ECLI:NL:GHARL:2023:459

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.296.405/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 194456)

arrest van 17 januari 2023

in de zaak van

Zechstein Minerals B.V.,

gevestigd in Veendam,

appellante in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidentele hoger beroep,

bij de rechtbank: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,

hierna:
Zechstein,

advocaat: mr. J.J. Veldhuis, die kantoor houdt in Leeuwarden

tegen

Nedmag B.V.,

gevestigd in Veendam,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidentele hoger beroep,

bij de rechtbank: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,

hierna:
Nedmag,

advocaat: mr. P.P.R. Hoekstra, die kantoor houdt in Groningen.

1.Het verloop van de procedure bij het hof

1.1

Zechstein heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, op 24 maart 2021 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep van Zechstein
de memorie van grieven
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep van Nedmag
de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep van Zechstein
een akte uitlating van 14 oktober 2022 van Nedmag.

1.2

Vervolgens heeft het hof op 8 februari 2022 een mondelinge behandeling bepaald. Van de mondelinge behandeling bij het hof op 28 oktober 2022 is een verslag (proces-verbaal) gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd. De spreekaantekeningen van de beide advocaten zijn aangehecht. Na de mondelinge behandeling hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen. Het hof heeft arrest bepaald op het voorafgaande aan het arrest van

8 februari 2022 ontvangen procesdossier, aangevuld met het proces-verbaal.

2.De kern van de zaak

2.1

Zechstein is ontstaan uit een samenwerking tussen Nedmag en R&H Minerals B.V. Tussen Zechstein en Nedmag bestaat een leveringsovereenkomst op basis waarvan Nedmag aan Zechstein zout (Bischofiet) levert dat Nedmag wint uit de zoutmijn in de buurt van Veendam. Tussen partijen is een geschil ontstaan over de vraag of de looptijd van hun leveringsovereenkomst is gekoppeld aan de eeuwigdurende zoutwinningsvergunning van Nedmag of aan het laatst geldende, meer beperkte winningsplan. Verder zijn partijen het oneens over de vraag of de opzeggingsbrief van Nedmag tot beëindiging van de leveringsovereenkomst heeft geleid en of Zechstein meer recht heeft op levering van het zout dan andere afnemers van Nedmag. Het geschil heeft de volgende achtergrond.

3.De vaststaande feiten

3.1

Nedmag heeft in 1980 een eeuwigdurende concessie gekregen voor de winning van zogeheten Zechstein-zout dat zich nabij Veendam circa tweeduizend meter onder het aardoppervlak bevindt. Nedmag wint het zout door onder druk zoetwater in de zoutlaag te brengen, waarna het in dat water opgeloste zout (pekel) wordt opgepompt (zogeheten ‘squeeze mining’). Na winning wordt de pekel gedroogd tot zout, ook wel ‘Bischofiet’ genoemd. Het zout is onder meer geschikt voor topische toepassingen, ofwel voor de medische en cosmetische markt.

3.2

De winning wordt geconcretiseerd in tijdelijke winningsplannen die beschrijven hoe het zout gewonnen mag worden, afhankelijk van de gevolgen. Het winningsplan 2001 liep ten einde op het moment dat aan één van de voorwaarden zou worden voldaan:

65 cm bodemdaling in het centrum van de bodemdalingskom,
een gecumuleerde caverneconvergentie van 7,5 mm3,
het jaar 2025.

Indien een bodemdaling van 50 cm of een caverneconvergentie van 6,5 mm3 zou worden bereikt vóór 2025, moest Nedmag een nieuw winningsplan indienen. Dat is gebeurd in 2013-2014, waarna dit nieuwe winningsplan werd goedgekeurd.

3.3

Door het winnen van het zout ontstaan openingen en holtes in de zoutlaag: zogeheten ‘cavernes’. Ze worden afgedicht met een ‘dak’ om te voorkomen dat om- en bovenliggend zout in de caverne verdwijnt en tot bodemdaling leidt. Op 20 april 2018 is een scheur ontstaan in het dak van een caverne, wat een ongewenste uitstroom van zoutpekel naar bovenliggende zoutlagen veroorzaakte. Na dit incident heeft Nedmag op last van het Staatstoezicht op de Mijnen (hierna: SodM) een nieuw winningsplan moeten opstellen, dat ten tijde van de mondelinge behandeling van deze zaak bij het hof nog niet was goedgekeurd. SodM heeft Nedmag toegestaan zout uit het cavernestelsel te blijven winnen om de druk in de caverne geleidelijk te verlagen en daarmee de bodemdaling te beheersen (zogeheten ‘bleed-off-winning’). De zoutwinning is om die reden tot tenminste 2045 noodzakelijk.

3.4

In 2006 is Zechstein opgericht als samenwerkingsverband tussen R&H Minerals B.V. en Nedmag. In de tussen hen gesloten aandeelhoudersovereenkomst staat onder meer, waarbij met ‘de Vennootschap’ Zechstein is bedoeld:

1.1

Partijen zullen via de Vennootschap samenwerken teneinde te komen tot exploitatie van door Nedmag te leveren Zechstein-zout op de consumentenmarkt, in cosmetische en medische toepassingen [...].

1.2

Partijen zullen zich maximaal inspannen om de in artikel 1.1 omschreven doelen te bereiken en daarbij de belangen van elkaar en van de overige betrokkenen bij de Vennootschap en haar dochterondernemingen zoveel mogelijk te respecteren.’

3.5

Op 4 mei 2006 zijn Zechstein en Nedmag in een leveringsovereenkomst het volgende overeengekomen:

‘IN AANMERKING NEMENDE DAT:

Nedmag een concessie heeft om de zogenaamde “Zechstein-bron” te Veendam te exploiteren, uit welke bron zij Bischofiet […] wint;
Zechstein een exclusieve licentie heeft op het vervaardigen en in de handel brengen van topische toepassingen van Bischofiet, onder de merknamen Zechsal en Salyze;
partijen met elkaar afspraken willen maken over de exclusieve levering door Nedmag van Bischofiet aan Zechstein, bestemd voor de bovenbedoelde toepassingen en, daartegenover, de exclusieve afnameplicht van Zechstein van Bischofiet van Nedmag;

ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT:

Artikel 1 Exclusiviteit

1.1

Nedmag verbindt zich hierbij jegens Zechstein om exclusief aan Zechstein Bischofiet te leveren voor topische toepassingen. De exclusiviteit houdt in dat Nedmag aan derden, waar ter wereld ook gevestigd, geen Bischofiet voor topische toepassingen zal leveren.

1.2

Zechstein verbindt zich hierbij jegens Nedmag om Bischofiet voor topische toepassingen uitsluitend van Nedmag te betrekken en geen alternatieve bronnen daarvoor te gebruiken.

1.3

Zodra Nedmag gewaar wordt dat andere afnemers dan Zechstein Bischofiet voor topische toepassingen gebruiken, zal Nedmag Zechstein daarvan onmiddellijk in kennis stellen en zullen partijen, rekening houdend met elkaars belangen, bezien welke maatregelen zijn te nemen.

1.4

Partijen staan er over en weer jegens elkaar voor in dat hun groepsmaatschappen als bedoeld in artikel 2:24b BW de exclusiviteit als bedoeld in deze overeenkomst zullen eerbiedigen als waren zij zelf partij bij deze overeenkomst.’

3.6

In lid 1 van artikel 3 is over de ‘Looptijd’ vastgelegd:

‘Deze overeenkomst wordt aangegaan voor de duur van de aan Nedmag verleende concessie op de winning van Bischofïet, thans voorzien tot tenminste 2020’

en in lid 2 van dit artikel dat tussentijdse opzegging van deze overeenkomst - behoudens een hier niet ter zake doende situatie - niet mogelijk is.

3.7

Nedmag heeft de leveringsovereenkomst met Zechstein op 1 april 2019 met onmiddellijke ingang opgezegd. Zij heeft geschreven dat de leveringsovereenkomst eindigt omdat de grenzen van het geldende winningsplan waren bereikt.

3.8

Nedmag won tot het incident in april 2018 jaarlijks zo’n 280.000 ton zout uit de Zechstein-bron. Op dit moment is dit vanwege de hiervoor bedoelde ‘bleed-off’ afgenomen tot een jaarwinning van ongeveer 140.000 ton. Zechstein neemt jaarlijks rond de 600 ton zout van Nedmag af.

4.De vorderingen en de beslissing daarop van de rechtbank

4.1

Zechstein heeft bij de rechtbank (in conventie) een verklaring voor recht gevorderd dat i) de op 4 mei 2006 tussen partijen gesloten leveringsovereenkomst is gekoppeld aan de aan Nedmag verleende winningsvergunning en ii) de opzegging van de leveringsovereenkomst door Nedmag op 1 april 2019 onterecht is geweest en geen doel heeft getroffen, onder veroordeling van Nedmag in de proceskosten en nakosten, met wettelijke rente daarover.

De rechtbank heeft deze vorderingen toegewezen.

4.2

Nedmag heeft (in reconventie) een verklaring voor recht gevorderd dat i) Zechstein op grond van de leveringsovereenkomst van 4 mei 2006 geen recht heeft op levering van een bepaalde hoeveelheid Bischofiet en ii) dat Zechstein op grond van de leveringsovereenkomst niet meer recht heeft op - en dus geen voorrangsrechten heeft op - de levering van Bischofiet ten opzichte van andere afnemers van Nedmag of wat Nedmag zelf nodig heeft. Nedmag heeft verder gevraagd Zechstein in de proceskosten te veroordelen, met nasalaris en nakosten en wettelijke rente daarover.

Ook deze vorderingen heeft de rechtbank toegewezen.

5.De beoordeling van de grieven en de vorderingen in hoger beroep

Doel van het hoger beroep en eisvermeerdering

5.1

Zechstein vordert in hoger beroep dat het hof het vonnis van 24 maart 2021 van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, vernietigt en de vordering van Nedmag in reconventie alsnog afwijst. Daarnaast heeft Zechstein haar eis in conventie vermeerderd en gevorderd voor recht te verklaren dat Zechstein een bijzondere - preferente - positie inneemt ten opzichte van andere afnemers van Nedmag.

5.2

Op grond van artikel 130 lid 1 Rv in verbinding met art. 353 lid 1 Rv heeft een eiser de bevoegdheid de eis of de gronden daarvan te wijzigen of te vermeerderen zolang de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen. De eisvermeerdering is procedureel op het juiste tijdstip gedaan en Nedmag heeft daartegen geen bezwaar geuit, terwijl het hof die evenmin ziet, zodat het hof ook de vermeerderde eis zal beoordelen.

5.3

Nedmag heeft in (incidenteel) hoger beroep gevorderd dat het hof het vonnis van de rechtbank vernietigt voor zover dat is gewezen in conventie, dat de vorderingen van Zechstein alsnog worden afgewezen en dat Zechstein wordt veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties, te vermeerderen met de nakosten.

Omvang principaal hoger beroep Zechstein

5.4

De door Nedmag gevorderde negatieve verklaring voor recht die de rechtbank heeft toegewezen, valt uiteen in drie onderdelen: a) het recht op levering van een bepaalde hoeveelheid Bischofiet en b) een voorrangsrecht op levering ten opzichte van andere afnemers van Nedmag en c) een voorrangsrecht op levering ten opzichte van wat Nedmag zelf nodig heeft.

5.5

Zechstein heeft géén grief gericht tegen onderdeel a), namelijk de verklaring voor recht dat Zechstein geen recht heeft op levering van een bepaalde hoeveelheid Bischofiet. In de toelichting op haar grieven is ook anderszins geen bezwaar tegen dit onderdeel van de toegewezen verklaring voor recht te lezen. Het hoger beroep van Zechstein is wat dit onderdeel aangaat dus onvoldoende onderbouwd en faalt.

5.6

Zechstein heeft ook geen grief of anderszins een onderbouwd bezwaar gericht tegen de vaststelling dat Zechstein c) niet meer recht heeft op levering ten opzichte van wat Nedmag zelf nodig heeft, zodat dit deel van de verklaring in hoger beroep niet meer aan de orde is.

5.7

De grief richt zich tegen het onderdeel van de verklaring voor recht onder b) dat Zechstein niet meer recht heeft op de levering van Bischofiet dan andere afnemers, zodat alleen dit onderdeel in hoger beroep aan de orde is. Haar vermeerdering van eis ziet ook op dit aspect.

Zechstein heeft een belang bij haar vordering en de procedure

5.8

Nedmag is met twee grieven opgekomen tegen het vonnis. Nedmag heeft (met grief A in het incidentele hoger beroep) betwist dat Zechstein een belang heeft bij de gevorderde verklaringen voor recht en bij deze procedure. Volgens Nedmag zullen de gevorderde verklaringen voor recht de door Zechstein gewenste zekerheid over de rechtsverhouding niet bieden. Bovendien zou het belang van Zechstein ontbreken, omdat Zechstein ook uit andere bronnen in de wereld zout kan betrekken. Verder is Nedmag bereid om verder te onderhandelen over een nieuwe overeenkomst.

5.9

Anders dan Nedmag meent, heeft Zechstein belang bij haar vordering en de procedure.

Zechstein heeft verklaringen voor recht gevorderd om het voortbestaan van haar rechtsverhouding met Nedmag te laten vaststellen en om zekerheid te krijgen over haar recht op levering van Zechstein-zout en andere rechten die zij - al of niet - tegenover Nedmag heeft. Nedmag miskent met haar betoog dat de oorzaak van het geschil ligt in het feit dat Nedmag in haar brief van 1 april 2019 de leveringsovereenkomst met Zechstein met onmiddellijke ingang wilde beëindigen en dat daarmee een dreigend verlies voor Zechstein reëel was. Partijen hebben weliswaar verschil van inzicht over de vraag hoe groot dat verlies is (volgens Zechstein ging het om beëindiging van een leveringsovereenkomst met onbeperkte looptijd en volgens Nedmag om een leveringsovereenkomst met beperkte looptijd), maar waar partijen het over eens zijn is dat de ‘opgezegde’ leveringsovereenkomst ook voorzag in een exclusiviteitsbeding voor Zechstein-zoutproducten voor de topische markt. Dat beding bracht met zich dat partijen gezamenlijk optrokken (met bedrijfsrecherche en handhaving) tegen andere afnemers van Nedmag die in strijd met de aan Zechstein verleende exclusiviteit Zechstein-zout voor de cosmetische en medische markt gebruikten. Zechstein zou deze samenwerking kwijtraken als het standpunt van Nedmag juist zou zijn dat de overeenkomst geëindigd is.

Het argument van Nedmag dat zij bereid was om een nieuwe overeenkomst te sluiten, maakt dit niet anders, omdat de overgelegde conceptovereenkomst van 1 juli 2021 vergeleken met de bestaande leveringsovereenkomst de exclusiviteit beperkt in territorium en in tijd (van eeuwigdurend naar vijf jaar) en dus eerder het belang van Zechstein bij de vorderingen en procedure ondersteunt dan dit belang (in het voordeel van Nedmag) betwist. Ondersteuning voor de conclusie dat Zechstein belang heeft bij haar vorderingen en de procedure volgt uit de stelling van Zechstein - tijdens de mondelinge behandeling bevestigd door Nedmag - dat het gezamenlijk optrekken op de topische markt tegen inbreuken op Zechsteins exclusiviteit niet langer past bij de bedrijfsvoering van Nedmag en de wijze waarop zij met haar andere afnemers wil omgaan.
Grief Afaalt.

‘Concessie’ in de leveringsovereenkomst verwijst naar ‘winningsvergunning’

5.1

De leveringsovereenkomst schrijft over de duur van de overeenkomst:

‘Deze overeenkomst wordt aangegaan voor de duur van de aan Nedmag verleende concessie op de winning van Bischofïet, thans voorzien tot tenminste 2020.’

In het incidentele hoger beroep komt Nedmag (met grief B) op tegen het oordeel van de rechtbank dat met het woord ‘concessie’ in de leveringsovereenkomst wordt verwezen naar de winningsvergunning, zoals Zechstein bepleit. Nedmag meent dat met de verwijzing het meer beperkte winningsplan is bedoeld, wat volgens haar zou betekenen dat zij met het eindigen van de geldigheid van het winningsplan 2013 de leveringsovereenkomst wel kon opzeggen. Partijen verschillen daarmee over de vraag wat met deze bepaling wordt bedoeld. Bij het vaststellen van wat in de overeenkomst met ‘concessie’ is bedoeld, komt het aan op de zin die Zechstein en Nedmag daaraan in de gegeven omstandigheden uit elkaars verklaringen en gedragingen redelijkerwijs mochten toekennen en op wat zij in dat opzicht redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

5.11

Het hof oordeelt hierover net als de rechtbank dat met ‘concessie’ de winningsvergunning is bedoeld en motiveert dit als volgt.

Partijen hebben niets concreets gesteld over een voorafgaand aan het sluiten van de leveringsovereenkomst gevoerd overleg over de looptijd daarvan en de daarvoor gekozen bewoordingen. Wat partijen daarover hebben aangevoerd, zo blijkt afdoende uit de stukken, is niet gebaseerd op wat voor of bij de totstandkoming van de overeenkomst is be- en afgesproken, maar laat de eigen invulling zien die partijen er achteraf aan hebben gegeven. Verder is gesteld noch gebleken dat in die tijd een toelichting op de overeenkomst is vastgelegd. Een objectief taalkundige uitleg van de looptijdbepaling is daardoor aangewezen.

5.12

Letterlijk betekent het woord ‘concessie’ volgens Van Dale ‘vergunning’. Toegespitst op de winning van een delfstof, zoals in dit geval, betekent een concessie een vergunning van de overheid die anderen uitsluit. Als vertrekpunt bij de uitleg van het door partijen gebruikte woord ‘concessie’ ligt het dan voor de hand dat daarmee de in Mijnbouwwet 2003 geïntroduceerde term van winningsvergunning is bedoeld. Bevestiging daarvoor kan worden gevonden in andere communicatie van Nedmag. Op haar website en in haar winningsplannen uit 2013 en 2018 is het woord ‘concessie’ verduidelijkt door tussen haakjes daarachter het woord ‘vergunning’ te plaatsen. In die communicatie wordt verder het woord ‘ontginningsplan’ gebruikt als synoniem voor ‘winningsplan’. Een reden om vast te houden aan het vertrekpunt dat met ‘concessie’ de ‘vergunning’ is bedoeld, is dat Nedmag de partij is die zich vaker van de term ‘concessie’ in de betekenis van ‘vergunning’ heeft bediend en ook de partij is die de leveringsovereenkomst heeft opgesteld.

5.13

Nedmag heeft tegen de uitleg van de term ‘concessie’ als winningsvergunning ingebracht dat sinds de Mijnbouwwet 2003 het oude begrip ‘concessie’ inhoudelijk niet één-op-één overeenkomt met wat nu de winningsvergunning is. Volgens Nedmag maakten voorheen de voorwaarden en grenzen deel uit van de concessie; omvatte de vergunning dus mede het winningsplan. Zelfs als dit juist zou zijn, dwingt deze inhoudelijke vergelijking niet tot de conclusie dat partijen met ‘concessie’ in de overeenkomst van 2006 ‘winningsplan’ hebben bedoeld. Als ‘concessie’ voorheen zowel de winningsvergunning als het winningsplan omvatte en na 2003 slechts naar een deel zou verwijzen, valt niet in te zien dat dat alleen het winningsplan kan zijn, zoals Nedmag betoogt. Dit betoog verdraagt zich verder niet met het gegeven dat in de daarna in 2006 gesloten leveringsovereenkomst de term ‘concessie’ wordt voorafgegaan door de woorden ‘de aan de Nedmag verleende’. Een concessie in de betekenis van een winningsvergunning wordt verleend. Een concessie in de betekenis van een winningsplan wordt niet verleend. Onomstreden is immers dat een winningsplan door Nedmag zelf moet worden opgesteld en ter goedkeuring aan SodM moet worden voorgelegd. In dat laatste geval had het voor de hand gelegen om andere bewoordingen te gebruiken.

5.14

Nedmag heeft verder tegen de uitleg van de term ‘concessie’ als winningsvergunning ingebracht dat de leveringsovereenkomst loopt ‘tot tenminste 2020’ en dat daaruit blijkt dat bedoeld was de leveringsovereenkomst te beperken, net zoals het winningsplan. Nedmag heeft ter onderbouwing een interne berekening overgelegd van de winningsruimte, gekoppeld aan de bodemdaling en caverneconvergentie, die laat zien dat Nedmag werd beperkt door de voorwaarden in het winningsplan.
Allereerst geldt dat de door Nedmag genoemde beperking ‘thans voorzien tot tenminste 2020’ anders is geformuleerd dat zij hier stelt. Niet valt in te zien dat deze bewoordingen geen enkele betekenis zouden hebben en buiten de beoordeling gelaten kunnen worden. Verder dwingt het feit dat de looptijd in de overeenkomst is ‘voorzien tot tenminste 2020’ niet tot de conclusie dat de leveringsovereenkomst is gekoppeld aan het winningsplan, omdat dat plan - anders dan de winningsvergunning - temporeel wel beperkt is. Allereerst hoeft deze zinsnede niet gelezen te worden als een maximale looptijd, maar kan zij veeleer gelezen worden als een minimale looptijd in de zin van ‘op dit moment tot in elk geval 2020’.
Ten tweede kan deze berekening geen rol spelen bij de uitleg van wat Nedmag en Zechstein zijn overeengekomen. De berekening is ver ná 2006 opgesteld en opgenomen in een intern stuk dat niet met Zechstein is gedeeld. Het is volgens het hof daarom aannemelijk dat partijen in 2006 met ‘thans voorzien tot tenminste 2020’ beoogden weer te geven dat zij op dat moment het inzicht hadden dat tenminste tot 2020 zout gewonnen en geleverd kon worden.
Dit wordt ook onderschreven door de manier waarop partijen zich bij de uitvoering van de overeenkomst hebben gedragen. Er zijn andere winningsplannen die tussen de start van de samenwerking (in 2006) en 2018 hebben gegolden en in de tussenliggende periode zijn geëindigd, terwijl Nedmag en Zechstein daaraan geen gevolgen hebben verbonden. Nedmag is bij het einde van andere winningsplannen niet gestopt met leveren, Zechstein is niet gestopt met afnemen en de uitvoering van de leveringsovereenkomst is voortgezet. Uit de gedragingen van partijen op de momenten dat een winningsplan op zijn einde liep, volgt dan ook dat zij de duur van de leveringsovereenkomst niet hadden gekoppeld aan een winningsplan.

5.15

Het hof komt op grond van al het voorgaande tot het oordeel dat de in artikel 3 van de leveringsovereenkomst geregelde looptijd is verbonden met de winningsvergunning en niet met een winningsplan. Door Nedmag zijn geen andere feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, de door haar verdedigde uitleg van de looptijd in de overeenkomst kunnen dragen. Dit zo zijnde, heeft Nedmag onvoldoende gesteld om tot bewijs te worden toegelaten^[1]. Haar algemene bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd.
Grief Bvan Nedmag faalt.

Zechstein heeft geen preferente positie op grond van de leveringsovereenkomst

5.16

Zechstein komt met haar grief in principaal hoger beroep op tegen het oordeel van de rechtbank dat zij geen preferente positie heeft ten opzichte van andere afnemers. Met haar vermeerdering van eis beoogt zij dat het hof in plaats daarvan daarover een positieve verklaring voor recht geeft.

5.17

Zechstein beroept zich er ten eerste op dat haar preferente positie volgt uit de tussen partijen gesloten leveringsovereenkomst. Volgens Nedmag biedt de leveringsovereenkomst Zechstein op geen enkele wijze een voorrangsrecht ten opzichte van andere afnemers, omdat zelfs niet is overeengekomen hoeveel zout Zechstein zou (moeten) afnemen en Nedmag zou (moeten) leveren. Ook hier gaat het dus om een vraag van uitleg, waarvoor de al genoemde maatstaf geldt.

5.18

Het hof oordeelt net als de rechtbank dat aan Zechstein op grond van de leveringsovereenkomst geen voorrang op levering of preferente positie tegenover andere afnemers toekomt en motiveert dit als volgt.

De leveringsovereenkomst benoemt in de considerans: ‘(...) de exclusieve levering door Nedmag van Bischofiet aan Zechstein (.. . ) en, daartegenover, de exclusieve afnameplicht van Zechstein van Bischofiet van Nedmag.’ In artikel 1.1 staat de verplichting van Nedmag ‘jegens Zechstein om exclusief aan Zechstein Bischofiet te leveren voor topische toepassingen. De exclusiviteit houdt in dat Nedmag aan derden, waar ter wereld ook gevestigd, geen Bischofiet voor topische toepassingen zal leveren.’

5.18.1

Partijen hebben niets gesteld over een voorafgaand aan het sluiten van de leveringsovereenkomst gevoerd overleg over een beoogde preferente positie van Zechstein. Ook hier geldt dat wat partijen daarover hebben aangevoerd de eigen invulling laat zien die partijen daaraan achteraf hebben gegeven. Verder is gesteld noch gebleken dat in die tijd een toelichting op de overeenkomst is vastgelegd. Een objectief taalkundige uitleg van de leveringsovereenkomst is daardoor aangewezen.

5.18.2

Letterlijk benoemt artikel 1.1 de ‘exclusiviteit’: Nedmag mag anderen niet leveren waar het Zechstein-zout voor topische toepassingen betreft. Daarmee ligt het voor de hand dat een exclusieve positie is bedoeld en geen voorrangspositie. Bevestiging daarvoor kan worden gevonden in de manier waarop partijen vervolgens uitvoering hebben gegeven aan de leveringsovereenkomst. Zij hebben het Zechstein Inside® Batch Protocol opgesteld, waarvan Nedmag op haar eigen website aangeeft dat zij ‘uitsluitend goedkeuring geeft dat haar magnesiumchloride-producten worden gebruikt voor topische, cosmetische en medische toepassingen’ wanneer deze volgens voornoemd protocol zijn geproduceerd. Ook het opstellen van dit protocol en de manier waarop daarnaar is gehandeld – Zechstein is voor ‘eye-witnessing’ bij de zoutleverantie door Nedmag aanwezig, partijen zetten bedrijfsrecherche in en spreken vervolgens andere afnemers van Nedmag aan indien zij het zout tegen de leveringsafspraken in aan anderen verkochten voor de topische markt

duidt veel meer op het nastreven van een exclusieve positie op de topische markt voor Zechstein dan van een voorrangsrecht op levering vóór andere afnemers.

5.18.3

Zechstein heeft voor de uitleg van de leveringsovereenkomst als zou deze een voorrangspositie aan Zechstein geven, nog aangevoerd dat zij nooit zoveel risico had genomen door tijd, geld en energie te steken in het zorgvuldig opbouwen van haar imago, merk en klantenkring als zij geen preferente positie zou bekleden, maar deze stelling overtuigt niet. De handelingen die Nedmag en Zechstein verrichten jegens andere aanbieders op de topische markt benadrukken veel meer dat het Zechstein om een exclusieve positie op de markt ging, dan om een voorrangsrecht op levering.

5.18.4

Al met al geeft de leveringsovereenkomst geen aanknopingspunten dat Zechstein een voorrangsrecht heeft of een preferente positie inneemt ten opzichte van andere afnemers. Door Zechstein zijn geen andere feiten of omstandigheden gesteld die de door haar verdedigde uitleg van de leveringsovereenkomst kunnen dragen.

Zechstein heeft geen preferente positie op grond van de aandeelhoudersovereenkomst

5.19

Zechstein heeft verder betoogd dat op grond van de aandeelhoudersovereenkomst kan worden aangenomen dat zij een preferente positie heeft ten opzichte van andere afnemers. Daarvoor het geldt het volgende.

5.2

Het hof oordeelt hierover net als de rechtbank dat aan Zechstein geen voorrang op levering of preferente positie tegenover andere afnemers toekomt op grond van de aandeelhoudersovereenkomst en motiveert dit als volgt.

5.20.1

De aandeelhoudersovereenkomst tussen Nedmag en R&H Minerals schrijft in artikel 1.2 voor dat partijen ‘zich maximaal [zullen] inspannen om de in artikel 1.1 omschreven doelen te bereiken en daarbij de belangen van elkaar en van de overige betrokkenen bij de Vennootschap en haar dochterondernemingen zoveel mogelijk te respecteren.’ De doelen uit artikel 1.1 waarnaar wordt verwezen zijn ‘exploitatie van door Nedmag te leveren Zechstein-zout op de consumentenmarkt, in cosmetische en medische toepassingen […].’

5.20.2

Zechstein bepleit dat dit duidt op een voorrangspositie, omdat Zechstein de enige partij is ten behoeve van wie Nedmag een dergelijke afspraak heeft. Nedmag betwist dat hieruit volgt dat de leveringsverplichting aan Zechstein zou prevaleren boven leveringsverplichtingen uit hoofde van andere overeenkomsten met andere afnemers. Partijen verschillen daarmee ook van mening over de betekenis van deze bepalingen. Verder twisten zij – zonder dat zij dit uitgewerkt hebben – over de betekenis van de aandeelhoudersovereenkomst tussen de partijen in dit geschil; Zechstein stelt dat de aandeelhoudersovereenkomst voor haar een voorrangspositie als afnemer ten opzichte van andere afnemers meebrengt, terwijl Nedmag heeft aangevoerd dat het vreemd is dat zij op deze manier aangesproken wordt door haar dochtervennootschap, zonder dat daartoe een besluit in de aandeelhoudersvergadering is genomen. Aan dit verweer heeft Nedmag verder geen rechtsgevolg verbonden, zodat Nedmag in zoverre niet aan haar stelplicht heeft voldaan.

5.20.3

Het vaststellen van wat in de aandeelhoudersovereenkomst is bedoeld, is opnieuw een vraag van uitleg waarvoor de al genoemde maatstaf geldt.

5.20.4

Zechstein heeft niets concreets gesteld over een voorafgaand aan het sluiten van de aandeelhoudersovereenkomst gevoerd overleg over dit aspect. Gesteld noch gebleken is dat op deze overeenkomst een toelichting is gemaakt die de partijbedoeling bij het sluiten van de overeenkomst tussen Nedmag en R&H Minerals weergeeft. Ook hier is de objectief taalkundige uitleg van de aandeelhoudersovereenkomst daardoor aangewezen.

5.20.5

Letterlijk betekent ‘maximaal’ inspannen ‘zo veel mogelijk’ inspannen. Voorop staat dat hierin geen resultaat of positie in vergelijking tot andere afnemers kan worden ingelezen. Er is dus sprake van een inspanningsverplichting. De maximale inspanning ziet bovendien letterlijk op het (via Zechstein doen) exploiteren van het Zechstein-zout op de consumentenmarkt, in cosmetische en medische toepassingen. Zechstein heeft weliswaar aangevoerd dat het in dit geval betekent dat er een actieve verplichting tot samenwerking is die Nedmag verplicht Zechstein als preferente afnemer te behandelen wanneer Nedmag moet kiezen, maar dat is niet wat er letterlijk staat en dit is ook niet gebleken uit de manier waarop partijen uitvoering gaven aan de overeenkomst. De wijze waarop R&H Minerals en Nedmag zich wel inspanningen hebben getroost om uitvoering te geven aan de aandeelhoudersovereenkomst bestond in het inschakelen van bedrijfsrecherche en het aanspreken van andere afnemers van Nedmag, die tegen de leveringsafspraken met Nedmag in het zout doorverkochten aan andere afnemers voor topische toepassingen. Verder bestond deze inspanning erin dat Nedmag op haar website ruimte had voor informatie over het Inside® Batch-protocol en de exclusiviteit van Zechstein bij het vermarkten van Zechstein-zoutproducten voor topische toepassingen.

Zou het de bedoeling geweest zijn om Zechstein ‘preferente’ of ‘eerste’ afnemer te laten zijn, dan had het allereerst voor de hand gelegen dit zo vast te leggen, niet alleen in de leveringsovereenkomst of aandeelhoudersovereenkomst, maar ook in een disclaimer tegenover andere afnemers. Alleen is niet gesteld en evenmin gebleken dat andere afnemers een ‘achtergesteld’ recht op levering zouden hebben gekregen in hun overeenkomsten met Nedmag, of een meer voorwaardelijk recht op levering, afhankelijk van wat aan Zechstein geleverd zou worden. Als het de bedoeling was Zechstein een eerste recht op levering te geven, dan had het ook voor de hand gelegen dit uitdrukkelijk te bedingen bij andere afnemers, net zoals Nedmag het verbod op exploitatie van het zout op de topische markt door haar andere afnemers heeft bedongen.

5.21

De aandeelhoudersovereenkomst geeft daarmee geen aanknopingspunten voor een verklaring voor recht dat Zechstein een voorrangsrecht heeft of een preferente positie inneemt ten opzichte van andere afnemers. Door Zechstein zijn geen andere feiten of omstandigheden gesteld die de door haar verdedigde uitleg kunnen dragen.

Geen voorrangsrecht op levering op grond van een contractuele zorgplicht

5.22

Volgens Zechstein rust op Nedmag vanwege haar machtspositie de contractuele zorgplicht om Zechstein een preferente positie in te kunnen laten nemen wanneer in de toekomst een tekort aan Zechstein-zout zou ontstaan, omdat Zechstein volledig afhankelijk is van het Zechstein-zout.

Nedmag heeft betwist dat zij een machtspositie heeft. Zij stelt dat zij de belangen van Zechstein net zoals die van alle afnemers afweegt als er tekorten zouden ontstaan. Verder stelt Nedmag dat Zechstein er ook niet op heeft mogen vertrouwen dat er een dergelijke preferente positie zou kunnen worden ingenomen door de wijze waarop uitvoering is gegeven aan de verschillende overeenkomsten, omdat de situatie dat er te weinig zout was zich nooit heeft voorgedaan.

5.23

Het hof volgt Nedmag in haar stelling dat Zechstein onvoldoende heeft gesteld of onderbouwd dat op Nedmag een contractuele zorgplicht rust die zo ver gaat dat zij Zechstein bij voorrang moet beleveren voor andere afnemers. Zoals hiervoor overwogen, geeft de leveringsovereenkomst Zechstein geen voorrangsrecht of preferente positie. Voor zover een contractuele zorgplicht al zou kunnen voortvloeien uit de machtspositie van Nedmag, geldt dat Nedmag het bestaan van een machtspositie gemotiveerd betwist heeft. Verder dwingt de omstandigheid dat Zechstein afhankelijk is van een levering door Nedmag niet tot het oordeel dat Zechstein bij schaarste van het door haar gewenste zout een preferente positie moet kunnen innemen ten opzichte van andere afnemers. De rol die Nedmag als aandeelhouder heeft, leidt op zichzelf evenmin tot een dergelijke vergaande zorgplicht. Gesteld noch gebleken is dat in de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun samenwerking Nedmag bij Zechstein (of R&H Minerals) een gerechtvaardigde verwachting heeft gewekt dat een dergelijke voorrangspositie zou (kunnen gaan) bestaan.

Geen voorrang op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid

5.24

Zechstein heeft tot slot meerdere argumenten aangevoerd om te betogen dat de leveringsovereenkomst tussen haar en Nedmag moet worden aangevuld met de gewenste preferente positie op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid (6:248 lid 1 BW). Zechstein noemt de jarenlange intensieve samenwerking met het Inside® Batch protocol, haar afhankelijkheid van Nedmag wegens gebrek aan een alternatieve leverancier, de investering in haar imago, het exclusiviteitsbeding, het door Nedmag gewekte vertrouwen in de preferente positie en Nedmags plicht tot economische optimalisatie van de winning.

5.25

Het hof oordeelt hierover dat deze omstandigheden op zich en in onderlinge samenhang beschouwd niet dwingen tot aanvulling van de overeenkomst met een preferente positie van Zechstein ten opzichte van andere afnemers. Het hof motiveert deze beslissing als volgt.

5.25.1

Voorop staat dat de betekenis van het exclusiviteitsbeding in het voorgaande is beoordeeld en niet heeft kunnen leiden tot een voorrangsrecht. Van een machtspositie en een door Nedmag gewekt gerechtvaardigd vertrouwen bij Zechstein in het bestaan van een preferente positie is naar oordeel van het hof niet gebleken.

5.25.2

Zechstein heeft verder betoogd dat zij afhankelijk is van de levering door Nedmag van Zechstein-zout omdat ze haar naam daaraan heeft verbonden. Hoewel het hof het belang van Zechstein bij belevering ziet, is daarmee niet onderbouwd waarom andere afnemers van Nedmag die hun bedrijfsvoering (mede) hebben gebaseerd op de leverantie van Zechstein-zout of anderszins bij hun productieproces gebruik maken van Zechstein-zout voor hun bestaan, niet evenveel recht zouden hebben op levering. Ook de andere afnemers kunnen als het zout uit de Zechstein-mijn niet langer of in kleinere omvang mag worden gewonnen niet langer hun bedrijf of productie voeren zoals zij dat deden. Haar afhankelijkheid van de levering van Zechstein-zout laat zien welk belang zij heeft, maar dat belang is niet wezenlijk anders dan het belang van andere afnemers.

5.25.3

Zechstein heeft aangevoerd dat ook in aanmerking moet worden genomen dat partijen een jarenlange samenwerking hebben die gestalte kreeg in het Inside ® Batch protocol, dat geïnvesteerd is in haar imago, en dat Nedmag een dergelijke intensieve samenwerking niet heeft met een andere partij. Nedmag heeft de wijze van samenwerking niet betwist, maar stelt zich op het standpunt dat deze samenwerking gezien moet worden in het licht van het exclusiviteitsbeding. Nedmag heeft vanwege de exclusiviteitsafspraken inderdaad in haar leveringsovereenkomsten met andere afnemers bedongen en op haar zoutzakken afgedrukt dat zij het Zechstein-zout niet voor de topische markt mogen gebruiken. Er is geen andere afnemer die, zoals Zechstein, werkt met het Inside® Batch protocol en doet aan ‘eye-witnessing’ van de leverantie. Een en ander dwingt echter niet tot de conclusie dat Zechstein in de gegeven omstandigheden er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat zij daardoor een preferente positie als afnemer zou krijgen en heeft verkregen.

5.25.4

Tot slot is het standpunt van Zechstein onjuist dat Nedmag verplicht is Zechstein met voorrang te beleveren vanwege haar plicht tot economische optimalisatie als bedoeld in de Mijnbouwwet. Zechstein doelt met haar stelling erop dat het vermarkten van Zechstein-zout op de topische markt volgens haar het meeste opbrengt. Bedoelde plicht tot economische optimalisatie beheerst echter niet de rechtsverhouding tussen Nedmag en haar afnemers, maar de verhouding tussen de Nederlandse Staat als vergunningverlener en Nedmag als vergunningsgerechtigde. Dat maakt dat Zechstein op grond van deze tegenover haar vermeende verplichting ook geen recht heeft op aanvulling van de overeenkomst met een voorrangsrecht op levering.

5.26

Uit de door Zechstein aangevoerde feiten en omstandigheden, voor zich en in onderlinge samenhang beschouwd, volgt naar het oordeel van het hof niet dat de rechtsverhouding tussen Zechstein en Nedmag moet worden aangevuld met het rechtsgevolg dat Zechstein ten opzichte van andere afnemers een voorrangsrecht op levering heeft of anderszins een preferente positie inneemt. Het hof ziet geen aanleiding Zechstein op dit punt toe te laten tot bewijslevering, waartoe Zechstein ook geen aanbod heeft gedaan.

Concluderend over het voorrangsrecht op levering

5.27

Het hof komt op grond van al het voorgaande tot het oordeel dat aan Zechstein geen voorrangsrecht op levering toekomt ten opzichte van andere afnemers van Nedmag, niet op grond van de leveringsovereenkomst, niet op grond van de aandeelhoudersovereenkomst, niet op basis van een contractuele zorgplicht en ook niet door aanvulling van de rechtsverhouding met een dergelijk recht op basis van de redelijkheid en billijkheid. De
grief van Zechsteinslaagt dan ook niet. In het verlengde daarvan is er geen grond om vast te stellen ‘dat Zechstein wel degelijk een bijzondere - preferente - positie inneemt ten opzichte van andere afnemers van Nedmag’, zoals Zechstein in hoger beroep heeft gevorderd.

6.De slotsom

6.1

De grieven van zowel Zechstein als Nedmag falen, zodat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.

6.2

Als de in het ongelijk te stellen partij in principaal hoger beroep zal het hof Zechstein in de kosten daarvan veroordelen, aan de kant van Nedmag vastgesteld op:

- explootkosten

€ 88,27

- griffierecht

€ 772,-

- salaris advocaat

€ 2.228,-

(= 2 punten x appeltarief II à € 1.114,-)

Totaal

€ 3.088,27

6.3

Als de in het ongelijk te stellen partij in het incidentele hoger beroep zal het hof Nedmag in de kosten veroordelen, aan de kant van Zechstein vastgesteld op:

- salaris advocaat

€ 1.114,-

(= 2 punten x ½ x appeltarief II à € 1.114,-)

6.4

Als niet weersproken zal het hof zowel in principaal als in incidenteel hoger beroep ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

7.De beslissing

Het hof, recht doende in principaal en incidenteel hoger beroep:

- bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, van 24 maart 2021, voor zover aan hoger beroep onderworpen;

- veroordeelt Zechstein in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Nedmag vastgesteld op € 860,27 voor verschotten en op
€ 2.228,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; te vermeerderen met de kosten die na dit arrest ontstaan, begroot op € 163,- aan salaris advocaat. Dit bedrag wordt vermeerderd met € 85,- indien Zechstein niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het arrest heeft voldaan en er vervolgens betekening van het arrest heeft plaatsgevonden. Het bedrag wordt vermeerderd met wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

- veroordeelt Nedmag in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Zechstein vastgesteld op € 1.114,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; te vermeerderen met de kosten die na dit arrest ontstaan, begroot op € 163,- aan salaris advocaat. Dit bedrag wordt vermeerderd met € 85,- indien Zechstein niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het arrest heeft voldaan en er vervolgens betekening van het arrest heeft plaatsgevonden. Het bedrag wordt vermeerderd met wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

- verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. R. Koolhoven, M.W. Zandbergen en W.F. Boele en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 17 januari 2023.