Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.335.502
(zaaknummer rechtbank Overijssel 303061)
arrest in kort geding van 13 februari 2024
in de zaak van
[appellante],
wonende in [woonplaats1] ,
appellante in het principaal hoger beroep, tevens eiseres in het incident,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: verweerster in conventie, eiseres in reconventie,
hierna: de moeder,
advocaat: mr. E.M. Elfrink,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats2] ,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep, tevens verweerder in het incident,
appellant in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiser in conventie, verweerder in reconventie,
hierna: de vader,
advocaat: mr. D. Jakobs.
Als belanghebbende is aangemerkt:
de gecertificeerde instelling
stichting Jeugdbescherming Overijssel,
gevestigd te Hengelo (O),
hierna: de GI.
1.Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 13 november 2023 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel, locatie Almelo, heeft gewezen onder voormeld zaaknummer (hierna ook: het bestreden vonnis).
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de spoedappeldagvaarding in hoger beroep van 27 november 2023 met grieven, tevens houdende een incidentele vordering ex artikel 223 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) / artikel 351Rv (met producties);
- de memorie van antwoord in het hoger beroep en in het incident, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep (met producties) en
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep (met producties)
.
.
2.2
Naar aanleiding van het tussenarrest van dit hof van 9 januari 2024 heeft op 23 januari 2024 een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Aanwezig waren:
- de moeder en haar advocaat;
- de vader en zijn advocaat en
- twee vertegenwoordigers van de GI.
2.3
Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof arrest bepaald.
2.4
De moeder vordert - samengevat -:
- in het incident: de uitvoerbaarheid bij voorraad van het bestreden vonnis te schorsen;
- in het principaal hoger beroep: (naar het hof begrijpt:) het bestreden vonnis te vernietigen, de vader alsnog niet-ontvankelijk te verklaren dan wel zijn vorderingen af te wijzen en de omgangsregeling (lees: zorgregeling) tussen de vader en de kinderen te schorsen en
- in het incident en in het principaal hoger beroep: de proceskosten van partijen te compenseren in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.
2.5
De vader vordert in het incidenteel hoger beroep - samengevat -:
- primair: het bestreden vonnis te vernietigen in die zin dat de moeder alsnog wordt veroordeeld tot nakoming van de overeengekomen zorgregeling, inhoudende dat de kinderen van donderdagochtend tot maandagochtend bij hem verblijven, zulks op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag of gedeelte daarvan dat de moeder in gebreke blijft aan de veroordeling te voldoen en
- subsidiair: het bestreden vonnis te bekrachtigen, kosten rechtens.
3.De vaststaande feiten
3.1
De moeder en de vader zijn de ouders van:
- [de minderjarige1] , geboren [in] 2020 en
- [de minderjarige2] , geboren [in] 2021.
De ouders hebben samen het gezag over de kinderen. De kinderen staan onder toezicht van de GI.
3.2
De ouders hebben hun relatie en samenwoning verbroken. Zij hebben (nog) geen ouderschapsplan opgesteld. Wel hebben zij (begin 2023) afgesproken dat de kinderen elk weekeinde bij de vader verblijven. Deze regeling is gestopt op 6 augustus 2023 nadat de vader onder invloed van alcohol en met de kinderen is aangetroffen in een auto. De moeder en de vader hebben daarna ieder verzoeken bij de rechtbank ingediend die ook zien op de zorgregeling tussen de vader en de kinderen. De rechtbank heeft op 21 november 2023 de beslissing op de verzoeken aangehouden in afwachting van een onderzoek door de raad voor de kinderbescherming.
Ook heeft de vader bij de voorzieningenrechter een vordering ingediend die ziet op nakoming van de zorgregeling zoals eerder door hen afgesproken.
4. Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
De vader heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd:
Primair
- De moeder te veroordelen om de door partijen overeengekomen zorg- en contactregeling,
inhoudende dat de kinderen van donderdagochtend tot maandagochtend bij hem verblijven, na te komen, één en ander op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag of gedeelte daarvan dat de moeder na betekening van het vonnis in gebreke blijft hieraan te voldoen;
Subsidiair
- Een zodanige voorlopige verdeling van zorg- en opvoedingstaken vast te stellen als de
rechtbank in goede justitie passend en geboden acht en de moeder te veroordelen deze regeling na te komen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag
of gedeelte daarvan dat de moeder na betekening van het vonnis in gebreke blijft hieraan te voldoen;
Meer subsidiair
- Althans ter zake het gevorderde een zodanige beslissing te nemen als de rechtbank in goede
justitie redelijk acht.
4.2
De moeder heeft gevorderd de vader in zijn vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren dan wel deze vorderingen af te wijzen. Subsidiair heeft zij verzocht een maximum te stellen aan de totale te vorderen dwangsom van € 1.000,-.
De moeder heeft in eerste aanleg in reconventie gevorderd de omgangsregeling (lees: de zorgregeling) tussen de vader en de kinderen voor (on)bepaalde tijd op te schorten.
4.3
Bij het - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter de moeder veroordeeld - voorlopig en totdat in de bodemzaak wordt beslist - tot nakoming van de omgangsregeling (lees: zorgregeling) tussen de vader en de kinderen in die zin dat de kinderen één keer per twee weken een weekend van vrijdag 17.00 uur tot zondag 17.00 uur bij de vader zijn, met ingang van vrijdag 17 november 2023, welke omgang onder begeleiding plaats dient te vinden van [naam1] en/of [naam2] of één van de zussen van de vader en of in zijn nabijheid wonende familieleden, waarbij de vader de kinderen ophaalt bij de moeder en ze daarna weer terugbrengt bij de moeder of regelt dat het vervoer van de kinderen wordt geregeld door familie. Het meer of anders gevorderde is daarbij afgewezen.
5.De motivering van de beslissing in hoger beroep
Het incident
5.1
Namens de moeder is tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat de moeder haar incidentele vordering tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van het bestreden vonnis intrekt, omdat het hof de hoofdzaak tegelijkertijd behandelt. Het hof zal daarom de moeder niet-ontvankelijk verklaren in deze vordering.
De hoofdzaak in het principaal en in het incidenteel hoger beroep
Spoedeisend belang
5.2
Het hof stelt voorop dat bij beantwoording van de vraag of een in kort geding verlangde voorziening in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, mede dient te worden beoordeeld, zo nodig ambtshalve, of de eisende partij - in dit geval de vader - ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft. Dit geldt zowel bij toewijzing als bij weigering van de voorziening in eerste aanleg door de voorzieningenrechter (HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3437).
5.3
De moeder stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van een spoedeisend belang omdat, anders dan de voorzieningenrechter overweegt, de zorgregeling niet was stopgezet, want er was nog sprake van enig begeleid contact tussen de vader en de kinderen. Bovendien zat er een korte tijd tussen het vonnis in kort geding (13 november 2023) en de mondelinge behandeling (21 november 2023) in de bodemzaak, zodat van enige spoedeisendheid geen sprake was. De vader heeft echter aangevoerd dat hij de kinderen sinds begin augustus 2023 drie keer kort onder begeleiding heeft gezien en na begin oktober 2023 niet meer. Daarnaast zag de mondelinge behandeling in de bodemzaak op de verzoeken van de moeder tot wijziging van het ouderlijk gezag en opschorting van de zorgregeling.
5.4
Nu de vader de kinderen inmiddels al sinds 5 oktober 2023 niet meer heeft gezien, is het hof van oordeel dat de vader in hoger beroep in ieder geval voldoende spoedeisend belang heeft.
De zorgregeling
5.5
Ter beoordeling aan het hof ligt de vraag voor of de voorzieningenrechter terecht de moeder heeft veroordeeld tot nakoming van de door de voorzieningenrechter vastgestelde zorgregeling waarbij [de minderjarige1] en [de minderjarige2] één keer per twee weken een weekend bij de vader zijn van vrijdag 17.00 uur tot zondag 17.00 uur onder begeleiding van [naam1] en/of [naam2] of één van de zussen van de vader en of in zijn nabijheid wonende familieleden, of dat de moeder moet worden veroordeeld tot nakoming van de tussen partijen mondeling overeengekomen co-ouderschapsregeling zoals die liep tot 6 augustus 2023, of dat sprake is van gronden om de zorgregeling tussen de vader en de kinderen te schorsen.
5.6
De moeder heeft - samengevat - aangevoerd dat de veiligheid van de kinderen bij nakoming van het vonnis niet voldoende gewaarborgd is omdat [naam1] en/of [naam2] niet in staat zijn om een heel weekend aanwezig te zijn bij de vader en de kinderen. Bovendien heeft de moeder geen vertrouwen in begeleiding door [naam2] of door familieleden van de vader en heeft de vader geen vertrouwen in [naam1] . Verder is de moeder van mening dat de voorzieningenrechter ten onrechte de belangenafweging in het voordeel van de vader heeft laten uitvallen en dat geen rekening is gehouden met het recht en het belang van de kinderen op een veilig contact met de vader en het advies van de raad voor de kinderbescherming in deze. Volgens de raad was begeleid contact met de vader mogelijk, maar moest er ook zicht op komen of de vader de kinderen wat kan bieden, de zogenaamde ouderbeoordeling en heeft de raad geadviseerd eerst de hulpverlening van [naam1] gericht op begeleide omgang af te wachten.
5.7
De vader heeft - samengevat - aangevoerd dat hij blij is met de ruime regeling die de voorzieningenrechter heeft vastgesteld, maar dat de voorzieningenrechter ontoereikend heeft gemotiveerd waarom de door de ouders overeengekomen (ruimere) regeling niet voor nakoming vatbaar zou zijn. De kinderen zijn gewend om veel contact met hem te hebben en na het incident op 6 augustus 2023 heeft hij de kinderen maar drie keer onder begeleiding gezien en sinds 5 oktober 2023 niet meer. Volgens de vader staan zowel [naam2] als zijn familie al maanden klaar om het contact tussen hem en de kinderen te begeleiden en heeft hij ook een alcohol- en drugstest geregeld bij de huisarts. De vader had gehoopt dat nu de GI betrokken is er contactherstel zou komen met de kinderen, maar nog steeds is er geen plan van aanpak.
5.8
Het hof is van oordeel dat het in het belang van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] is om de zorgregeling met de vader op zeer korte termijn te herstellen. Daarbij heeft het hof het volgende in aanmerking genomen.
5.9
De ouders hebben geen enkel vertrouwen in elkaar maar ook niet als ouder van de kinderen. Zo verwijt de vader de moeder grillig gedrag en stelt hij dat hij tijdens hun relatie slachtoffer is geweest van door haar gepleegd verbaal en fysiek geweld. De moeder verwijt op haar beurt de vader onvoldoende zorg te dragen voor de kinderen en stelt zij dat sprake is van overmatig alcohol- en drugsgebruik door de vader en ook zij stelt slachtoffer te zijn geweest van huiselijk geweld. De ouders zijn het er over eens dat de kinderen in de thuissituatie met hun ouders geconfronteerd zijn met huiselijk geweld en zij zijn het er ook over eens dat het gebeuren op 6 augustus 2023 een absoluut dieptepunt is geweest.
Voor het hof staat vast dat de kinderen ernstig worden bedreigd in hun ontwikkeling en staat ook vast dat de kinderen in de thuissituatie veel te veel hebben meegemaakt. Echter het dieptepunt op 6 augustus 2023 vormt voor het hof nu geen aanleiding tot een schorsing van de zorgregeling tussen de vader en de kinderen.
5.1
Op basis van de stukken en hetgeen is besproken ter zitting, is verder ook niet gebleken van structurele zorgen over het welzijn en de veiligheid van de kinderen als zij bij de vader zijn. Nadat de moeder de zorgregeling heeft stopgezet is er een spoedhulptraject gestart bij [naam3] op initiatief van de gemeente [de gemeente] . Onderdeel van dit traject waren begeleide contacten tussen de vader en de kinderen. Uit het verslag van [naam3] van 9 oktober 2023 blijkt dat tijdens de begeleide contacten de spoedhulpmedewerker van [naam3] geen signalen van angst of terughoudendheid heeft gezien vanuit de kinderen richting hun vader. De kinderen leken vooral blij te zijn hun vader weer te zien en reageerden niet ontwijkend of afwijzend op hem, maar trokken juist naar de vader toe. Ook leek de vader goed aan te sluiten bij het spel van de kinderen. Toch is het de ouders niet gelukt, zoals was afgesproken ter zitting bij de voorzieningenrechter, samen een (begeleide) zorgregeling tot stand te brengen. Dit heeft ertoe geleid dat de voorzieningenrechter een zorgregeling heeft vastgesteld. Het hof is, evenals de voorzieningenrechter, van oordeel dat het in het belang van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] is dat zij weer met beide ouders een fijn contact hebben zoals dat ook voor het incident het geval is geweest.
5.11
Het hof vindt het zorgelijk dat zowel de moeder maar ook de GI geen uitvoering geven aan het bestreden vonnis, dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Zij nemen hierin een beoordelingsvrijheid die zij niet hebben. Nu niet is gebleken van omstandigheden die maken dat contact tussen de vader en de kinderen niet in het belang van de kinderen is, is het schadelijk voor de band tussen de kinderen en de vader en daarmee ook voor de ontwikkeling van de kinderen als de vader nog langer uit het leven van de kinderen wordt gehouden. Omdat deze jonge kinderen de vader ruim vier maanden niet hebben gezien en niet bij hem thuis zijn geweest, vergt het belang van de kinderen wel dat het contact met de vader wordt opgebouwd en dat dit een paar keer wordt begeleid, maar het hof ziet geen reden om niet toe te werken naar een zorgregeling, zoals de vader vordert, waarbij de kinderen weer iedere week van donderdagochtend tot maandagochtend bij de vader zijn. Partijen hebben afgesproken dat deze regeling zou lopen tot [de minderjarige1] naar school zou gaan en dat is pas in oktober 2024 het geval.
5.12
Het hof zal bepalen dat de voorlopige zorgregeling inhoudt dat met ingang van 21 februari 2024:
- de kinderen bij de vader verblijven in de eerste week op woensdag 21 februari 2024 en op zaterdag 24 februari 2024 van 14.00 uur tot 16.00 uur, tenzij partijen in onderling overleg een andere dag en/of tijdstip afspreken, zulks onder begeleiding van [naam2] ;
- de kinderen bij de vader verblijven in de tweede week op woensdag 28 februari 2024 en op zaterdag 2 maart 2024 van 10.00 uur tot 16.00 uur, tenzij partijen in onderling overleg een andere dag en/of tijdstip, afspreken zulks onder begeleiding van [naam2] ;
- de kinderen bij de vader verblijven in de derde week van zaterdag 9 maart 2024 om
9
uur tot zondag 10 maart 2024 om 16.00 uur en
- de kinderen vanaf de vierde week elke week van donderdagochtend tot maandagochtend bij de vader verblijven.
Dwangsommen
5.13
De vader heeft gevorderd aan de nakoming van de zorgregeling een dwangsom te verbinden. Het hof stelt voorop dat ingevolge artikel 611a Rv de rechter een partij op vordering van de andere partij kan veroordelen tot betaling van een dwangsom, voor het geval dat niet aan de hoofdveroordeling wordt voldaan. Uit vaste jurisprudentie volgt dat, indien het een zorgregeling betreft, het belang van het kind daarbij voorop gesteld dient te worden.
5.14
Het hof ziet aanleiding aan de veroordeling van de moeder een dwangsom te verbinden. De moeder heeft tot op heden geen enkele bereidheid getoond mee te willen werken aan de veroordeling tot nakoming van de zorgregeling terwijl zij daar wel toe gehouden was. Gelet op haar financiële positie - zij heeft op de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard dat zij geen baan heeft, onder bewind staat en ongeveer € 10.000,- aan spaargeld heeft - zal het hof de dwangsom bepalen op € 500,- voor iedere dag dat zij - na betekening van dit arrest - niet aan de hiervoor onder 5.12 omgeschreven zorgregeling voldoet, tot een maximum van € 10.000,-.
6.De slotsom
6.1
Gelet op het vorenstaande falen de grieven van de moeder in het principaal hoger beroep. De grieven van de vader in het incidenteel hoger beroep slagen. Het hof zal het bestreden vonnis in het principaal en in het incidenteel hoger beroep vernietigen en zal in zoverre opnieuw recht doen, zoals hierna vermeld.
6.2
Gelet op het familierechtelijke karakter van deze zaak, zal het hof de proceskosten in het principaal en in het incidenteel hoger beroep compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
7.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
in het incident:
verklaart de moeder niet-ontvankelijk in haar incidentele vordering tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van het bestreden vonnis;
in het principaal en incidenteel hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel, locatie Almelo, van 13 november 2023 en doet opnieuw recht:
veroordeelt de moeder om haar medewerking te verlenen aan de navolgende voorlopige zorgregeling met ingang van 21 februari 2024:
- de kinderen verblijven in de eerste week op woensdag 21 februari 2024 en op zaterdag
24 februari 2024 van 14.00 uur tot 16.00 uur bij de vader, tenzij partijen in onderling overleg een andere dag en/of tijdstip afspreken, zulks onder begeleiding van [naam2] ;
- de kinderen verblijven in de tweede week op woensdag 28 februari 2024 en op zaterdag 2 maart 2024 van 10.00 uur tot 16.00 uur bij de vader, tenzij partijen in onderling overleg een andere dag en/of tijdstip afspreken, zulks onder begeleiding van [naam2] ;
- de kinderen verblijven in de derde week van zaterdag 9 maart 2024 om 9.00 uur tot zondag 10 maart 2024 om 16.00 uur bij de vader en
- de kinderen verblijven vanaf de vierde week elke week van donderdagochtend tot maandagochtend bij de vader;
veroordeelt de moeder om aan de vader een dwangsom te betalen van € 500,- voor iedere keer dat zij - na betekening van dit arrest - niet aan de hiervoor omgeschreven zorgregeling voldoet, tot een maximum van € 10.000,- is bereikt;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten van het geding in hoger beroep en
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. S. Kuijpers, M.P. den Hollander en A.E. Grosscurt en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 13 februari 2024.