- een journaalbericht van mr. Scheer van 30 maart 2023 met producties;
- een journaalbericht van mr. Christoph van 30 maart 2023 met een productie;
- een journaalbericht van mr. Christoph van 5 april 2023 met een productie.
1.3
Op 11 april 2023 is de mondelinge behandeling voortgezet. Aanwezig waren:
- de moeder, bijgestaan door mr. V.L.E. Uijterwaal en [naam1] , tolk;
- de vader, bijgestaan door zijn advocaat;
- de bijzondere curator;
- een vertegenwoordiger van de raad voor de kinderbescherming (hierna: de raad).
1.4
Mr. Scheer heeft ter zitting bezwaar gemaakt tegen overlegging van de productie bij het journaalbericht van mr. Christoph van 5 april 2023, aangezien deze – met verwijzing naar artikel 1.4.5 van het Procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven – niet tijdig is ingediend. Het hof heeft daarop beslist dat op die productie acht wordt geslagen, omdat deze kort en eenvoudig te doorgronden is en mr. Scheer zonder nadere maatregel van het hof in redelijkheid voldoende moet hebben kunnen kennisnemen van die bijlage en zich voldoende moet hebben kunnen voorbereiden op een verweer daartegen.
2.De motivering van de beslissing
2.1
Het hof blijft bij hetgeen is overwogen en beslist in de (tussen)beschikking van 14 februari 2023, voor zover hierna niet anders wordt overwogen of beslist.
2.2
In die beschikking heeft het hof [naam2] , orthopedagoog te [plaats1] , benoemd tot bijzondere curator. Het hof heeft haar verzocht te onderzoeken hoe het met [de minderjarige] is, wat de gevolgen voor hem zijn van de strijd tussen de ouders en hoe hij aankijkt tegen zijn verblijf in Nederland, tegen een verhuizing naar Canada en tegen de zorg- en contactregeling en vanuit het belang van [de minderjarige] te adviseren over de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] , een eventuele verhuizing naar Canada en de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken.
2.3
De bijzondere curator heeft op 15 maart 2023 een rapport opgemaakt. Uit dat rapport blijkt dat beide ouders een uiterst negatief beeld van elkaar als (ex-)partner en als ouder hebben. [de minderjarige] heeft een ander beeld van zijn ouders dan dat zij van elkaar hebben: hij ziet zowel zijn vader als zijn moeder als een liefhebbende en goede ouder. Hij houdt van allebei, is loyaal naar allebei en zegt letterlijk ‘Als ik bij papa ben, mis ik mama en als ik bij mama ben, mis ik papa’. [de minderjarige] beschrijft de huidige onzekerheid voor hem als ‘een ramp’; hij wil rust en duidelijkheid over zijn woonplaats. Waar dat ook wordt: hij zegt dat dat hem niet uitmaakt. [de minderjarige] doet zijn uiterste best in het gesprek met de bijzondere curator om elke schijn van voorkeur voor een ouder te vermijden.
De ouders beseffen dat [de minderjarige] lijdt in de huidige situatie. Zij verlangen vooral om die reden naar een definitieve beslissing. Beiden zeggen dat [de minderjarige] wel degelijk van een voorkeur heeft laten blijken om bij hem of haar te willen wonen, maar dat komt volgens de bijzondere curator door de onbegrensde loyaliteit van [de minderjarige] aan beide ouders. De bijzondere curator twijfelt er niet aan dat beide ouders prima ouders zijn; om die reden is een verblijf van [de minderjarige] bij de een of de ander niet te verkiezen. [de minderjarige] wortelt in Nederland bij de vader en voelt zich hier thuis, hoe het ook gekomen is dat hij hier woont. De bijzondere curator zou het [de minderjarige] gunnen om zijn thuis bij vader niet opnieuw op te breken en hem weer opnieuw te moeten laten beginnen. Hoe dan ook is het van groot belang dat de strijd tussen de ouders wordt beëindigd om de schade die de afgelopen jaren bij [de minderjarige] is ontstaan niet te vergroten. Wat er ook wordt besloten over de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] , de ouders zullen zich – zo nodig met hulp of coaching – moeten neerleggen bij die beslissing. Het is van het grootste belang dat [de minderjarige] impliciet en expliciet toestemming van de ene ouder krijgt om verder te leven bij de andere, aldus de bijzondere curator.
2.4
De raad schaart zich achter het rapport van de bijzondere curator en heeft evenmin een kant-en-klaar-advies. [de minderjarige] kan in Canada wonen, maar wisseling van de verblijfplaats van [de minderjarige] is door het verstrijken van de tijd wel ingrijpend; als minder tijd was verstreken, had waarschijnlijk een duidelijker advies kunnen worden gegeven, aldus de raad. In ieder geval acht de raad het raadzaam dat snel hulpverlening wordt opgestart om de communicatie tussen de ouders te verbeteren.
2.5
Het hof dient in een geschil als dit, waarbij de ouders met het gezamenlijk gezag over het kind belast zijn en er een verschil van mening bestaat over de hoofdverblijfplaats en daarmee samenhangende verhuizing van het kind, een zodanige beslissing te nemen als het hof in het belang van het kind wenselijk voorkomt. Uit vaste jurisprudentie volgt dat, hoezeer het belang van het kind een overweging van de eerste orde dient te zijn bij de te verrichten afweging van belangen, andere belangen zwaarder kunnen wegen. De zogenoemde ‘verhuiscriteria’ vormen een (niet-limitatieve) opsomming van belangen en factoren die behulpzaam kunnen zijn bij die afweging, maar dat wil niet zeggen dat al die criteria – onverkort – moeten worden toegepast en besproken, zoals de vader heeft betoogd. Het hof moet bij zijn beslissing alle omstandigheden van het geval in acht nemen en alle betrokken belangen afwegen, welk toetsingskader ook door de rechtbank is gehanteerd.
2.6
Het hof stelt voorop dat – zoals ook de bijzondere curator heeft vastgesteld – beide ouders goed in staat zijn [de minderjarige] te verzorgen en op te voeden en dat daarin geen grond is gelegen om een verblijf van [de minderjarige] bij de een of de ander te bepalen. Op grond van de stukken en wat is besproken tijdens de mondelinge behandeling is het hof – met de rechtbank – van oordeel dat het belang van [de minderjarige] er het meest mee is gediend dat hij bij de moeder in Canada gaat wonen en dat er geen andere, meer zwaarwegende, belangen zijn die zich daartegen verzetten. Daartoe overweegt het hof het volgende.
2.7
Vast staat dat de ouders in 2011 in Canada een relatie met elkaar kregen en dat zij op 29 februari 2012 in Canada met elkaar zijn gehuwd. [de minderjarige] is [in] 2013 in Canada geboren. Daarna hebben de ouders samen met hem in Canada gewoond tot november 2017. Zij zijn toen naar Curaçao verhuisd. De vader woont sinds juli 2020 in Nederland, waarna de moeder en [de minderjarige] zich eind december 2020 bij hem hebben gevoegd. In december 2021 zijn de ouders definitief uit elkaar gegaan, waarna de rechtbank bij beschikking van 16 februari 2022 [de minderjarige] voor de duur van de echtscheidingsprocedure aan de moeder heeft toevertrouwd. Op 9 juni 2022 is de dochter van de moeder (uit een eerdere relatie) onverwacht op 25-jarige leeftijd overleden. Met toestemming van de vader is de moeder samen met [de minderjarige] op 11 juni 2022 naar Canada gevlogen. Na terugkeer in Nederland is de moeder op 3 september 2022 zonder [de minderjarige] weer teruggekeerd naar Canada om daar de zorg voor haar kleindochter [naam3] op zich te nemen.
2.8
Wat er ook zij van de vraag of het verblijf van [de minderjarige] in Nederland als duurzaam moet worden beschouwd en wat de intentie van de ouders ook was met het oog op hun toekomstige woonplaats(en) en die van [de minderjarige] , feit is dat [de minderjarige] in zijn jonge leven in diverse plaatsen (achtereenvolgens in Canada, op Curaçao en in Nederland) heeft gewoond met beide ouders, alleen met de moeder en sinds september 2022 alleen met de vader. Dat [de minderjarige] inmiddels bijna tweeëneenhalf jaar in Nederland woont en zich hier ook thuis voelt, is een factor van belang, maar is mede het gevolg van deze procedure. Het hof acht het enkele tijdsverloop dan ook niet doorslaggevend, ook omdat [de minderjarige] tot september 2022 altijd in gezinsverband met de moeder heeft geleefd. Daarnaast valt te verwachten dat, zoals ook de rechtbank heeft overwogen, [de minderjarige] goed zal kunnen wennen in Canada, omdat hij daar heeft gewoond tot hij viereneenhalf jaar oud was en de familie en het netwerk van de moeder kent. [de minderjarige] is bovendien tweetalig. Hoewel aannemelijk is dat (het voortduren van) de huidige situatie schadelijk is voor [de minderjarige] en het hof het – evenals de bijzondere curator – van groot belang acht dat de strijd tussen de ouders wordt beëindigd om die schade niet te vergroten, zijn er geen aanwijzingen dat [de minderjarige] zodanig kwetsbaar is dat om die reden moet worden afgezien van een verhuizing naar Canada. Het hof heeft op de mondelinge behandeling van beide ouders de indruk gekregen dat zij ervoor willen en kunnen zorgen dat de overgang voor [de minderjarige] vloeiend zal zijn om hem verder niet te belasten. Het hof gaat daarvan dan ook uit.
2.9
Het hof neemt verder in aanmerking dat – zoals ook de rechtbank heeft overwogen – de moeder haar werkdagen kan aanpassen aan het schoolrooster van [de minderjarige] , zodat zij na schooltijd van [de minderjarige] thuis kan zijn terwijl de vader vaker een beroep zal moeten doen op zijn ouders, kinderopvang en andere mensen uit zijn netwerk. Daarnaast is voldoende aannemelijk gemaakt dat er ruime mogelijkheden zijn voor contact en omgang tussen de vader en [de minderjarige] bij een verblijf van [de minderjarige] in Canada. Met name buiten de schoolvakanties is daarvoor in Canada meer ruimte dan wanneer [de minderjarige] in Nederland zou wonen.
2.1
Wat betreft de inhoud van de zorgregeling tussen de vader en [de minderjarige] sluit het hof zich aan bij wat de bijzondere curator daarover in haar rapport heeft opgemerkt. Volgens het rapport vindt [de minderjarige] het lastig om zijn bezigheden te moeten onderbreken vanwege verplichte digitale contactmomenten. De regie over die contacten moet naarmate hij opgroeit meer bij hem gaan liggen. Vooralsnog acht de bijzondere curator het verstandig om het contact te beperken tot bijvoorbeeld één keer per week, op een vaste dag of op een door [de minderjarige] verkozen moment, dat tijdig wordt gecommuniceerd tussen de ouders, en daarbij een maandelijks emailbericht met een of twee foto’s en een extra emailbericht in het geval van bijzondere situaties. De vakanties kunnen worden benut om [de minderjarige] naar de vader te laten reizen. Naarmate hij ouder wordt, is het van belang hem daarin zelf een stem te geven. De vader zou ook kunnen overwegen [de minderjarige] met regelmaat op te zoeken om gevoel te kunnen houden met [de minderjarige] en met het leven dat hij dan leidt. De vertegenwoordiger van de raad heeft zich verenigd met dat advies.
2.11
Het hof zal de door de rechtbank vastgestelde zorgregeling aanpassen wat betreft de wekelijkse (digitale) contacten overeenkomstig het advies van de bijzondere curator en de raad. Het hof ziet geen redenen verder af te wijken van de door de rechtbank vastgestelde zorgregeling, ook omdat partijen deels afhankelijk zijn van het schoolvakantierooster in Canada en zij over de inhoud en toepassing daarvan van mening verschillen. Het hof geeft partijen in overweging te (blijven) werken aan verbetering van hun communicatie en in onderling overleg de omgang tussen de vader en [de minderjarige] nader te regelen. Zoals de bijzondere curator heeft geadviseerd, is het van belang dat partijen [de minderjarige] daarin zelf een stem geven naarmate hij ouder wordt.
2.12
De vader heeft verder verzocht om, in geval [de minderjarige] in Canada gaat wonen, te bepalen dat de kosten voor het vliegen van [de minderjarige] naar Nederland voor 50% door hem worden gedragen en voor 50% door de moeder en dat de kosten voor het verblijf in een in overleg gekozen accommodatie in Canada als de vader naar Canada komt, voor 50% door de moeder worden vergoed.
Uit het verweerschrift in het incidenteel appel, waarbij de moeder verwijst naar voorstellen die door haar in eerste aanleg zijn gedaan, volgt dat de moeder bereid is om de vader financieel tegemoet te komen in de reiskosten. Nu zij zich niet expliciet verweert tegen het concrete verzoek van de vader en het hof dit verzoek niet onredelijk voorkomt, zal het hof het verzoek van de vader toewijzen.
2.13
Het hof acht het geraden dat [de minderjarige] halverwege de zomervakantie, op of omstreeks 29 juli 2023, zal verhuizen naar Canada, zodat hij en de ouders zich rustig op die overgang kunnen voorbereiden. In zoverre wordt afgeweken van de vastgestelde zorgregeling.
2.14
Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank op goede gronden heeft beslist dat de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] bij de moeder zal zijn en, in het verlengde daarvan, de moeder vervangende toestemming heeft verleend om met [de minderjarige] naar [woonplaats1] , Canada, te verhuizen en hem in te schrijven bij [de school] . Het hof zal het verzoek van de moeder om de bestreden beschikking (alsnog) uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, toewijzen. De verzoeken van de vader in het incidenteel hoger beroep zullen worden afgewezen, behalve zijn (subsidiaire) verzoek te bepalen dat een verhuizing van [de minderjarige] niet eerder plaatsvindt dan in de zomervakantie van dit jaar.
3.De slotsom
3.1
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, zal het hof de bestreden beschikking
vernietigen voor zover daarbij is bepaald dat [de minderjarige] zal verhuizen naar Canada vanaf de datum waarop die beschikking onherroepelijk is (welke datum zal worden bepaald op of omstreeks 29 juli 2023) en voor zover daarbij is bepaald [de minderjarige] en de vader dagelijks contact met elkaar kunnen hebben via (video)bellen en dat de moeder de vader wekelijks per e-mail zal informeren over [de minderjarige] , bekrachtigen voor het overige en deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
4.De beslissing
Het hof, beschikkende in het principaal en in het incidenteel hoger beroep:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 25 augustus 2022 voor zover daarbij is bepaald dat [de minderjarige] zal verhuizen naar Canada vanaf de datum waarop die beschikking onherroepelijk is en voor zover daarbij is bepaald dat [de minderjarige] en de vader dagelijks contact met elkaar kunnen hebben via (video)bellen en dat de moeder de vader wekelijks per e-mail zal informeren over [de minderjarige] en hem wekelijks een foto van [de minderjarige] zal toesturen en opnieuw rechtdoende:
bepaalt dat [de minderjarige] zal verhuizen naar [woonplaats1] , Canada, op of omstreeks 29 juli 2023, halverwege de zomervakantie;
bepaalt dat [de minderjarige] en de vader één keer per week, op een vaste dag of op een door [de minderjarige] verkozen moment, dat tijdig wordt gecommuniceerd tussen de ouders, met elkaar contact zullen hebben (videobellen) en dat de moeder een maandelijks emailbericht met een of twee foto’s aan de vader zal sturen en een extra emailbericht in het geval van bijzondere situaties;
vult de bestreden beschikking aan als volgt:
bepaalt dat de kosten voor het vliegen van [de minderjarige] naar Nederland voor 50% door de vader worden gedragen en voor 50% door de moeder en dat de kosten voor het verblijf in een in overleg gekozen accommodatie in Canada als de vader naar Canada komt, voor 50% door de moeder worden vergoed;
bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige en verklaart die uitvoerbaar bij voorraad;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. K.A.M. van Os-ten Have, M.H.F. van Vugt en S. Kuijpers, bijgestaan door mr. Th.H.M. Lueb als griffier, en is op 23 mei 2023 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.