ECLI:NL:GHARL:2024:4678 - Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden - Afwijzing schorsing en voorlopige voorziening bij vervang...

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.341.212/02 en 200.341.212/03

(zaaknummer rechtbank Gelderland 421546)

beschikking van 16 juli 2024 op de verzoeken tot schorsing van de werking van de bestreden beschikking en tot het treffen van voorlopige voorzieningen

inzake

[verzoekster],

wonende te [woonplaats1] ,
verzoekster,

verder te noemen: de moeder,

advocaat: mr. W.N. Sardjoe,

[verweerder],

wonende te [woonplaats2] ,

verweerder,

verder te noemen: de vader,

advocaat: mr. E.H.J. Plass.

Als overige belanghebbende is aangemerkt:

de gecertificeerde instelling

Stichting Jeugdbescherming Overijssel,

gevestigd te Zwolle

verder te noemen: de GI.

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 23 oktober 2023 en 12 februari 2024, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het beroepschrift, tevens verzoek tot het schorsen van de werking van de bestreden beschikking, tevens verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen, ingekomen op 7 mei 2024;
het verweerschrift van de GI met producties;
het verweerschrift van de vader in de verzoeken tot het schorsen van de werking van de bestreden beschikking en tot het treffen van voorlopige voorzieningen met producties;
een e-mailbericht van de raad voor de kinderbescherming (verder: de raad) van 13 juni 2024;
een journaalbericht namens de moeder met producties van 13 juni 2024;
een journaalbericht namens de moeder met een productie van 17 juni 2024;
een e-mailbericht van de raad van 24 juni 2024.

2.2

Op 17 juni 2024 hebben na te noemen minderjarigen [de minderjarige1] en [de minderjarige2] buiten aanwezigheid van de ouders en de GI met een raadsheer en griffier van het hof gesproken.

2.3

De mondelinge behandeling van het verzoek van de vader tot schorsing van de werking van de bestreden beschikking en tot het treffen van een voorlopige voorziening heeft op 18 juni 2024 plaatsgevonden. Aanwezig waren:

de vader, bijgestaan door zijn advocaat,
de moeder, bijgestaan door haar advocaat,
een vertegenwoordiger van de raad voor de kinderbescherming (verder: de raad).

2.4

Na de mondelinge behandeling is op 24 juni 2024 ingekomen de hiervoor vermelde e-mail van de raad. Daarin heeft de raad het hof bericht dat de directeur van de raad heeft beslist op een door de vader ingediende klacht. De raad heeft laten weten dat de klacht van de vader en de beslissing hierop geen gevolgen heeft voor de hierna te noemen raadsrapportage van 7 december 2023.

3.De vaststaande feiten

3.1

De vader en de moeder zijn de ouders van:

[de minderjarige1] , geboren [in] 2010.
[de minderjarige2] , geboren [in] 2011.

De ouders zijn gezamenlijk belast met het gezag over de kinderen.

3.2

De ouders hebben op 8 juli 2021 een zorgplan (ouderschapsplan) ondertekend. Als zorgregeling zijn de ouders in het zorgplan een zorgschema overeengekomen dat een gelijkwaardig co-ouderschap inhoudt. Voor zover hier van belang zijn de ouders in dat zorgplan verder het volgende overeengekomen:

“
Hoofdverblijf

3. Het oudste kind zal ingeschreven worden op het hoofdverblijf van vader en het jongste kind zal ingeschreven worden op het hoofdverblijf van moeder. Indien nodig zal er een wijziging van de inschrijving in de Basisregistratie Personen (BRP) plaatsvinden.

3.1

Ouders spreken hierbij af om beiden in de omgeving binnen een straal van 10 km van de huidige school te blijven wonen, zodat de kinderen naar de huidige school kunnen blijven gaan en om onderstaande zorgverdeling te kunnen blijven effectueren. Van deze bepaling kan enkel worden afgeweken als blijkt dat binnen 6 maanden, gerekend vanaf het moment dat partijen geen gezamenlijke huishouding meer voeren, het niet mogelijk is gebleken om binnen bovengenoemde straal passende woonruimte te kunnen betrekken. Ouders zullen dan gezamenlijk bespreken in hoeverre bovengenoemde afspraak aangepast gaat worden.”

3.3

[de minderjarige1] woont sinds september 2022 bij de vader en zijn partner. Hij heeft vanaf dat moment geen contact meer met de moeder. Sinds 14 mei 2023 woont [de minderjarige2] bij de vader. Sinds juli 2023 heeft [de minderjarige2] geen contact meer met de moeder.

3.4

Bij beschikking van 23 oktober 2023 heeft de rechtbank de raad verzocht om te rapporteren en te adviseren over de volgende vragen:

Is een wijziging van de hoofdverblijfplaats, zoals door de vader verzocht, in het belang van [de minderjarige2] ?

Is het in het belang van de kinderen om met de vader naar de regio Zwolle te verhuizen?

Welke opbouw mogelijkheden zijn er voor een zorgregeling van de kinderen met de moeder?

Zijn er omstandigheden die een zorgregeling belemmeren? Zo ja, welke komen vanuit het kind en welke vanuit de ouder(s)? Hoe en op welke termijn zijn deze omstandigheden op te heffen?

Hoe zou de opbouw van de zorgregeling er in het belang van de kinderen uit moeten zien?

In hoeverre komen er uit het onderzoek bevindingen naar voren die niet aan de orde zijn gekomen in voornoemde vragen, maar wel van belang zijn met betrekking tot de te nemen beslissingen?

3.5

De raad heeft op 7 december 2023 gerapporteerd en geadviseerd. Voor zover in deze zaak van belang is in dit rapport het volgende te lezen:

“
Is het in het belang van de kinderen om met de vader naar de regio Zwolle te verhuizen?

De RvdK is van mening dat wat vader heeft gedaan, met de kinderen verhuizen naar de regio Zwolle, niet in het belang is van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] . Door met de kinderen te verhuizen, is vader volledig voorbijgegaan aan het verkrijgen van toestemming van moeder en/of vervangende toestemming van de rechtbank. De kinderen weten dat er voor de verhuizing vervangende toestemming van de rechter nodig is en dat deze ter zitting van 25 september 2023 niet gegeven is. Het is naar de mening van de RvdK heel belastend voor de kinderen dat zij niet eerlijk konden/kunnen zijn over de verhuizing en als het ware met een geheim

leven.

De verhuizing heeft er bij de kinderen voor gezorgd dat zij in de nieuwe woonomgeving relatieve rust ervaren. Dit past bij hun overlevingsmechanisme om noodgedwongen te kiezen voor een van de ouders, in dit geval voor vader. Door met de kinderen te verhuizen, heeft vader deze keuze bij [de minderjarige1] en [de minderjarige2] versterkt. De kinderen hebben meerdere malen gehoord dat het gedrag van moeder een van de redenen is voor de verhuizing, dit versterkt bij hen de negatieve beeldvorming over moeder.

Er is door de verhuizing een situatie ontstaan die moeilijk is terug te draaien. [de minderjarige1] en [de minderjarige2] zijn een leven aan het opbouwen in hun nieuwe woonomgeving, zo heeft vader [de minderjarige1] ingeschreven bij een voetbalclub en zit [de minderjarige2] op paardrijden. [de minderjarige2] wil volgend schooljaar in de nieuwe woonomgeving naar een middelbare school. De verhuizing kan voor [de minderjarige1] inhouden dat hij opnieuw van school moet wisselen, wat dan zijn derde

middelbare school in korte tijd zal worden. Of hij blijft reizen over een relatief lange afstand (meer dan 120 km enkele reis), wat het risico vergroot op te laat komen, veel tijd kwijt zijn aan reizen i.p.v. afspreken met vrienden/vriendinnen of sport en hobby's, of maakt dat hij moe is van het vroeg moeten opstaan en het reizen. Door de lange reisafstand wordt het heel lastig om een netwerk te behouden c.q. op te bouwen op beide plekken.

De relatieve rust die de kinderen ervaren in de nieuwe woonomgeving, kan enerzijds mogelijkheden bieden voor contactherstel. Vanuit rust is immers meer mogelijk dan vanuit onrust. Anderzijds kan de verhuizing het contactherstel ernstig belemmeren door de (grote) fysieke afstand en het risico dat de kinderen een nieuw leven gaan opbouwen waarin voor moeder nog minder plaats is. [de minderjarige1] en [de minderjarige2] komen namelijk op een leeftijd dat het eigen netwerk en de vrijetijdsbesteding steeds belangrijker wordt. Wanneer vader en de kinderen niet al maanden geleden verhuisd zouden zijn, zou de RvdK gezien de grote fysieke afstand negatief adviseren ten aanzien van de verhuizing.

Het terugdraaien van de verhuizing zal effect hebben op de relatieve rust die de kinderen beleven en zal veel stress teweegbrengen. De kinderen hebben hun keuze al gemaakt en zullen het niet mogen verhuizen (en feitelijk moeten terugverhuizen) heel naar vinden. Deze stress zal mogelijk versterkt worden door de (financiële) stress die vader en [naam1] ervaren als zij geen vervangende toestemming krijgen voor de verhuizing. Er is een groot risico dat de kinderen en/of vader en [naam1] de schuld van het niet mogen verhuizen (met name) bij moeder neerleggen, wat zeer belemmerend zal werken in het kunnen opbouwen van contact en/of gezamenlijk ouderschap.

Ondanks dat er niet is voldaan aan de juridische voorwaarden voor vervangende toestemming om te mogen verhuizen, acht de RvdK zich genoodzaakt te adviseren om vervangende toestemming voor de verhuizing te verlenen. De RvdK voelt zich door het handelen van vader (alvast verhuizen met de kinderen) enorm voor het blok gezet en heeft bij het beantwoorden van deze onderzoeksvraag een duivels dilemma ervaren. Welk advies de RvdK ook geeft, de kinderen worden tekort gedaan. De RvdK verwacht echter dat negatief adviseren ten aanzien van de verhuizing, een dusdanig negatieve en grote impact heeft op de kinderen en de opvoedsituatie bij vader, dat de huidige ernstige zorgen over de kinderen

verder zullen toenemen. De zorgen van de Rvdk over de kinderen en de opvoedsituatie bij vader zijn dusdanig toegenomen dat de RvdK met spoed om een ondertoezichtstelling zal verzoeken.”

3.6

Bij beschikking van 20 december 2023 heeft de kinderrechter de kinderen onder toezicht gesteld van de GI tot 20 december 2024.

3.7

Bij de bestreden - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking heeft de rechtbank, voor zover hier van belang:

bepaald dat [de minderjarige2] haar hoofdverblijfplaats bij de vader heeft;
aan de vader vervangende toestemming verleend om met de kinderen naar de omgeving van Zwolle te verhuizen en
het verzoek van de moeder om een zorgregeling vast te stellen afgewezen.

4.De beoordeling van de verzoeken

Juridisch kader ten aanzien van het verzoek tot schorsing

4.1

In de onderhavige procedure is aan de orde het verzoek van de moeder schorsing te bevelen van de werking van de bestreden beschikking, voor zover in die beslissing aan de vader vervangende toestemming is verleend om met de kinderen naar Zwolle te verhuizen.

4.2

Hoger beroep schorst de werking, tenzij de beschikking uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Op grond van artikel 360 lid Pro 2, tweede volzin, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) kan de hogere rechter, als hoger beroep is ingesteld tegen een beschikking die uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, alsnog de werking schorsen.

4.3

Het hof gaat bij de beoordeling van dit schorsingsverzoek uit van de overwegingen en beslissingen van de beschikking van de rechtbank. De kans van slagen van het hoger beroep blijft daarbij buiten beschouwing. Omdat de rechtbank een gemotiveerde beslissing heeft gegeven over de uitvoerbaar verklaring bij voorraad van de bestreden beschikking kan deze alleen worden geschorst:

als de verzoeker feiten en omstandigheden heeft genoemd die na de uitspraak van de rechtbank zijn gebeurd of aan het licht zijn gekomen, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken, of

als blijkt dat de beslissing van de rechtbank op een kennelijke misslag berust.

Ten aanzien van het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening

4.4

De moeder verzoekt het hof ook om als voorlopige voorziening te bepalen dat de vader binnen een maand na de beschikking van het hof (althans uiterlijk met ingang van het nieuwe schooljaar, althans 1 september 2024, althans op een termijn als het hof juist acht) dient terug te verhuizen binnen een straal van tien kilometer van de oude woning van de vader in [woonplaats1] of de school van de kinderen, zulks op verbeurte van een dwangsom van

€ 10.000,- voor iedere dag dat de vader in gebreke blijft om aan de af te geven beschikking te voldoen, een en ander zonder maximum vast te stellen, uitvoerbaar bij voorraad.

4.5

Op grond van artikel 223 lid 1 Rv Pro kan tijdens een aanhangig geding iedere partij vorderen dat de rechter een voorlopige voorziening zal treffen voor de duur van het geding. Vanwege het tweede lid van dit artikel moet deze vordering samenhangen met de hoofdvordering. Deze bepaling is ook van toepassing in een verzoekschriftprocedure.

4.6

Aangezien de hoofdzaak tussen partijen bij dit hof aanhangig is, is de moeder ontvankelijk in haar verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening.

Een voorlopige voorziening is een tijdelijke beslissing, die slechts geldt voor de duur van de procedure. De verzoeker moet in die zin belang hebben bij het verzoek dat van hem niet kan worden gevergd dat hij de afloop van de bodemzaak afwacht.

De beoordeling

4.7

De moeder verzoekt het hof om zowel de werking van de bestreden beschikking te schorsen als om een voorlopige voorziening te treffen. Hiermee wenst zij kortgezegd de ontstane situatie terug te draaien naar hoe het voorheen was, zodat vanuit de oude situatie de beslissing in hoger beroep kan worden afgewacht. Het schorsingsverzoek heeft daarbij als doel om ervoor te zorgen dat beslissingen over de wijziging van het hoofdverblijf van [de minderjarige2] en de vervangende toestemming om te verhuizen naar [woonplaats2] nog niet gelden (nog niet uitvoerbaar zijn) en met gewenste voorlopige voorziening wil moeder bereiken dat de kinderen alvast weer terugverhuizen naar [woonplaats1] . Het hof stelt voorop dat uitsluitend een voorlopige voorziening kan worden getroffen als de werking van de bestreden beschikking wordt geschorst. Als deze werking niet wordt geschorst, maar wel een voorlopige voorziening wordt getroffen is namelijk sprake van tegenstrijdige beslissingen. Het hof zal daarom eerst het verzoek tot schorsing van de werking van de bestreden beschikking beoordelen.

4.8

Het hof zal het verzoek tot schorsing van de werking van de bestreden beschikking afwijzen. Het hof zal deze beslissing hierna uitleggen.

4.9

Na de bestreden beschikking hebben zich nieuwe feiten en omstandigheden voorgedaan die zouden kunnen leiden tot schorsing van de werking van de bestreden beschikking. De schoolgang van de kinderen in [woonplaats1] is na de bestreden beschikking gestopt, ondanks toezeggingen bij de rechtbank van de vader dat deze gehandhaafd zou blijven. De kinderen gaan in strijd met die toezegging al langere tijd niet meer naar school en oriënteren zich nu op scholen in (de omgeving van) [woonplaats2] . Op grond van dat feit komt het hof toe aan hernieuwde belangenafweging en beslissing ten aanzien van de uitvoerbaarheid bij voorraad van de bestreden beschikking.

4.1

Het hof ziet zich bij het nemen van deze beslissing, evenals de raad tijdens zijn raadsonderzoek, voor een duivels dilemma gesteld. Het hof verwijt de vader dat hij alle betrokkenen voor een voldongen feit heeft gesteld door de kinderen zonder toestemming van de moeder tijdens hun schooljaar (voor [de minderjarige2] het laatste jaar van de basisschool) weg te halen uit hun vertrouwde omgeving en te verplaatsen naar een nieuwe woonomgeving, ver van hun vertrouwde woonplaats en vooral ver van de moeder. De kinderen hebben daardoor hun schooljaar niet kunnen afmaken en vriendschappen niet goed kunnen afronden. Zij hebben daar last van. De vader heeft door zijn eigenmachtig optreden in strijd gehandeld met de belangen van de kinderen, met het gezamenlijk ouderlijk gezag en ook in strijd met de afspraken die de ouders zijn overeengekomen in het ouderschapsplan. De vader heeft zich daarbij bovendien niets aangetrokken van de belangen van de moeder. Evenmin laat de vader zich veel gelegen liggen aan de wet, nu de vader de beslissing van de rechter niet heeft afgewacht in de bij de rechtbank aanhangige procedure over vervangende toestemming voor de verhuizingen hij de (leerplichtige) kinderen in strijd met zijn eigen toezegging tegenover de rechtbank lange tijd niet naar school heeft laten gaan. Het baart het hof zorgen dat de vader zo afwijzend staat tegen elke inmenging van de gezaghebbende moeder in het leven van de kinderen dat hij zelfs weigert om de moeder te informeren wie de huisarts van de kinderen is (e-mailcorrespondentie van 10 juni 2024, productie 8 bij journaalbericht van mr. Sardjoe van 17 juni 2024).

4.11

In het algemeen mag bij de beoordeling van het schorsingsverzoek niet worden vooruitgelopen op de kans van slagen van het hoger beroep. In een geval als dit, waarbij in hoger beroep onder meer de vervangende toestemming voor de verhuizing zal worden getoetst, zal het hof wel moeten kijken in hoeverre voldaan is aan de in de literatuur en de rechtspraak ontwikkelde verhuiscriteria, omdat een belangrijk, zo niet het belangrijkste, af te wegen belang is het belang van de kinderen om niet onnodig heen en weer geslingerd te worden tussen de door de vader en door de moeder beoogde woonplaats. Bezien aan de hand van die criteria lijkt meer gewicht in de schaal te worden gelegd voor de belangen die leiden tot het handhaven van de oorspronkelijke woonplaats [woonplaats1] dan voor de belangen die de verhuizing naar [woonplaats2] begunstigen. Immers, de moeder woont in [woonplaats1] , de vader werkt in [woonplaats1] en een groot aantal familieleden en vrienden van de vader en de kinderen wonen in (de omgeving van) [woonplaats1] . De vader heeft op geen enkele manier een binding met [woonplaats2] aangetoond. De keuze van de vader voor [woonplaats2] als woonplaats lijkt vooral te zijn ingegeven door de afstand tot [woonplaats1] en/of de moeder, althans de wens om met de nieuwe partner los van iedere bemoeienis een nieuw leven als gezin op te bouwen. Het hof sluit verder niet uit dat de kinderen als gevolg van een ernstig loyaliteitsconflict in een ouderverstotingssituatie terecht zijn gekomen. De kinderen hebben geen enkel contact met de moeder en de vader stimuleert de kinderen hierin op geen enkele wijze.

4.12

Toch slaat, in dit beperkte toetsingskader, de weegschaal in deze fase van de procedure nog net door naar de andere kant, en dus ten gunste van het in stand laten van de huidige situatie in afwachting van het hoger beroep. Uit het dossier blijkt ook dat de kinderen zowel fysiek als psychisch enorm lijden onder de jarenlange strijd tussen de ouders. De kinderen lijken na alle eerdere onrust tot rust te komen in hun nieuwe woonomgeving, hoewel een concreet zicht op de opvoedsituatie van de kinderen ontbreekt. De kinderen lijken zich te willen conformeren aan de situatie in [woonplaats2] en er wordt een hulpverleningstraject voor hen gestart. Onder deze omstandigheden is het de vraag wat het met de kinderen doet als op dit moment - al dan niet tijdelijk - de verhuizing moet worden teruggedraaid.

Het is zaak dat de GI heel kritisch kijkt naar de (mogelijk geïsoleerde) situatie waarin de kinderen zich bij de vader bevinden. De kinderen groeien nu namelijk op in een samengesteld gezin met aan beide zijden een fors belaste voorgeschiedenis, ver van de moeder, familie en vrienden en zij zijn langere tijd niet naar school geweest. Dit samengestelde gezin draagt veel problemen in zich.

4.13

Ook vindt het hof van belang dat de GI goed kijkt naar het belang van de moeder en de door haar te vervullen rol in het leven van de kinderen. Anders dan de GI in haar verweerschrift schrijft, is het hof van oordeel dat van het frustreren van beslissingen door de moeder geen sprake is. De wanhoop van de moeder vanwege het feit dat zij door het eigenmachtig handelen van de vader haar kinderen niet meer ziet en dat de kinderen voor de moeder onverwacht heel ver weg zijn gaan wonen, kan de moeder niet worden tegengeworpen. Dat de moeder niet heeft meegewerkt aan de inschrijving van de kinderen op een school in (de buurt van) [woonplaats2] moet bovendien worden bezien in het licht van de toezegging van de vader bij de rechtbank dat de kinderen hun school in [woonplaats1] zouden afronden (die hij niet is nagekomen). Dat kan de moeder in die omstandigheden niet worden verweten. Het hof geeft de GI tot slot nadrukkelijk mee dat moet worden ingezet op contactherstel tussen de kinderen en de moeder.

4.14

Het hof overweegt voorts dat een verzoek tot het schorsen van de werking van de bestreden beschikking slechts een beperkt feitenonderzoek toelaat. Er zijn op dit moment te veel onzekerheden en onduidelijkheden wat een - mogelijk tijdelijke - terugkeer naar [woonplaats1] of omgeving met de kinderen zal doen. Over de toestemming voor de verhuizing naar [woonplaats2] dient in de hoofdzaak te worden beslist op basis van een uitvoeriger uitwisseling van standpunten en feiten. Dit alles leidt tot de conclusie dat het schorsingsverzoek zal worden afgewezen.

4.15

Nu het hof het verzoek tot schorsing van de werking van de bestreden beschikking afwijst, zal het hof eveneens het verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen afwijzen.

5.De beslissing

Het hof:

Ten aanzien van het verzoek tot schorsing

wijst het verzoek af;

Ten aanzien van het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening

wijst het verzoek af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. I.G.M.T. Weijers-van der Marck, J.U.M. van der Werff en K. Mans, bijgestaan door mr. M. van Esveld als griffier, en is op 16 juli 2024 uitgesproken door mr. Mans in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.