Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem, afdeling civiel
zaaknummer gerechtshof 200.313.775
zaaknummer rechtbank 262384
arrest van 12 september 2023
in de zaak van
[appellant] , curator in het faillissement van Kelder Slaapkamers & Woninginrichting Nijverdal B.V.,
die kantoor houdt in Almelo,
die hoger beroep heeft ingesteld,
en bij de rechtbank optrad als eiser,
hierna: de curator,
advocaat: mr. F. Kolkman,
tegen
1.[geïntimeerde1] ,
die woont in [woonplaats1] ,
en bij de rechtbank optrad als gedaagde,
hierna: [geïntimeerde1] ,
advocaat: mr. W.B. Brusse,
2. [geïntimeerde2] ,h.o.d.n.
Spectrum Bewindvoering, bewindvoerder van
[naam1],
Spectrum Bewindvoering, bewindvoerder van
[naam1],
die kantoor houdt in Heino,
en bij de rechtbank optrad als gedaagde,
hierna: [naam1] ,
advocaat: mr. S.J. de Vries.
1.Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep
1.1.
Naar aanleiding van het arrest van 7 februari 2023 heeft op 13 juli 2023 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). In overleg met partijen is de zaak aangehouden voor uitlating over intrekking van het hoger beroep tegen [naam1] en doorhaling van de zaak (voor het overige), nader uitstel of vragen van arrest.
1.2.
De curator heeft meegedeeld dat hij de vorderingen en het hoger beroep in de zaak tegen [naam1] intrekt en dat partijen hebben afgesproken dat ieder de eigen kosten draagt. Mr. De Vries heeft tijdens de mondelinge behandeling al verklaard dat de bewindvoerder van [naam1] daarmee instemt en geen proceskostenveroordeling vraagt. Deze zaak ligt dus niet meer ter beoordeling voor aan het hof. In de zaak tegen [geïntimeerde1] is arrest gevraagd. Daarover zal dus in dit arrest worden beslist.
2.De kern van de zaak
2.1.
Kelder Slaapkamers & Woninginrichting Nijverdal B.V. (hierna: Kelder Slaapkamers) heeft een detailhandelsbedrijf geëxploiteerd dat zich toelegde op de koop en verkoop van bedden en slaapkamermeubelen, matrassen, bedtextiel en dergelijke. Kelder Holding Nijverdal B.V. (hierna: Kelder Holding) is vanaf de oprichting van Kelder Slaapkamers bestuurder en enig aandeelhouder van Kelder Slaapkamers geweest. [naam2] (hierna: [naam2] ) en [naam1] zijn de oprichters, aandeelhouders en bestuurders van Kelder Holding en dus de indirecte bestuurders van Kelder Slaapkamers. Hun zoon, [geïntimeerde1] , heeft op 1 oktober 2012 44 gewone aandelen in Kelder Holding verkregen. Op 25 januari 2019 heeft hij deze weer overgedragen aan [naam2] . Kelder Slaapkamers is bij vonnis van 21 oktober 2020 in staat van faillissement verklaard.
2.2.
De curator heeft onderzoek gedaan naar de gang van zaken in het faillissement van Kelder Slaapkamers. Volgens de curator is daaruit gebleken dat er geen deugdelijke administratie is bijgehouden, dat er sinds 2016 geen jaarrekeningen meer zijn gepubliceerd en dat de jaarrekening over 2015 niet tijdig is gepubliceerd. De curator stelt zich daarom op het standpunt dat de middellijk bestuurders van Kelder Slaapkamers hun taak onbehoorlijk hebben vervuld en dat deze onbehoorlijke taakvervulling wordt vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn. Op grond daarvan houdt de curator [naam2] en [naam1] aansprakelijk voor het boedeltekort. De curator heeft [geïntimeerde1] ook aangesproken, op grond van de stelling dat hij feitelijk leidinggevende van de onderneming was.
2.3.
De curator heeft bij de rechtbank kort gezegd gevorderd:
I. voor recht te verklaren dat [geïntimeerde1] , [naam2] en [naam1] hun taak als (middellijk) bestuurder dan wel feitelijk leidinggevende onbehoorlijk hebben vervuld en dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Kelder Slaapkamers;
II. [geïntimeerde1] , [naam2] en [naam1] hoofdelijk te veroordelen om aan de curator te voldoen het tekort in de boedel van Kelder Slaapkamers;
III. [geïntimeerde1] , [naam2] en [naam1] hoofdelijk te veroordelen om een voorschot op dit tekort te betalen van € 330.000, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen voorschotbedrag, te vermeerderen met wettelijke rente;
IV. [geïntimeerde1] , [naam2] en [naam1] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van het geding, waaronder de kosten voor het leggen van beslag, en de nakosten.
De curator heeft zijn betalingsvordering ten aanzien van [naam1] beperkt tot € 10.000.
2.4.
De rechtbank heeft de vorderingen tegen [naam2] toegewezen en tegen [geïntimeerde1] en [naam1] afgewezen. De bedoeling van het hoger beroep is dat de afgewezen vorderingen van de curator alsnog worden toegewezen. Zoals hiervoor al is vermeld, heeft de curator zijn vorderingen en het hoger beroep in de zaak tegen [naam1] inmiddels ingetrokken, zodat alleen nog over de vorderingen tegen [geïntimeerde1] hoeft te worden beslist.
3.Het oordeel van het hof
3.1.
De curator keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de curator niet, althans onvoldoende heeft gemotiveerd dat Kelder is aan te merken als feitelijk leidinggevende van Kelder Slaapkamers. Volgens de curator heeft de rechtbank het juridisch kader onvolledig weergegeven en miskend dat ook een persoon die samen met de formele bestuurder het beleid heeft bepaald of op een deelterrein het beleid heeft bepaald feitelijk beleidsbepaler is. De curator heeft verder nadere feiten en omstandigheden aangevoerd ter onderbouwing van zijn stelling dat [geïntimeerde1] als feitelijk leidinggevende van Kelder Slaapkamers is opgetreden.
3.2.
Over het juridisch kader overweegt het hof het volgende, in navolging van een recent arrest van de Hoge Raad over dit onderwerp. [1] Artikel 2:248 BW Pro heeft betrekking op de aansprakelijkheid van een of meer bestuurders jegens de boedel in geval van faillissement van de vennootschap. Ingevolge artikel 2:248 lid 7 BW Pro wordt voor de toepassing van deze bepaling met een bestuurder gelijkgesteld degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder (ook wel genoemd: feitelijk beleidsbepaler). Of iemand het beleid van een vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder, en dus kan worden aangemerkt als feitelijk beleidsbepaler in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW Pro, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Met de zinsnede in de wetsgeschiedenis dat een feitelijke terzijdestelling van het formele bestuur vereist is om iemand als “beleidsbepaler als ware hij bestuurder” te kunnen aanmerken, is niet beoogd tot uitdrukking te brengen dat de feitelijk beleidsbepaler moet hebben bestuurd in plaats en met uitsluiting van het formele bestuur. Daarmee is tot uitdrukking gebracht dat de feitelijk beleidsbepaler zich ten minste een deel van de bestuursbevoegdheid moet hebben toegeëigend, en op die manier het beleid heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder. Uit het woord ‘mede’ in artikel 2:248 lid 7 BW Pro kan worden afgeleid dat van zodanige beleidsbepaling ook sprake kan zijn in de situatie dat daarnaast een of meer formele bestuurders hun taken als bestuurder bleven uitoefenen.
3.3.
De curator beroept zich op de rechtsgevolgen van de door hem gestelde feiten, te weten dat [geïntimeerde1] het beleid van Kelder Slaapkamers (mede) heeft bepaald als ware hij bestuurder en dat [geïntimeerde1] dus voor de toepassing van artikel 2:248 BW Pro met een bestuurder gelijk moet worden gesteld. Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro draagt de curator dan ook de bewijslast van deze feiten.
3.4.
De curator heeft samengevat het volgende aangevoerd. In de eerste plaats staat vast dat [geïntimeerde1] verstrekkende bevoegdheden binnen Kelder Slaapkamers had. In ieder geval was [geïntimeerde1] bevoegd tot inkoop en verkoop van goederen en had hij administratieve taken. Zijn al ruime bevoegdheden werden in verband met het uitvallen van [naam2] wegens ziekte verder verruimd. [naam2] kon immers zijn werkzaamheden wegens ziekte (ernstige hartproblemen) niet uitoefenen; [geïntimeerde1] heeft in dit kader de taken van [naam2] overgenomen. Dit wordt bevestigd door het feit dat [geïntimeerde1] tegenover de belastingdienst heeft verklaard de onderneming al geruime tijd alleen te drijven. Ook in het eerste gesprek met de curator, zijn faillissementsmedewerker en juridisch medewerker heeft [geïntimeerde1] dat verklaard. Daarbij heeft [geïntimeerde1] uitgebreid het woord gevoerd over de wijze waarop hij en [naam2] de onderneming runden. Daar komt bij dat [geïntimeerde1] als contactpersoon bij Kelder Slaapkamers is opgegeven voor het boekenonderzoek van de belastingdienst. Het ligt voor de hand dat de eindverantwoordelijke van Kelder Slaapkamers de contactpersoon voor de belastingdienst is, gezien de grote belangen die spelen bij een dergelijk onderzoek. [geïntimeerde1] heeft bij het hoorgesprek met de belastingdienst ook aangegeven dat hij bevoegd is om te spreken namens de fiscale eenheid (Kelder Holding, Kelder Slaapkamers en Woninginrichting Almelo B.V.). Verder heeft [geïntimeerde1] feitelijk de onderneming van het failliete Kelder Slaapkamers in Torva B.V. voortgezet. Dat blijkt uit het feit dat het logo, de handelsnaam, de bedrijfsactiviteiten en de website van deze onderneming nagenoeg gelijk zijn aan die van Kelder Slaapkamers. [geïntimeerde1] bepaalde ook het beleid op het gebied van de administratie. Verder is illustratief dat [geïntimeerde1] een verzuimverzekering heeft afgesloten voor Kelder Slaapkamers en ook hiervoor is opgegeven als contactpersoon bij Kelder Slaapkamers. Volgens de curator blijkt uit dit alles dat [geïntimeerde1] handelingen heeft uitgevoerd met betrekking tot het bestuur van Kelder Slaapkamers met goedvinden van het formele bestuur althans dat het bestuur dat heeft gedoogd.
3.5.
[geïntimeerde1] heeft de stellingen van de curator als volgt gemotiveerd betwist. Hij was in loondienst bij Kelder Slaapkamers als verkoper. Na verloop van tijd is hij ook administratieve taken gaan verrichten omdat [naam2] niet overweg kon met computers. [geïntimeerde1] maakte verkoopfacturen en verstuurde deze naar de klant en borg deze op in de ordner ‘Verkopen’. Dit behoort veelal ook tot de taak van de verkoper. [naam2] bepaalde echter de prijs van elk verkocht artikel en bepaalde ook de omschrijving op de factuur. [geïntimeerde1] had in dit verband slechts een uitvoerende taak. [geïntimeerde1] verrichtte ook de betalingen via het betalingssysteem van Kelder Slaapkamers. Ook dit was omdat [naam2] niet overweg kon met computers. [geïntimeerde1] verstrekte [naam2] elke week een lijst met voorgenomen betalingen die door [naam2] werd geaccordeerd. Alleen [naam2] beschikte over bankpassen waarmee betalingen namens Kelder Slaapkamers konden worden gedaan. Als [geïntimeerde1] betalingen moest doen, keek [naam2] mee en gaf hij het fiat. [naam3] verzorgde de aangifte omzetbelasting en de overige aangiften van Kelder Slaapkamers. Hij zorgde ook voor de loonspecificaties en loonaangiften. Alle hiertoe noodzakelijke gegevens werden door [naam3] ingevoerd. Hiermee had [geïntimeerde1] geen bemoeienis. Hetzelfde geldt voor het invoeren van de in- en verkoopfacturen in de digitale administratie van Kelder Slaapkamers. [naam2] bepaalde verder ook het beleid: hij stelde de prijzen vast en bedacht marketingstrategieën. Hij bepaalde ook het inkoopbeleid: hij stelde de collectie samen en stemde de prijzen af met de leveranciers. [naam2] bepaalde verder welke facturen wel of niet moesten worden betaald en hij bepaalde de wijze waarop de administratie moest worden gevoerd. Omdat [geïntimeerde1] zich niet meer kon verenigen met het beleid van [naam2] op dit punt heeft hij ervoor gekozen om zelf een onderneming te starten. [naam2] stuurde ook de werknemers aan en bepaalde het personeelsbeleid. [geïntimeerde1] had daar vrijwel geen invloed op. Met enkele onderwerpen had [naam2] minder affiniteit en ten aanzien daarvan had [geïntimeerde1] meer invloed. Een voorbeeld hiervan is het afsluiten van verzekeringen, zoals een verzuimverzekering. [geïntimeerde1] voerde veelal de gesprekken met de assurantietussenpersoon. De uitkomst besprak hij altijd met [naam2] , die daarna de beslissing nam. Kortom, er was maar één baas binnen de onderneming van Kelder Slaapkamers en dat was [naam2] ; zijn wil was wet. In de drie jaren voorafgaand aan het faillissement (en overigens ook daarvoor) is [naam2] in 2019 slechts twee dagen uit de roulatie geweest omdat hij toen in het ziekenhuis heeft gelegen voor een operatie. Hij is vrijwel direct daarna weer aan het werk gegaan. [geïntimeerde1] heeft dus ook maar gedurende twee dagen diens werkzaamheden hoeven waar te nemen. Er is dus geen sprake geweest van langdurige uitval van [naam2] en van de noodzaak voor [geïntimeerde1] om hem waar te nemen. Het klopt wel dat [geïntimeerde1] tegenover de belastingdienst heeft verklaard de onderneming al geruime tijd alleen te runnen. Feitelijk is dit echter niet juist. De reden voor deze verklaring is dat [naam2] ervoor heeft gekozen om zijn zoon naar voren te schuiven tijdens het belastingonderzoek om daarmee tijd te winnen en zich beter voor te kunnen bereiden op vragen van de belastingdienst. [geïntimeerde1] betwist verder dat hij tijdens het eerste gesprek met de curator heeft aangegeven dat hij de onderneming samen met zijn vader heeft gerund.
3.6.
Naar het oordeel van het hof heeft de curator met hetgeen in rov. 3.4 is vermeld zijn stellingen over het feitelijk bestuurderschap van [geïntimeerde1] voldoende onderbouwd. Gelet op de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde1] is het aan de curator om zijn stellingen hierover te bewijzen. Op grond van de inhoud van het controlerapport van de belastingdienst van 21 januari 2019 acht het hof dat bewijs voorshands geleverd. Daarvoor is het volgende redengevend.
3.7.
In het controlerapport (productie 7 bij inleidende dagvaarding) staat onder meer:
“1 Algemeen
(…)
1.4
Verloop van het onderzoekDatum aankondiging: 27 september 2018Eerste dag ter plaatse: 16 oktober 2018
De contactpersoon van de onderneming is de heer [geïntimeerde1] (…)
2 De onderneming
(…)
2.2
Rechtsvorm onderneming
Tijdens het inleidend gesprek heb ik uitgebreid gesproken met de heer [geïntimeerde1] . De heer [geïntimeerde1] heeft tijdens dit gesprek aangegeven al geruime tijd het bedrijf hoofdzakelijk alleen te runnen. De heer [geïntimeerde1] heeft tijdens het inleidend gesprek aangegeven dat de heer [naam2] en mevrouw [naam1] op dit moment in een scheiding liggen. Daarnaast kampt de heer [naam2] met ernstige hartproblemen, waardoor werkzaamheden verrichten moeilijk zijn geworden.
(…)
2.2.2
Rechtsvorm. Kelder slaapkamers en woninginrichting Nijverdal B.V.
(…) De directie wordt gevormd door de heer [naam2] , mevrouw [naam1] en de heer [geïntimeerde1] .
(…)
2.3
Administratie
De administratie wordt verzorgd door de heer [geïntimeerde1] . De heer [geïntimeerde1] krijgt hulp van de heer [naam3] . De heer [naam3] is een bevriende relatie van de heer [geïntimeerde1] . De heer [naam3] was aanwezig tijdens het inleidend gesprek en heeft tijdens dit gesprek aangegeven geheel kosteloos werkzaamheden te verrichten voor Kelder Holding B.V. en haar werkmaatschappijen. (…)
2.3.1
Kassa
Kelder slaapkamers en woninginrichting Nijverdal B.V. beschikt tegenwoordig niet meer over een kassa. Er kan uitsluitend op rekening worden gekocht. In het jaar 2015 is dit besluit genomen. Sindsdien kan erniet meer contant worden voldaan of per pinbetaling. (…)
2.3.2
Kasadministratie
De heer [geïntimeerde1] heeft tijdens het inleidend gesprek aangegeven dat er geen sprake is van een kasadministratie, omdat er geen sprake is van contant geldverkeer. (…)
2.3.3
Financiële administratie
De heer [geïntimeerde1] is verantwoordelijk voor het geautomatiseerd verwerken van de boekhouding in het boekhoudprogramma Snelstart. De heer [naam3] (bevriende relatie) is verantwoordelijk voor het opstellen en het indienen van de aangiften omzetbelasting, het opstellen en het indienen van een eventuele herberekening omzetbelasting, het opstellen en het indienen van de loonbelastingaangiften, de aangiften vennootschapsbelasting en de aangiften inkomstenbelasting en premie volksverzekering.
Er zijn sinds het jaar 2015 geen jaarrekeningen meer opgesteld. De aangiften vennootschapsbelasting worden ingediend op basis van de gedane boekingen. De heer [naam3] heeft aangegeven inhoudelijk de gedane boekingen door de heer [geïntimeerde1] niet te controleren.”
3.8.
Uit het rapport volgt dus dat [geïntimeerde1] als contactpersoon optrad bij het boekenonderzoek en (samen met zijn bevriende relatie) de vragen van de belastingdienst over de onderneming heeft beantwoord. Uit het rapport blijkt verder dat [geïntimeerde1] heeft verklaard dat hij het bedrijf al geruime tijd hoofdzakelijk alleen runde. Daarbij legde hij een direct verband met de situatie van zijn ouders, de formele bestuurders van Kelder Slaapkamers: de scheiding van zijn ouders en de ernstige gezondheidsproblemen van zijn vader. Die verklaring kan moeilijk anders worden begrepen dan dat hij voor langere tijd het bestuur over de onderneming heeft gevoerd. Verder blijkt hieruit dat [geïntimeerde1] verantwoordelijk was voor de administratie, die hij met hulp van [naam3] voerde. Dat [naam2] hierin enige rol vervulde, blijkt uit de verklaringen niet. [geïntimeerde1] heeft erkend dat hij deze verklaringen heeft afgelegd, hij zegt alleen dat ze feitelijk niet juist zijn. Dat neemt niet weg dat het hof er wel betekenis aan hecht. Wat de curator stelt over de uitleg die [geïntimeerde1] bij de intake na het faillissement heeft gegeven, sluit ook op deze verklaringen aan. Het ligt dan ook op de weg van [geïntimeerde1] om tegenbewijs te leveren, door aannemelijk te maken dat zijn rol anders was dan wat hij daarover bij de belastingdienst heeft verklaard. Het hof zal [geïntimeerde1] , overeenkomstig zijn aanbod (punt 2 van de memorie van antwoord), toelaten tot dat tegenbewijs.
3.9.
Als [geïntimeerde1] slaagt in het tegenbewijs, dan zal de conclusie zijn dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde1] als feitelijk beleidsbepaler van Kelder Slaapkamers is opgetreden. In dat geval kan hij niet worden gelijkgesteld met een bestuurder en vindt het bepaalde in artikel 2:248 BW Pro op hem geen toepassing. Het hoger beroep slaagt dan niet.
3.10.
Als [geïntimeerde1] niet slaagt in het tegenbewijs, dan komt wel vast te staan dat hij als feitelijk beleidsbepaler is opgetreden en moet hij voor de toepassing van artikel 2:248 BW Pro worden gelijkgesteld met een bestuurder van Kelder Slaapkamers. In dat geval slaagt het hoger beroep. Niet in geschil is immers dat het bestuur van Kelder Slaapkamers (in de relevante periode van drie jaar voor het faillissement) haar administratieplicht als bedoeld in artikel 2:10 BW Pro heeft geschonden, waarmee vaststaat dat het bestuur haar taken onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement (artikel 2:248 lid 2 BW Pro). Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat met de stellingen van [geïntimeerde1] niet is ontzenuwd dat de onbehoorlijke taakvervulling (in de vorm van schending van de administratieplicht) een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Op grond van artikel 2:248 lid 1 BW Pro is iedere bestuurder van Kelder Slaapkamers daarom in beginsel hoofdelijk aansprakelijk voor het boedeltekort. Dat geldt dan dus ook voor [geïntimeerde1] . [geïntimeerde1] heeft verder geen beroep gedaan op disculpatie (artikel 2:248 lid 3 BW Pro) of matiging (artikel 2:248 lid 4 BW Pro). Tegen het gevorderde voorschot heeft hij verder ook geen verweer gevoerd. In dit geval zullen de vorderingen tegen hem dus alsnog worden toegewezen.
3.11.
Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.
4.De beslissing
4.1.
Het hof verstaat dat de curator het hoger beroep in de zaak tegen [naam1] heeft ingetrokken.
4.2.
Het hof laat [geïntimeerde1] toe tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling van de curator dat [geïntimeerde1] feitelijk beleidsbepaler van Kelder Slaapkamers was.
4.3.
Als getuigen worden gehoord, zal raadsheer-commissaris mr. H.L. Wattel de getuigen verhoren in het Paleis van Justitie aan de Walburgstraat 2-4 in Arnhem. Partijen moeten daar zelf bij aanwezig zijn.
4.4.
[geïntimeerde1] moet op dinsdag 10 oktober 2023 laten weten hoeveel getuigen hij wil laten horen, met opgave van de verhinderdagen van die getuigen, van partijen en van hun advocaten. Daarna stelt het hof de dag en het tijdstip van het verhoor vast. Dat gebeurt ook als de opgave onvolledig is.
4.5.
[geïntimeerde1] moet de namen en woonplaatsen van de getuigen ten minste een week voor het getuigenverhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof opgeven.
4.6.
Een partij die tijdens het getuigenverhoor nieuwe stukken wil indienen, moet het hof en de wederpartij daarvan uiterlijk 10 dagen voor de dag van de zitting een kopie sturen.
4.7.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.L. Wattel, R.A. Boon en J.P.H. van Driel van Wageningen, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 september 2023.