Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem, afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof: 200.333.780
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem: 423025)
en
zaaknummer gerechtshof: 200.336.300
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem: 426535)
arrest in kort geding van 12 november 2024
in de zaken van
Jumbo Supermarkten B.V.
die is gevestigd in Veghel
die hoger beroep heeft ingesteld in beide bovengenoemde zaken
en bij de rechtbank in beide zaken optrad als eiseres
hierna: Jumbo
advocaat: mr. M. de Wit
tegen
Liander N.V.
die is gevestigd in Arnhem
die ook voorwaardelijk hoger beroep heeft ingesteld in zaak 200.333.780
en bij de rechtbank in beide zaken optrad als gedaagde
hierna: Liander
advocaat: mr. J.C.F. van den Bogaerd
1.Het verloop van de procedures in hoger beroep
Naar aanleiding van het arrest van 23 april 2024 in zaak 200.333.780 en de brief van dit hof van 17 mei 2024 in zaak 200.336.300 heeft op 10 september 2024 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan beide dossiers is toegevoegd (het proces-verbaal). Partijen hebben separate spreekaantekeningen voor zaak 200.333.780 (hierna: het kort geding) en zaak 200.336.300 (hierna: het executiegeding) overgelegd, die aan de betreffende dossiers zijn toegevoegd. Hierna hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen in beide zaken.
2.Feiten, voorgaande procedures en inzet in hoger beroep
2.1.
Het gaat er in deze zaak om (i) of Liander Jumbo per direct of op een bepaalde, bindende, datum in de toekomst, 140kW transportvermogen moet aanbieden en (ii) of Liander gehouden is aan Jumbo volgens de nu toepasselijke regels in de Netcode Elektriciteit (hierna: de code) inzage te geven in de wijze waarop zij heeft vastgesteld dat de beschikbare transportcapaciteit onvoldoende is om Jumbo dit transportvermogen ter beschikking te stellen. Het hof zal de eerste vraag ontkennend beantwoorden en de tweede vraag bevestigend, met als uiterste datum voor het verstrekken van die inzage 18 april 2025.
Feiten waarvan het hof uitgaat
2.2.
Het hof gaat uit van de feiten vastgesteld in rov. 2.1 tot en met 2.16 van het vonnis van 20 september 2023 en van de feiten die het hieronder zelf vaststelt. Samengevat komt het op het volgende neer. Liander is de netbeheerder van het elektriciteitsnet in Emmeloord. Op 7 januari 2021 heeft Liander een vooraankondiging gedaan van capaciteitsproblemen voor verdeelstation Emmeloord onder meer ten aanzien van knooppunten Smeden en Nagelerweg en een rapport van een congestieonderzoek voor dezelfde regio op haar website gepubliceerd. Volgens dit rapport was congestiemanagement voor het betreffende gebied niet mogelijk. Het congestierapport is sindsdien nog aangepast op 26 april 2023 maar niet ten aanzien van het hier relevante gedeelte van het net. Bij de vooraankondiging werd vermeld dat “naar verwachting” het probleem tussen 2022 en 2023, “doch uiterlijk in 2024” zou worden opgelost. In februari 2021 heeft Liander op haar website een artikel geplaatst over de uitbreiding van het elektriciteitsnet in de Noordoostpolder waarin wordt gezegd dat Liander “naar verwachting” de werkzaamheden begin 2024 afrondt.
2.3.
De Hoge Dennen (DHD) heeft in maart 2021 voor een supermarktlocatie aan de Boei in Emmeloord een aanvraag ingediend voor een elektriciteitsaansluiting. Liander heeft een offerte aangeboden voor een aansluiting met een gewenst transportvermogen van 250 kW, maar aangegeven dat als gevolg van een gebrek aan transportcapaciteit het transport op de gevraagde aansluiting beperkt zou worden tot 0 kW. Hiervoor is een aansluit- en transportovereenkomst (hierna: ATO) met DHD gesloten op 24 juni 2022, die in september 2022 is overgezet naar Jumbo. Het gewenste transportvermogen is later beperkt tot 140 kW. De postcode van de supermarktlocatie stond niet bij de postcodes die Liander voor deze regio in haar vooraankondiging heeft vermeld. De supermarkt van Jumbo is begin april 2023 geopend. Jumbo heeft een tijdelijke voorziening getroffen door middel van bouwaansluitingen en een accupakket dat op de parkeerplaats van de Jumbo staat opgesteld.
2.4.
In correspondentie met De Hoge Dennen heeft Liander in september 2022 aangegeven dat op zijn vroegst in het vierde kwartaal van 2024 de verzwaringen van het net zouden worden opgeleverd, waardoor transportcapaciteit ter beschikking gesteld zou kunnen worden. In een bericht van 26 juni 2024 heeft Liander aan De Hoge Dennen bericht dat de opleverperiode voor het uitbreidingsproject in deze regio is verschoven naar “verwachte Q4 2026 - Q2 2028”.
Vorderingen bij en beslissingen van de voorzieningenrechters
2.5.
Jumbo heeft bij de voorzieningenrechter in het kort geding, samengevat, gevorderd:
(1) dat Liander bevolen wordt om Jumbo binnen twee weken na datum vonnis een definitief en onherroepelijk aanbod te doen voor een per direct beschikbaar transportvermogen van 140 kW op de aansluiting aan De Boei,
(2) als dat niet toegewezen wordt en Liander aantoont dat er sprake is van congestie en zij transportcapaciteit dus mag weigeren, dat Liander bevolen wordt (a)(i) per 31 maart 2024 of een andere datum een dergelijk aanbod voor transportvermogen te doen, of als dat niet toegewezen wordt, (ii) onderbouwd aan te geven per welke datum Jumbo over de verzochte transportcapaciteit kan beschikken, en (b)(i) binnen twee weken na datum arrest inzage te verschaffen op een manier die in overeenstemming is met de instructies van de ACM en de code, in de wijze waarop zij heeft vastgesteld dat de beschikbare transportcapaciteit onvoldoende is om Jumbo 140 kW transportvermogen ter beschikking te stellen, en (ii) inzage te verschaffen in de positie van Jumbo in de wachtrij, hoeveel partijen voor haar in de wachtrij staan en met welke gevraagde transportcapaciteit, uitgaand van een indieningsdatum van het verzoek van Jumbo per Q1 2021. Dit alles op straffe van een dwangsom.
2.6.
De voorzieningenrechter heeft Liander bevolen om binnen twee weken (1) onderbouwd aan te geven per welke datum Jumbo over de verzochte transportcapaciteit kan beschikken (vordering (2)(a)(ii) in de vorige paragraaf) en (2) Jumbo inzage te verschaffen in haar positie in de wachtrij, hoeveel partijen voor haar in de wachtrij staan en met welke gevraagde transportcapaciteit, uitgaand van een indieningsdatum van het verzoek van Jumbo per Q1 2021 (vordering (2)(b)(ii) in de vorige paragraaf). De overige vorderingen van Jumbo zijn afgewezen.
2.7.
Naar aanleiding van het vonnis van de voorzieningenrechter is Jumbo het executiegeding gestart. Daarin heeft Jumbo gevorderd dat Liander bevolen wordt om (1) een concrete datum toe te zeggen per welke datum Jumbo over de verzochte transportcapaciteit kan beschikken en (2) Jumbo inzage te verschaffen in haar positie in de wachtrij, hoeveel partijen voor haar in de wachtrij staan en met welke gevraagde transportcapaciteit, uitgaand van een indieningsdatum van het verzoek van Jumbo per Q1 2021. Jumbo heeft dit gevorderd omdat zij meent dat Liander niet aan de veroordelingen in het kort geding heeft voldaan. Voor zover relevant heeft Liander namelijk voor het ter beschikking komen van transportcapaciteit alleen een verwachte datum gegeven en bij de informatie over de positie van Jumbo in de wachtrij geschreven dat Jumbo aan die informatie geen rechten mag ontlenen.
2.8.
De voorzieningenrechter heeft in het executiegeding de vordering van Jumbo over de concrete toezegging wanneer transportcapaciteit ter beschikking wordt gesteld afgewezen, maar de vordering dat Liander Jumbo zonder voorbehoud moet informeren over haar positie in de wachtrij toegewezen.
Inzet in hoger beroep
2.9.
Jumbo is in hoger beroep gekomen van de beslissingen van de voorzieningenrechters samengevat in rov. 2.6 en 2.8. Zij wil dat al haar afgewezen vorderingen alsnog worden toegewezen. Liander is in hoger beroep gekomen tegen de beslissing van de voorzieningenrechter in het kort geding, onder de voorwaarde dat in het executiegeschil geoordeeld wordt dat het vonnis van de rechtbank zo uitgelegd moet worden dat Jumbo een bindende datum moet geven wanneer Jumbo kan beschikken over de gevraagde transportcapaciteit. Als aan die voorwaarde is voldaan, wil Liander dat het vonnis op dat punt wordt vernietigd.
3.De beoordeling in hoger beroep
Jumbo heeft spoedeisend belang
3.1.
In een kort geding moet het hof altijd beoordelen of de partij die de voorlopige voorziening vraagt nog een spoedeisend belang heeft bij de gevorderde voorlopige voorziening. Die vraag moet worden beantwoord aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak van het hof.
3.2.
Het hof is van oordeel dat Jumbo ook in hoger beroep nog een spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorzieningen. De bedrijfsvoering van de supermarkt van Jumbo is gebaat bij een stabiele en betrouwbare stroomvoorziening. Het hof acht aannemelijk dat de huidige oplossing met bouwaansluitingen en een accupakket storingsgevoeliger is, kwetsbaarder is voor vandalisme en invloeden van buitenaf en ook structureel duurder is. Dat is ook niet voldoende door Liander betwist. Daarom is er nog steeds een spoedeisend belang, ook al is de supermarkt gewoon open. Dat problemen met de huidige stroomvoorziening zich zouden vertalen in financieel nadeel betekent niet dat het voorkomen daarvan niet spoedeisend is. De vergelijking die Liander maakt met het oordeel van dit hof van 9 juli 2024 [1] gaat niet op, omdat het in die zaak ging om teruglevercapaciteit, waarvan het hof in die uitspraak heeft vastgesteld dat deze niet nodig was voor de normale bedrijfsvoering. Hier gaat het om afname van elektriciteit voor de normale bedrijfsvoering. Het hof sluit zich verder aan bij de motivering door de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland in het bestreden kort gedingvonnis op dit punt. Spoedeisend belang is ook aanwezig voor het verschaffen van inzage op een manier die in overeenstemming is met de instructies van de ACM en de code, in de wijze waarop Liander heeft vastgesteld dat de beschikbare transportcapaciteit onvoldoende is om Jumbo 140 kW transportvermogen ter beschikking te stellen (vordering (2)(b)(i) in rov. 2.5), omdat Jumbo op grond daarvan kan bezien of Liander zich houdt aan haar verplichtingen en daartegen eventueel op kan treden.
Liander is niet gehouden Jumbo nu transportvermogen toe te kennen
3.3.
Jumbo stelt aan de orde dat Liander haar transportvermogen ter beschikking moet stellen, omdat de vraag of er transportvermogen beschikbaar is beoordeeld moet worden naar de huidige regelgeving en Liander geen congestierapport heeft dat voldoet aan de nu geldende code om te onderbouwen dat er geen transportvermogen is. De consequentie die Jumbo daaraan verbindt is dat Liander Jumbo alsnog de gevraagde transportcapaciteit ter beschikking moet stellen.
3.4.
Het hof stelt het volgende voorop. Op grond van artikel 24, eerste lid, van de Elektriciteitswet 1998 is de netbeheerder verplicht om degene die daarom verzoekt een aanbod te doen om ten behoeve van de verzoeker transport van elektriciteit uit te voeren. In het tweede lid is een uitzondering op deze verplichting opgenomen voor zover de netbeheerder voor het gevraagde transport redelijkerwijs geen capaciteit ter beschikking heeft. Een dergelijke weigering transport uit te voeren moet met redenen omkleed zijn. De ACM heeft in de code rechten en verplichtingen van onder andere netbeheerders met betrekking tot het weigeren van transportvermogen opgenomen. In 2021 bevatte de code bepalingen (artikel 9.5) waarin samengevat stond dat als een netbeheerder vaststelde dat er sprake was van structurele congestie, de netbeheerder de mogelijkheid van congestiemanagement onderzoekt (lid 5) en dergelijk congestiemanagement ook toepast, als dat onder andere nettechnisch en bedrijfsvoeringstechnisch mogelijk werd geacht en voor congestiemanagement in het betreffende gebied voldoende deelnemers waren. De code is in mei 2022, met een ingangsdatum in november 2022, gewijzigd. Daarbij zijn de regels omtrent het vaststellen van congestie en de mogelijkheden om dat te verhelpen door middel van congestiemanagement aangescherpt. In april 2024 is de code opnieuw gewijzigd (mede) op het vlak van de voorwaarden die gesteld zijn aan congestiemanagement. Daarbij is toen ook een bepaling opgenomen (artikel 9.10 lid 3) die ten aanzien van afnamecongestie voorschrijft dat congestierapporten binnen 12 maanden na publicatie van een vooraankondiging van congestie gepubliceerd moeten worden en (artikel 15.6) dat bestaande congestierapporten binnen 12 maanden moeten worden aangepast aan de wijziging die in april 2024 is afgekondigd.
3.5.
Het hof volgt Jumbo niet in haar standpunt dat Liander geen transportvermogen mag weigeren omdat zij geen congestierapport heeft dat is opgesteld met inachtneming van de sinds november 2022 geldende regels. Het hof komt als volgt tot die conclusie.
3.6.
Het hof stelt voorop dat niet betwist is dat Liander op grond van het congestierapport dat op 7 januari 2021 was gepubliceerd heeft mogen concluderen dat aan Jumbo geen transportvermogen aangeboden kon worden. Er is conform de toen geldende code vastgesteld dat sprake is van fysieke congestie, waarvoor congestiemanagement geen oplossing bood. Liander heeft ook voldoende aannemelijk gemaakt dat er nog steeds sprake is van fysieke congestie op het relevante gedeelte van het netwerk. Jumbo heeft betoogd dat de website met de landelijke capaciteitskaart een beschikbaar vermogen aangeeft dat groter is dan het gevraagde vermogen. Uit de getoonde kleur op deze kaart blijkt echter dat nog steeds sprake is van congestie en een wachtlijst en Liander heeft uitgelegd dat in dit geval weliswaar een verdeelstation voldoende capaciteit heeft, maar dat het probleem in dit geval zit in een ander onderdeel van het relevante netwerk. Er is dus ook nu sprake van congestie.
3.7.
Liander heeft ook voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de specifieke technische redenen die in 2021 aan een succesvolle toepassing van congestiemanagement in de weg stonden ook nu nog beletten dat congestiemanagement voor de congestie een oplossing biedt. Liander heeft namelijk onderbouwd dat in dit geval zowel spanningskwaliteit als reservecapaciteit de beperkende technische factoren zijn, die met congestiemanagement niet geadresseerd kunnen worden. Daarom is volgens Liander een netverzwaring in dit geval de enige oplossing. Jumbo heeft onvoldoende aanknopingspunten gegeven die aanleiding vormen om daaraan te twijfelen. Ten aanzien van de reservecapaciteit heeft Jumbo niets gesteld. Ten aanzien van de spanningskwaliteit heeft Jumbo niet uitgelegd waarom dat nu geen probleem meer zou zijn. Ook ten aanzien van het aantal potentiële deelnemers, een derde factor die volgens Liander aan congestiemanagement in de weg staat, heeft Jumbo niet inhoudelijk aannemelijk gemaakt dat daarin geen belemmering meer is gelegen. Jumbo heeft in het licht van de gemotiveerde betwisting door Liander ook onvoldoende aannemelijk gemaakt dat met de extra bevoegdheden die Liander heeft gekregen in de codewijzigingsbesluiten van april 2024, juli 2024 [2] en augustus 2024 [3] Liander de congestie nu al kan oplossen: onvoldoende is uitgelegd dat deze bevoegdheden al gelden (sommige treden in werking op 1 april 2025), dat deze bevoegdheden ertoe leiden dat de technische bezwaren niet meer bestaan en voor zover is uitgelegd dat ze zouden kunnen werken, zoals bij voorbeeld met betrekking tot GOTORK (“gebruik op tijd of raak het kwijt”), dat deze nu al effectief kunnen worden ingezet. Dat er feitelijk belemmeringen zijn om aan Jumbo op dit moment transportcapaciteit toe te kennen is voldoende aannemelijk.
3.8.
Het betoog van Jumbo komt er dan ook op neer dat deze feitelijke vaststelling pas gemaakt kan worden als Liander een nieuw congestierapport opstelt of laat opstellen. In de codewijziging die in november 2022 [4] van kracht werd, zijn volgens Jumbo de mogelijkheden van Liander om congestiemanagement niet toe toepassen beperkt en bepaalde gronden die Liander heeft genoemd die verhinderen dat congestiemanagement een oplossing voor de congestie biedt (spanningskwaliteit en de vraag of er voldoende deelnemers zijn) zouden nu niet zonder meer opgaan. Alleen een nieuw congestieonderzoek zou duidelijk kunnen maken dat congestiemanagement nu geen oplossing biedt en zou de voortdurende afwijzing van de aanvraag van Jumbo kunnen rechtvaardigen.
3.9.
Daarin gaat het hof niet mee. Het is voldoende aannemelijk dat in een bodemprocedure geoordeeld wordt dat Liander haar weigering van transportcapaciteit aan Jumbo mocht handhaven op grond van haar vaststelling dat de problemen die in 2021 aan congestiemanagement in de weg stonden en die in het in 2021 gepubliceerde congestierapport zijn opgenomen ook nu nog maken dat congestiemanagement niet toegepast kan worden. Dat alleen een geactualiseerd congestierapport daarvoor in een geval als dit een voldoende onderbouwing kan bieden blijkt niet uit de codewijziging en de toelichting daarop die in november 2022 van kracht is geworden. Daarin staat niet hoe moet worden omgegaan met op grond van eerder gepubliceerde congestierapporten gedane afwijzingen. Ook wordt niets opgemerkt over een plicht om periodiek gedane afwijzingen te herzien of binnen een bepaalde termijn bestaande congestierapporten te actualiseren ter onderbouwing van een dergelijke voortdurende weigering. De ACM heeft in het rapport Evaluatie Congestiemanagement van 25 september 2023 [5] , dat na de wijzigingen in de code van 2022 is verschenen, vastgesteld dat voor veel congestiegebieden nog geen (nieuw) congestieonderzoek onder de nieuwe regels is afgerond. Een consequentie wordt daaraan niet verbonden. Dat zou wel voor de hand hebben gelegen als de bedoeling zou zijn geweest dat alle congestierapporten in november 2022 hadden moeten zijn herzien en dat anders alle aanvragen voor transportcapaciteit in de relevante gebieden die op de wachtlijst waren geplaatst moesten worden toegewezen. In het rapport merkt de ACM op dat aanvragen “on hold” staan zolang er geen congestierapport is en dat dit vaak lang duurt. Daarom is in het codewijzigingsbesluit van 18 april 2024 [6] in artikel 9.10 lid 3 van de code voor het eerst een termijn voor publicatie van congestierapporten opgenomen (zie hiervoor rov. 3.4). Voor bestaande rapporten is in artikel 15.6 opgenomen dat congestierapporten binnen 12 maanden geactualiseerd moeten worden met inachtneming van de in april 2024 afgekondigde wijziging. Uit de afwezigheid van dergelijke bepalingen in de code die in november 2022 van kracht werd leidt het hof af dat dergelijke vaste termijnen eerder niet golden. Dat wordt onderstreept door de door Jumbo aangehaalde “aansporing” van de ACM op p. 9 van het rapport Evaluatie Congestierapporten, omdat een dergelijke aansporing niet bindend is. Ook de ongedateerde “Handleiding congestierapporten” van de ACM bevat geen termijn. Dat Liander haar rapport al had moeten actualiseren omdat artikel 9.10 lid 3 van de code nu een termijn van 12 maanden geeft na vooraankondiging voor publicatie van een congestierapport, terwijl de vooraankondiging in dit geval al in 2021 was, volgt het hof niet: aannemelijk is dat die bepaling bedoeld is voor nieuwe rapporten.
3.10.
Een belangenafweging valt gezien het bovenstaande in het nadeel van Jumbo uit. Het hof oordeelt dat aannemelijk is dat Jumbo in een bodemprocedure op dit moment ongelijk zou krijgen. De supermarkt is op dit moment open en Jumbo heeft ook geen handen en voeten gegeven aan haar stellingen dat de exploitatie mogelijk niet voortgezet kan worden. Daartegenover heeft Liander er belang bij geen transportcapaciteit waarvan aannemelijk is dat die er niet is aan Jumbo en alle partijen voor haar op de wachtlijst te moeten toekennen. Het hof weegt dat belang zwaarder. Het hof zal de vorderingen van Jumbo om per direct transportcapaciteit ter beschikking te stellen dan ook afwijzen. Het verweer van Liander dat deze vorderingen naar hun aard niet voor toewijzing in kort geding in aanmerking komen, omdat bij toewijzing een constitutief vonnis zou worden gewezen, hoeft niet behandeld te worden.
Geen gebod om per 31 maart 2024 transportcapaciteit aan Jumbo aan te bieden
3.11.
Jumbo komt verder op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat zij er niet gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat Liander uiterlijk 31 maart 2024 transportcapaciteit ter beschikking zou stellen.
3.12.
Het hof is van oordeel dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat Jumbo gerechtvaardigd heeft mogen vertrouwen op de uitlatingen van Liander. Vaststaat dat voordat Jumbo de ATO sloot de vooraankondiging en het congestierapport zijn gepubliceerd. Ondanks dat de postcode van de Jumbo supermarkt daarop niet was opgenomen, mocht van Jumbo verwacht worden enig onderzoek te doen naar de mogelijkheid van congestie, ook omdat Jumbo uit het congestierapport had moeten begrijpen dat voor dit stuk van het netwerk congestie bestond. Naar het voorlopig oordeel van het hof moest Jumbo ook begrijpen dat de opleverdata van de voorgenomen netverzwaring inschattingen waren. In de vooraankondiging staat dat Liander nieuwe middenspanningsringen moet leggen en “verwacht de werkzaamheden voor het uitbreiden van het elektriciteitsnet in tussen 2022 en 2023, doch uiterlijk in 2024 afgerond te hebben”. De aard van een dergelijke netuitbreiding in samenhang met het gebruik van het woord “verwachting” en een zeer globale tijdsaanduiding staan in de weg aan een gerechtvaardigde verwachting dat Liander een harde toezegging heeft willen doen over de opleverdatum van de extra transportcapaciteit. Ook de uitlating van februari 2024 op haar website dat Liander “naar verwachting” de werkzaamheden begin 2024 af zou ronden wekt geen verwachting dat dit een harde deadline zou zijn. De uitlatingen van de advocaat van Liander in de procedure in het kort geding zijn voldoende voorzien van de kwalificatie dat het om verwachtingen ging. Het hof kan zich de frustratie van Jumbo overigens goed voorstellen: inmiddels is de deadline verschoven naar Q4 2026 - Q2 2028. Dat leidt echter niet tot een andere uitkomst.
3.13.
Het hof deelt daarbij ook het oordeel van de voorzieningenrechter dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat een gebod om uiterlijk eind 2024 de netcapaciteit uitgebreid te hebben feitelijk uitvoerbaar is. Het hof ziet daarin aanleiding niet als ordemaatregel een gebod versterkt met een dwangsom op te leggen, omdat onvoldoende aannemelijk is dat dit nagekomen kan worden. Het beroep op artikel 3:296 BW Pro leidt voor een dergelijke ordemaatregel niet tot een andere conclusie.
Liander is niet gehouden een harde toezegging te doen wanneer zij Jumbo transportcapaciteit kan aanbieden
3.14.
Jumbo komt voorts op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat Liander alleen een verwachting hoeft te geven, wanneer zij denkt dat zij aan Jumbo transportcapaciteit kan toezeggen. Jumbo wil een harde toezegging. Het hof volgt haar daarin niet. Zoals hierboven uiteengezet bestaat in de uitlatingen van Liander onvoldoende grond voor een harde toezegging. Een andere grondslag voor deze vordering is niet aannemelijk geworden. Liander is niet gehouden binnen een bepaalde termijn een netuitbreiding te realiseren en onvoldoende is onderbouwd hoe Liander het anderszins in haar macht heeft een vaste datum te bewerkstelligen. Artikel 9.9 lid 3 onder e van de code vraagt naar het oordeel van het hof ook niet dat een afdwingbare deadline voor de afronding van de netverzwaring gegeven wordt. Dat artikel eist dat Liander informatie geeft en niet dat het aan één afnemer een toezegging doet.
Liander moet het congestierapport uiterlijk 18 april 2025 actualiseren
3.15.
Jumbo wil dat Liander wordt bevolen om inzage te verschaffen, op een manier die in overeenstemming is met de instructies van de ACM en de code, in de wijze waarop zij heeft vastgesteld dat de beschikbare transportcapaciteit onvoldoende is om Jumbo 140 kW transportvermogen ter beschikking te stellen. Kort gezegd komt deze vordering, zo begrijpt het hof, erop neer dat Liander haar congestierapport voor het relevante netwerk in Emmeloord moet actualiseren met inachtneming van de nu geldende regels. Volgens Liander moet zij op grond van het wijzigingsbesluit van de code van april 2024 uiterlijk op 18 april 2025 het congestierapport voor het betreffende onderdeel van het netwerk herzien. Het hof deelt die opvatting en zal Liander bevelen dat te doen. Voor een eerdere datum ziet het hof geen grondslag. Zoals het hof hierboven in rov. 3.9 heeft overwogen is onvoldoende aannemelijk dat een dergelijke actualisering op grond van de code nu al vereist is. Dat het actualiseren van het congestierapport om andere reden geboden is dan het voldoen aan de eisen van de code, is in het licht van wat hierboven is overwogen ook onvoldoende handen en voeten gegeven.
3.16.
Het hof zal bepalen dat de door Liander te verschaffen inzage moet voldoen aan de eisen van de code. Voor zover Jumbo in haar vordering heeft verwezen naar andere instructies van de ACM is onvoldoende duidelijk welke bindende instructies zij bedoelt. Het hof is van oordeel dat het belang van Jumbo bij toewijzing van haar vordering ook zwaarder weegt dan het belang van Liander om hier niet toe veroordeeld te worden. In verband met haar bedrijfsvoering heeft Jumbo er belang bij te weten of en zo ja waarom geen transportcapaciteit aanwezig is en waarom congestiemanagement daarvoor geen oplossing is. Liander is bovendien al gehouden haar congestierapport te actualiseren.
3.17.
Het hof zal een dwangsom verbinden aan de nakoming van deze verplichting, omdat Liander al eerder uitlatingen heeft gedaan over wanneer zij dit rapport zou actualiseren zonder dat daaraan uitvoering is gegeven. In rov. 4.13 van het vonnis van september 2023 is vermeld dat Liander heeft toegelicht dat zij “naar alle waarschijnlijkheid” over een half jaar de actualisatie van het betreffende congestierapport zal hebben “afgerond”. In de memorie van antwoord van 13 februari 2024 staat dat Liander verwacht de update “op korte termijn” te publiceren. Toch is dat niet gebeurd. Het hof zal aan het gebod aan Liander een dwangsom verbinden van € 2.000 per dag of dagdeel dat Liander in het nakomen van die verplichting in gebreke blijft met een maximum van € 50.000 nu tegen die dwangsom geen specifiek verweer gevoerd is.
In het executiegeschil
3.18.
Jumbo heeft bij het executiegeschil geen belang meer. Ook als het hoger beroep in het executiegeschil zou slagen zou dat niet tot een andere conclusie leiden, omdat in dat geval het voorwaardelijk incidenteel appel van Liander zou slagen.
In het kort geding en het executiegeschil
De conclusie
3.19.
Voor zover in deze procedure al plaats is voor bewijslevering, heeft Jumbo geen bewijs aangeboden en Liander alleen een onvoldoende specifiek bewijsaanbod. Voor bewijslevering ziet het hof dan ook geen aanleiding.
3.20.
Het hoger beroep van Jumbo in het kort geding slaagt gedeeltelijk. Het hof zal daarom de proceskosten in het principaal hoger beroep compenseren, zodat beide partijen hun eigen proceskosten moeten dragen. Omdat de veroordeling van Liander door de voorzieningenrechter in stand blijft zal het hof de proceskostenveroordeling in de procedure bij de voorzieningenechter in stand laten. Aan het voorwaardelijk incidenteel appel is het hof niet toegekomen. Daarin hoeft dus geen proceskostenveroordeling te worden uitgesproken. In het executiegeschil wordt Jumbo in het ongelijk gesteld en zal het hof Jumbo in de proceskosten van Liander veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.
3.21.
De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).
4.De beslissing
In het kort geding
4.1.
bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland van 20 september 2023, behalve de beslissing in 5.6, die hierbij wordt vernietigd;
4.2.
beveelt Liander om uiterlijk op 18 april 2025 aan Jumbo op een wijze die in overeenstemming is met de code inzage te verschaffen in de wijze waarop Liander heeft vastgesteld dat de beschikbare transportcapaciteit onvoldoende is om het transportverzoek ter hoogte van 140 kW toe te kennen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 2.000 per dag of dagdeel dat Liander in gebreke blijft met een maximum van € 50.000;
4.3.
bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt van het hoger beroep;
In het executiegeschil
4.4.
bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland van 1 december 2023;
4.5.
veroordeelt Jumbo tot betaling van de volgende proceskosten van Liander:
€ 783,- aan griffierecht
€ 2.428,- aan salaris van de advocaat van Liander (2 procespunten x appeltarief II);
In zowel het kort geding als het executiegeschil
4.6.
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
4.7.
wijst af wat verder is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.S.A. van Dam, H.L. Wattel en W.H. van Boom en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 november 2024.