Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.325.889
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 537292)
beschikking van 30 januari 2024
in de zaak van
[verzoeker],
wonende te [woonplaats1] ,
verzoeker in het principaal hoger beroep,
verweerder in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. M. Cortet te Utrecht,
en
[verweerster],
wonende te [woonplaats2] ,
verweerster in het principaal hoger beroep,
verzoekster in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. M. Bredius te Gorinchem.
1.De procedure in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 28 september 2022 en 19 januari 2023, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2.De procedure in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift met producties, ingekomen op 18 april 2023;
- het verweerschrift tevens incidenteel hoger beroep met producties;
- het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep;
- een journaalbericht van mr. Bredius van 23 november 2023 met producties 13 en 14;
- een journaalbericht van mr. Cortet van 23 november 2023 met producties; 10 t/m 14;
- een journaalbericht van mr. Cortet van 25 november 2023 met producties 15 t/m 17;
- een journaalbericht van mr. Cortet van 1 december 2023 met productie.
2.2
De zitting heeft op 5 december 2023 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Namens de raad voor de kinderbescherming is, hoewel daartoe opgeroepen, niemand verschenen.
3.De feiten
3.1
Bij de beschikking van 19 januari 2023 (verder: de bestreden beschikking) heeft de rechtbank, voor zover hier van belang, de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Het huwelijk van partijen is [in] 2023 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand.
3.2
De man en de vrouw zijn de ouders van:
- [de minderjarige1] , geboren [in] 2021 in [woonplaats2] , en
- [de minderjarige2] , geboren [in] 2022 in [woonplaats2] . De ouders zijn gezamenlijk
belast met het gezag over [de minderjarige1] en [de minderjarige2] (verder gezamenlijk te noemen: de kinderen).
4.Het geschil
4.1
Bij de bestreden beschikking is heeft de rechtbank verder, voor zover hier van belang, uitvoerbaar bij voorraad:
- bepaald dat de kinderen hun hoofdverblijfplaats bij de vrouw hebben;
- als zorgregeling voor [de minderjarige1] vastgesteld dat [de minderjarige1] bij de man verblijft:
- de ene week van donderdag 17.00 uur tot zaterdag 17.00 uur;
- de andere week van donderdag 17.00 uur tot vrijdag 17.00 uur;
- alsmede de helft van alle schoolvakanties en feestdagen;
- de Islamitische feestdagen worden per jaar afgewisseld, in die zin dat [de minderjarige1]
tijdens het Suikerfeest bij de vrouw verblijft en tijdens het Offerfeest bij de
man, ieder jaar andersom;
- als zorgregeling voor [de minderjarige2] vastgesteld dat [de minderjarige2] bij de man verblijft:
voor de periode tot zijn eerste verjaardag op 22 september 2023:
- iedere donderdag vanaf 17.00 uur tot vrijdag voor de zwemles van [de minderjarige1] ;
- de schoolvakanties en feestdagen: in onderling overleg;
voor de periode na 22 september 2023, gelijk aan de hiervoor genoemde zorgregeling
voor [de minderjarige1] ;
- bepaald dat de man € 247,- per kind per maand aan kinderalimentatie aan de vrouw moet betalen, als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige1]
en [de minderjarige2] , voor zowel lsmail als [de minderjarige2] vanaf 22 september 2022;
- bepaald dat de man deze kinderalimentatie steeds vóór de eerste van de maand moet
betalen,
en de verzoeken van partijen voor het overige afgewezen.
4.2
De man is met vijf grieven in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. De grieven zien op de ingangsdatum van de door de rechtbank vastgestelde kinderalimentatie, de behoefte van de kinderen en de draagkracht van partijen. De man verzoekt bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking te vernietigen voor zover het de kinderalimentatie betreft en opnieuw beschikkende de kinderalimentatie met ingang van 3 mei 2023, althans met ingang van 19 januari 2023, althans met ingang van een datum als het hof juist acht, te bepalen op € 50,- per maand, althans op een zodanig lager bedrag dan € 247,- per kind per maand als het hof juist acht.
4.3
De vrouw voert verweer en vraagt de man niet-ontvankelijk te verklaren dan wel het hoger beroep af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen. De vrouw heeft ook incidenteel hoger beroep ingesteld. Haar grief ziet op de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken. De vrouw verzoekt in het incidenteel hoger beroep bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, de in de bestreden beschikking vastgestelde zorgregeling te wijzigen en opnieuw beschikkende:
primair: te bepalen dat de man voor iedere dag/dagdeel dat hij de zorgregeling niet nakomt een dwangsom dient te voldoen aan de vrouw van € 500,- met een maximum van € 50.000,- en subsidiair: de zorgregeling te wijzigen inhoudende dat de man iedere week de kinderen bij zich heeft van donderdag 17.00 uur tot vrijdag 17.00 uur en te bepalen dat deze regeling in de vakanties en tijdens feestdagen voortduurt tenzij de vrouw in de vakanties met vakantie gaat. Zij verzoekt verder de man te veroordelen in de kosten van de procedure zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.
4.4
De man voert verweer en hij vraagt de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in haar incidenteel hoger beroep, dan wel haar verzoeken af te wijzen. Indien de vrouw ontvankelijk is verzoekt de man de bestreden beschikking te vernietigen voor zover het betreft de zorgregeling tussen de man en [de minderjarige1] en [de minderjarige2] en verzoekt hij de volgende (voorlopige) zorgregeling vast te stellen:
- [de minderjarige1] verblijft iedere week van donderdag 17.00 uur tot vrijdag 17.00 uur bij de man;
- [de minderjarige2] verblijft iedere donderdag van 17.00 uur tot 20.00 uur bij de man.
4.5
Het hof zal de grieven in principaal en incidenteel hoger beroep per onderwerp bespreken.
5.De overwegingen voor de beslissing
Verdeling van de zorg- en opvoedingstaken
5.1
De ouders hebben samen het gezag. Op grond van artikel 1:253a van het Burgerlijk Wetboek (verder: BW) kan de rechter op verzoek van de ouders of een van hen een regeling vaststellen inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag. Deze regeling kan omvatten een toedeling aan ieder der ouders van de zorg- en opvoedingstaken.
5.2
De rechter beproeft alvorens te beslissen op voormeld verzoek, een vergelijk tussen de ouders en kan, ook ambtshalve, indien geen vergelijk tot stand komt en het belang van het kind zich daartegen niet verzet, een door de wet toegelaten dwangmiddel opleggen dan wel bepalen dat de beschikking of onderdelen daarvan met toepassing van artikel 812 tweede Pro lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ten uitvoer kunnen worden gelegd.
5.3
De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. De rechter dient bij zijn beslissing alle omstandigheden van het geval in acht te nemen, wat er in een voorkomend geval toe kan leiden dat andere belangen zwaarder wegen dan het belang van het kind, hoezeer ook dat belang een overweging van de eerste orde dient te zijn bij de afweging van belangen.
5.4
De vrouw stelt dat de man de door de rechtbank vastgestelde zorgregeling niet nakomt. Ten aanzien van [de minderjarige2] is de man die regeling nog niet één keer nagekomen. De man haalt [de minderjarige2] af en toe op vrijdag op en dan verblijft [de minderjarige2] van 17.00 uur tot 20.00 uur bij de man. De man bouwt zo geen band op met [de minderjarige2] . Ten aanzien van [de minderjarige1] komt de man de regeling slechts gedeeltelijk na. De man haalt [de minderjarige1] wekelijks op donderdag op en brengt hem op vrijdag om 17.00 uur terug bij de vrouw. De man dient te begrijpen dat hij niet zomaar zijn eigen gang kan gaan. Daarom verzoekt de vrouw een dwangsom op te leggen.
5.5
De man voert aan dat het incidenteel verzoek geen expliciete grief bevat en dat de vrouw daarom niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar verzoek dan wel haar verzoek moet worden afgewezen. De man is het niet eens met de door de rechtbank bepaalde zorgregeling. De man volgt een Mbo-opleiding verzorgende in het kader waarvan hij drie dagen per week stage loopt en twee dagen per week onderwijs volgt. Daarnaast werkt de man als ZZP-er in de zorg. De man is daardoor niet in staat de zorgregeling na te komen.
Op dit moment verblijven de kinderen elke donderdag vanaf 17.00 uur bij de man. [de minderjarige1] blijft tot vrijdag 17.00 uur bij de man. [de minderjarige2] wordt op donderdagavond om 20.00 uur door de man teruggebracht bij de vrouw. Deze regeling verloopt goed en het is in het belang van de kinderen dat deze regeling (voorlopig) wordt voortgezet. Een dwangsom zou de verhoudingen tussen partijen nog meer onder druk zetten.
5.6
Uit de toelichting op haar verzoek blijkt voldoende waarom de vrouw vindt dat de zorgregeling moet worden gewijzigd. Het hof gaat daarom voorbij aan de stelling van de man dat het verzoek van de vrouw geen expliciete grief bevat en zij daarom in haar verzoek niet-ontvankelijk moet worden verklaard.
5.7
Het hof zal het primaire verzoek van de vrouw afwijzen en haar subsidiaire verzoek toewijzen. Daartoe overweegt het hof als volgt.
Het primaire verzoek om een dwangsom op te leggen ziet alleen op de door de rechtbank vastgelegde zorgverdeling. Uit de stukken en hetgeen op de zitting is verteld door beide partijen is duidelijk geworden dat die zorgregeling tot nu toe niet door de man is nagekomen. De man heeft praktische bezwaren tegen de regeling en volgens hem zal het ook in de nabije toekomst niet lukken om die regeling na te komen. Ook de vrouw gaat ervan uit dat de man die regeling niet na zal nakomen. Partijen hebben kort na de bestreden beschikking een andere zorgregeling afgesproken en uitgevoerd. Beide kinderen verblijven volgens die zorgregeling op donderdag vanaf 17.00 uur bij de man. [de minderjarige1] verblijft tot vrijdag 17.00 uur bij de man en [de minderjarige2] wordt op donderdagavond om 20.00 uur door de man teruggebracht bij de vrouw.
Nu de man kennelijk niet in staat is de door de rechtbank vastgestelde zorgregeling na te komen, is het niet in het belang van de kinderen om een dwangsom te verbinden aan de nakoming van die zorgregeling. De vrouw heeft bovendien zelf ingestemd met een andere zorgregeling. Ook neemt het hof in aanmerking dat sprake is van een zeer moeizame communicatie tussen partijen, waarbij de overdrachten gespannen verlopen en inmiddels vijf zorgmeldingen bij Veilig Thuis zijn gedaan. Op de zitting heeft de man toegezegd dat hij de door de vrouw (subsidiair) verzochte regeling zal nakomen. Die zorgregeling betekent voor [de minderjarige2] een uitbreiding van de regeling die op dit moment wordt uitgevoerd, zodat [de minderjarige2] , net als [de minderjarige1] , in het vervolg tot vrijdag 17.00 uur bij de man verblijft. Het hof acht die verdeling van de zorg- en opvoedingstaken tussen partijen in het belang van de kinderen. Het hof neemt daarbij mede in aanmerking dat dit volgens beide partijen een uitvoerbare regeling is en dat beide partijen op de zitting hebben verteld dat het belangrijk is dat voor beide zonen dezelfde zorgregeling zal gelden. Het hof zal daarbij, zoals door de vrouw verzocht, bepalen dat deze regeling doorloopt tijdens de vakanties en feestdagen, tenzij de vrouw met de kinderen op vakantie is, nu de man daartegen geen verweer heeft gevoerd.
5.8
De advocaat van de vrouw heeft op de zitting aanvullend verzocht om ook aan haar subsidiaire verzoek een dwangsom te verbinden, en daarmee haar verzoek vermeerderd.
De man heeft bezwaar gemaakt tegen dit verzoek.
5.9
Het hof overweegt als volgt. De twee-conclusie-regel, zoals neergelegd in artikel 347 tweede Pro lid van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, beperkt de aan de oorspronkelijk verzoeker toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van zijn verzoek in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn verzoek niet later dan in zijn beroepschrift in principaal of in incidenteel hoger beroep mag veranderen of vermeerderen. Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, in het bijzonder indien de wederpartij ondubbelzinnig in de eiswijziging heeft toegestemd of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog zodanige verandering of vermeerdering van eis kan plaatsvinden. Verder kan in het algemeen een wijziging toelaatbaar zijn indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na het beroepsschrift voorgevallen of gebleken feiten/omstandigheden om te voorkomen dat het geschil beslist zou moeten worden aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens of dat een nieuwe procedure aangespannen zou moeten worden. Onverkort blijft dan gelden dat de eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde.
5.1
Toepassing van de bovenstaande regels leidt ertoe dat de vermeerdering van het verzoek van de vrouw niet wordt toegestaan. Van een uitzondering op de twee-conclusie-regel is niet gebleken. Het hof zal de vrouw daarom in haar aanvullende verzoek met betrekking tot het opleggen van een dwangsom aan de man ten aanzien van de door haar subsidiair verzochte zorgregeling niet-ontvankelijk verklaren.
Kinderalimentatie
Aanhechten draagkrachtberekeningen
5.11
Het hof zal bij de bespreking van de behoefte en draagkracht de daarbij behorende berekeningen aan deze beschikking hechten en tot uitgangspunt nemen. Het hof bespreekt hierna alleen die uitgangspunten waarover partijen van mening verschillen (voor zover van toepassing).
Ingangsdatum
5.12
De man stelt in zijn eerste grief dat de rechtbank ten onrechte de kinderalimentatie met terugwerkende kracht heeft laten ingaan op 22 september 2022. In redelijkheid had de bijdrage moeten ingaan op de datum dat de echtscheidingsbeschikking werd ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand, dus 3 mei 2023. Er was voor [de minderjarige1] al een bedrag bepaald bij beschikking voorlopige voorzieningen van 16 mei 2022. Bovendien had de vrouw in haar verzoekschrift geen concrete ingangsdatum verzocht. Verder was op voorhand niet duidelijk dat de man meer zou moeten betalen en met terugwerkende kracht, mede gelet op de bereikte overeenstemming in de procedure voorlopige voorzieningen met betrekking tot [de minderjarige1] . De man had aldus geen rekening hoeven houden met een naheffing. Indien de vrouw de voorlopige voorzieningenprocedure met betrekking tot de kinderalimentatie voor [de minderjarige2] had voortgezet, had de rechtbank de kinderalimentatie ook niet met terugwerkende kracht in laten gaan, maar vanaf de datum van de beschikking, gelet op artikel 822 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Op de zitting heeft de man zijn verzoek aangepast in die zin dat hij verzoekt om de onderhoudsbijdrage voor de kinderen te laten ingaan op de datum van de bestreden beschikking, dus 19 januari 2023.
5.13
De vrouw voert gemotiveerd verweer. Zij heeft kort na de geboorte van [de minderjarige2] aan de man een verzoek gedaan om een bijdrage voor [de minderjarige2] . Bij het (eerdere) inleidend verzoek tot echtscheiding had de vrouw bovendien al een verzoek om een bijdrage voor het tweede, op dat moment nog ongeboren, kind gedaan. De man kon dus al geruime tijd rekening houden met een door hem te betalen onderhoudsbijdrage.
5.14
Het hof overweegt als volgt. Artikel 1:402 BW Pro laat de rechter grote vrijheid bij het vaststellen van de ingangsdatum van de alimentatieverplichting. Als hoofdregel geldt dat een nieuwe bijdrage ingaat op de datum waarop de rechter beslist. Een eerdere ingangsdatum, bijvoorbeeld de datum waarop de omstandigheden zijn ingetreden die voor de onderhoudsverplichting bepalend zijn of de datum van het inleidend processtuk, is mogelijk. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat ten aanzien van [de minderjarige1] de datum van de bestreden beschikking, dus 19 januari 2023, als ingangsdatum moet worden gehanteerd. De vrouw heeft in haar verzoek in eerste aanleg geen ingangsdatum vermeld en er dient terughoudend met een (terug)betalingsverplichting te worden omgegaan. Nu de vrouw in eerste aanleg geen ingangsdatum heeft verzocht, hoefde de man geen rekening te houden met een eerdere ingangsdatum dan de datum van de bestreden beschikking. Tot die tijd gold de als voorlopige voorziening opgelegde kinderalimentatie. Ten aanzien van [de minderjarige2] zal het hof zijn geboortedatum als ingangsdatum hanteren. De man kon in redelijkheid ervan uitgaan dat hij vanaf dat moment een onderhoudsbijdrage voor [de minderjarige2] moest voldoen. Hij was op de hoogte van de onderhoudsverplichting voor zijn kinderen, betaalde al voor [de minderjarige1] en bovendien had de vrouw al bij haar inleidend verzoek verzocht om een bijdrage voor, de toen nog ongeboren, [de minderjarige2] .
Hoogte behoefte kinderen
5.15
De man stelt in zijn tweede en derde grief dat de rechtbank ten onrechte de behoefte van beide kinderen op dezelfde manier heeft berekend. Partijen hebben nooit met [de minderjarige2] in gezinsverband geleefd dus dient zijn behoefte volgens de richtlijnen van de Expertgroep Alimentatienormen op een andere wijze te worden berekend dan die van [de minderjarige1] .
De man stelt daarnaast dat de rechtbank bij de berekening van het netto besteedbaar inkomen (nbi) van de man ten onrechte rekening heeft gehouden met fictieve winst uit onderneming van € 32.000,- per jaar. De man werkt als ZZP-er in de zorg. Zowel in 2020, 2021 als in 2022 is de beschikbare winst uit zijn onderneming aantoonbaar lager dan het bedrag van
€ 32.000,- per jaar waarmee de rechtbank rekening houdt. De rechtbank had rekening moeten houden met een gemiddelde winst uit onderneming van € 23.500,- per jaar.
5.16
De vrouw voert gemotiveerd verweer en sluit zich aan bij de wijze waarop de rechtbank de behoefte van de kinderen heeft berekend. Verder voert zij aan dat de rechtbank, bij gebrek aan inkomensgegevens, het inkomen van de man heeft geschat. De man toont in hoger beroep niet aan dat de rechtbank van onjuiste bedragen is uitgegaan en hij moet in staat worden geacht om de geschatte winst te verdienen, aldus de vrouw.
5.17
Het hof zal bij de bepaling van de behoefte van [de minderjarige1] uitgaan van het netto besteedbaar gezinsinkomen ten tijde van de samenleving, inclusief het kindgebonden budget waarop ten tijde van de samenleving aanspraak werd gemaakt en op basis daarvan de behoefte ingevolge de NIBUD-tabellen “Kosten van kinderen” vaststellen.
Ten aanzien van [de minderjarige2] stelt het hof het volgende voorop. De Expertgroep Alimentatienormen beveelt aan de behoefte van een kind waarvan de ouders nooit in gezinsverband hebben samengeleefd, als volgt te bepalen. Eerst moet de behoefte worden berekend op basis van het inkomen van de ene ouder (inclusief het voor het betreffende kind ontvangen kindgebonden budget) en daarna moet de behoefte worden berekend op basis van het inkomen van de andere ouder (eveneens inclusief het kindgebonden budget dat die ouder zou hebben ontvangen als het kind bij hem was opgegroeid). De gevonden behoeftes worden dan gemiddeld. De gedachte hierachter is dat wordt gekeken naar wat de ouders gemiddeld gezien het kind te bieden zouden hebben als het kind bij de een dan wel bij de ander was opgegroeid. Het hof ziet, anders dan de rechtbank, geen aanleiding om van dat uitgangspunt af te wijken. Dat betekent dat het hof de behoeftes van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] op een van elkaar verschillende wijze zal berekenen. Voor de behoefte van [de minderjarige2] zal worden uitgegaan van de inkomens van partijen in 2022, het geboortejaar van [de minderjarige2] .
5.18
Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat ten aanzien van het inkomen van de man in het kader van de behoefte van zowel [de minderjarige1] als [de minderjarige2] moet worden uitgegaan van een winst uit onderneming van € 32.000,- bruto per jaar. Naar het oordeel van het hof heeft de man niet aangetoond dat hij niet in staat was dat inkomen te verwerven.
Daarbij neemt het hof verder in aanmerking dat uit de door de man overgelegde jaarstukken 2021 een winst volgt van € 31.263,-. Volgens de in hoger beroep voor het eerst overgelegde aangifte inkomstenbelasting 2021 bedraagt het resultaat € 32.813,- in dat jaar. Beide bedragen liggen dicht in de buurt van de (fictieve) winst uit onderneming waarvan de rechtbank is uitgegaan. Daar komt nog bij dat volgens de aangifte inkomstenbelasting 2021 de opbrengsten in dat jaar € 82.686,- een stuk hoger waren dan het resultaat € 32.813 ,- vanwege aanzienlijke bedrijfskosten van in totaal € 49.873,- Het hof overweegt verder dat jaarstukken over 2022 ontbreken, maar dat de man wel de aangifte inkomstenbelasting 2022 heeft overgelegd. Daaruit blijkt een opbrengst in dat jaar van € 70.200,- terwijl opnieuw hoge kosten worden opgevoerd van € 48.288,-, waardoor het resultaat 2022 slechts € 21.912,-bedraagt. Vragen daarover van het hof heeft de man onvoldoende kunnen beantwoorden en ook met de door hem overgelegde facturen, die alleen zien op 2021, heeft de man onvoldoende duidelijkheid gegeven over de wijze waarop het resultaat tot stand is gekomen, dan wel de keuzes die hij als ondernemer daarin heeft gemaakt.
De man heeft de noodzaak van de onevenredig hoge verkoopkosten in 2021 en 2022, als gevolg waarvan zijn winst laag uitkwam, onvoldoende onderbouwd. De man heeft gezegd dat hij als ZZP-er in de zorg werkt, dat hij daarbij nachtdiensten draait op groepen en werkt als activiteitenbegeleider. De bedrijfskosten zien op marketing- en bemiddelingskosten en moest hij betalen aan een bedrijf dat hem de werkopdrachten gaf, aldus de man. Desgevraagd heeft de man, mede gelet op de inhoud van zijn werkzaamheden, geen adequate verklaring kunnen geven op de vraag waarom de bedrijfskosten zo hoog waren in verhouding tot de opbrengsten. Voor zover de man deze kosten daadwerkelijk heeft betaald, hetgeen door de vrouw wordt betwist, en naar het oordeel van het hof gelet op de hoogte daarvan en de verklaringen van de man daaromtrent niet aannemelijk wordt geacht, dienen de gevolgen daarvan voor rekening en risico van de man te blijven, mede gelet op de onderhoudsverplichting van de man richting de kinderen.
5.19
Ten aanzien van de behoefte van [de minderjarige1] overweegt het hof verder als volgt. Uitgaande van een inkomen van € 32.000,- heeft de rechtbank het nbi van de man in 2022 berekend op € 2.465,- per maand. Nu de man voor het overige geen bezwaren heeft gemaakt tegen de berekening van zijn nbi, gaat het hof ook van dat bedrag uit. Het hof houdt verder, net als de rechtbank rekening met een nbi van de vrouw van € 1.486,- per maand en een kindgebonden budget van € 160,- per maand, nu daartegen niet is gegriefd. Op basis van de tabel en een netto gezinsinkomen van € 4.111,- per maand berekent het hof de behoefte van [de minderjarige1] aan een bijdrage van zijn ouders op € 547,- per maand. Nu de man niet slechter mag worden van zijn hoger beroep en de vrouw geen incidenteel hoger beroep heeft ingesteld, sluit het hof voor de behoefte van [de minderjarige1] aan bij het door de man volgens productie 16 in hoger beroep berekende bedrag van € 509,- per maand in 2022. Na indexering bedraagt deze behoefte in 2023 € 527,- per maand.
5.2
Ten aanzien van [de minderjarige2] zal het hof de behoefte opnieuw vaststellen en daarbij uitgaan van de in rechtsoverweging 5.17 genoemde berekeningsmethode.
Het hof gaat voor het nbi van de man in 2022 uit van het hiervoor overwogen bedrag van
€ 2.465,- per maand, te vermeerderen met het door de man gestelde en onbetwiste kindgebonden budget van € 375,- per maand. Het nbi van de man inclusief het kindgebonden budget bedraagt dan € 2.840,- per maand.
Het hof gaat voor het nbi van de vrouw in 2022 uit van het door de rechtbank berekende, onbetwiste bedrag van € 1.486,- per maand. Vermeerderd met het door de man gestelde en onbetwiste kindgebonden budget van € 369,- per maand, bedraagt het nbi van de vrouw in 2022 € 1.855,- per maand.
Op grond van de in het Rapport Alimentatienormen genoemde tabellen wordt in dit geval rekening gehouden met vier kinderbijslagpunten en becijfert het hof de behoefte van [de minderjarige2] in 2022 op basis van het inkomen van de man op € 356,- per maand en de behoefte op basis van het inkomen van de vrouw op € 207,- per maand, hetgeen neerkomt op een gemiddelde van (afgerond) € 282,- per maand. Geïndexeerd bedraagt deze behoefte (afgerond) € 292,- in 2023.
Draagkracht man
5.21
De man stelt in zijn vierde grief dat de rechtbank bij het bepalen van zijn draagkracht ten onrechte is uitgegaan van een belastbaar inkomen van € 32.000,- per jaar en zijn draagkracht heeft bepaald op € 494,- per maand. De man kan niet meer zoveel werken als hij in 2021 heeft gedaan in verband met de zorg voor de kinderen en omdat hij halverwege 2023 is gestart met een opleiding. Uit de prognose voor 2023 blijkt een winst uit onderneming van slechts € 13.064,-in dat jaar. Bij die winst hoort een nbi van € 1.475,- per maand en een draagkracht van € 50,- per maand, aldus de man.
5.22
De vrouw betwist dat en voert aan dat de man onvoldoende heeft onderbouwd dat hij niet in staat is het door de rechtbank vastgestelde inkomen te genereren. De man heeft niet aangetoond wat voor opleiding hij volgt en dat hij geen stagevergoeding ontvangt. De prognose over 2023 bevat geen toelichting en wordt niet nader onderbouwd met stukken.
5.23
Evenals de rechtbank zal het hof bij de bepaling van de draagkracht van de man uitgaan van een belastbaar inkomen van € 32.000,- per jaar. De man heeft, tegenover de gemotiveerde betwisting door de vrouw, onvoldoende aangetoond dat hij niet in staat is om dat inkomen te verwerven. Het hof verwijst daarvoor naar al hetgeen hiervoor in het kader van de behoefte reeds is overwogen omtrent het inkomen van de man. Ten aanzien van 2023 overweegt het hof dat de man niet heeft aangetoond dat hij niet in staat is om een inkomen van € 32.000,- per jaar te genereren. De man geeft geen volledige openheid van zaken ten aanzien van zijn werkzaamheden en het inkomen dat hij daaruit genereert. De man heeft een niet nader onderbouwde prognose over 2023 overgelegd, waaruit volgt dat in 2023 zijn omzet verminderd met de kosten € 13.064,- bedraagt. Dat zou betekenen dat de man in 2023 een inkomen onder bijstandsniveau heeft, hetgeen het hof, gelet op de hoge inkomsten die de man in de jaren daarvoor had, niet aannemelijk acht. Uit de prognose blijkt verder dat de man in de eerste helft van 2023, toen hij nog niet studeerde, nauwelijks inkomsten heeft gehad. De man heeft daarvoor geen overtuigende verklaring kunnen geven, anders dan dat hij het mentaal moeilijk had. Ook rondom de studie van de man bestaat veel onduidelijkheid in die zin dat de man volgens de vrouw niet (meer) studeert. In het licht van de gemotiveerde betwisting door de vrouw heeft de man niet aangetoond dat hij thans (nog) studeert. Daarbij overweegt het hof dat voor zover de man wel studeert, hij zich vanwege de onderhoudsplicht richting de kinderen dient te onthouden van gedragingen die er toe leiden dat hij zijn alimentatieverplichtingen niet meer kan nakomen. Het hof overweegt dat de man dan ook de belangen van de kinderen in acht dient te nemen wanneer hij keuzes maakt die zijn draagkracht negatief kunnen beïnvloeden en dus tot gevolg kunnen hebben dat hij niet meer (volledig) aan zijn alimentatieverplichtingen kan voldoen. Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van het inkomen van de man, stelt het hof vast dat de man in elk geval tot 2023 een aanzienlijk inkomen had en reeds in het bezit was van een MBO-diploma sociaal-maatschappelijke dienstverlening. De opleiding die de man zegt te volgen is op een lager niveau en is eveneens gericht op werken in de zorg. De gevolgen van deze keuze dienen dan ook voor zijn eigen rekening en risico te blijven.
5.24
Zoals hiervoor al overwogen gaat het hof uit van een netto besteedbaar inkomen van de man in 2022 van € 2.465,- per maand. Dat nbi leidt volgens de berekening van de rechtbank, die in zoverre niet is betwist, tot een draagkracht van € 494,- per maand in 2022.
Uitgaande van een winst uit onderneming van € 32.000,- per jaar en rekening houdend met de zelfstandigenaftrek en MKB-winstvrijstelling, de algemene heffingskorting en de arbeidskorting volgt uit de aangehechte berekening dat het netto besteedbaar inkomen van de man in 2023 € 2.507,- per maand bedraagt. Dat nbi leidt in de draagkrachtformule (tabel behorend bij het rapport van de expertgroep alimentatienormen versie 2023), tot een draagkracht van afgerond € 406,- per maand in 2023.
Draagkracht vrouw
5.25
De man stelt in zijn vijfde grief dat de rechtbank bij het bepalen van de draagkracht van de vrouw ten onrechte alleen rekening heeft gehouden met inkomsten uit haar ZW-uitkering terwijl ook rekening had moeten worden gehouden met inkomsten van de vrouw uit andere werkzaamheden (cupping). Uit reviews op haar website blijkt dat de vrouw volop aan het werk is. In redelijkheid moet rekening worden gehouden met een winst uit onderneming van € 6.000,- per jaar, onder aftrek van kosten van ter grootte van € 500,- per jaar. In 2023 ontvangt de vrouw een hogere uitkering dan het jaar daarvoor en daarmee dient ook rekening te worden gehouden, aldus de man.
5.26
De vrouw betwist dat. Zij ontvangt sinds 2021 een ZW-uitkering en sinds 25 oktober 2023 is zij bezig met een re-integratietraject. Tot dat moment is geen sprake geweest van extra inkomsten. Eventuele extra inkomsten zou de vrouw bovendien moeten afdragen in verband met haar uitkering. Sinds zij bezig is met re-integreren, heeft zij enkele bevriende klanten geholpen. De door de man aangehaalde reviews zien op de periode voordat zij ziek werd, aldus de vrouw.
5.27
Naar het oordeel van het hof heeft de man onvoldoende onderbouwd dat de vrouw jaarlijks een bedrag van € 5.500,- aan extra inkomsten genereert naast haar uitkering. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat eventuele extra inkomsten in mindering strekken op de door de vrouw ontvangen uitkering. Het hof ziet in het door de vrouw gestelde wel aanleiding om vanaf 2023 rekening te houden hetzelfde bedrag aan extra inkomsten als waarmee de rechtbank bij de bepaling van de behoefte rekening heeft gehouden te weten € 2.667,- bruto per jaar. De vrouw heeft dat bedrag aan extra inkomsten erkend en zij heeft gezegd dat zij sinds zij is gestart met re-integreren enkele klanten heeft geholpen.
5.28
Ten aanzien van 2022 sluit het hof aan bij het door de rechtbank berekende nbi van
€ 1.824,- per maand en een daarbij behorende draagkracht van € 180,- per maand in 2022, nu tegen die berekening van de rechtbank verder geen grieven zijn gericht.
5.29
Gebleken is dat in 2023 de hoogte van de uitkering van de vrouw is gestegen, zodat het of rekening houdt met die hogere uitkering. Het hof sluit daarvoor gedeeltelijk aan bij de door de man overgelegde en in zoverre door de vrouw niet betwiste, draagkrachtberekening van de vrouw over 2023. Daaruit volgt een belastbaar jaarinkomen van € 24.180,-. Zoals hiervoor overwogen houdt het hof daarnaast rekening met extra inkomsten van € 2.667,- bruto per jaar. Ook houdt het hof rekening met het door de vrouw te ontvangen kindgebonden budget en alleenstaande ouderkop van € 578,- per maand. Het voorgaande leidt tot een nbi in 2023 van € 2.245,- per maand en volgens de van toepassing zijnde draagkrachtformule tot een draagkracht van € 277,- per maand.
Verschillende perioden
5.3
Voor beide kinderen wordt een verschillende ingangsdatum voor de onderhoudsbijdrage gehanteerd. Daarnaast houdt het hof rekening met indexering van de alimentatie per 1 januari 2023.
Dit leidt tot de volgende periodes:
Periode a.: vanaf 22 september 2022 tot 1 januari 2023 (ingangsdatum bijdrage voor [de minderjarige2] tot indexering per 1 januari 2023);
Periode b.: van 1 januari 2023 tot 19 januari 2023 ( in verband met indexering per 1 januari 2023 en de gestegen draagkracht van de vrouw per 2023);
In zowel periode a als periode b wordt rekening gehouden met de voorlopige kinderalimentatie die de man op grond van de beschikking voorlopige voorzieningen van
16 mei 2022 voor [de minderjarige1] betaalt;
Periode c.: vanaf 19 januari 2023 (de ingangsdatum van de onderhoudsbijdrage voor [de minderjarige1] ).
5.31
In periode a. heeft de man een draagkracht van € 494,- per maand. Verminderd met de onderhoudsbijdrage van € 124,- per maand die de man in het kader van de voorlopige voorziening voor [de minderjarige1] moet voldoen, resteert voor de man een draagkracht van € 370,- per maand. De behoefte van [de minderjarige2] bedraagt in 2022 € 282,- per maand. Partijen beschikken gezamenlijk over voldoende draagkracht om in de behoefte van [de minderjarige2] te voorzien. Daarom kan het aandeel van de man in de behoefte van [de minderjarige2] na draagkrachtvergelijking (draagkracht man / totale draagkracht x behoefte) in die periode worden becijferd op afgerond € 190,- per maand.
5.32
In periode b. bedraagt de draagkracht van de man € 406,- per maand. Verminderd met de geïndexeerde bijdrage van (afgerond) €128,- per maand die de man in het kader van de voorlopige voorziening voor [de minderjarige1] moet voldoen, resteert voor de man een draagkracht van € 278,- per maand. De behoefte van [de minderjarige2] bedraagt in 2023 € 292,- per maand.
Partijen beschikken gezamenlijk over voldoende draagkracht om in de behoefte van [de minderjarige2] te voorzien. Daarom kan het aandeel van de man in de behoefte van [de minderjarige2] na draagkrachtvergelijking (draagkracht man / totale draagkracht x behoefte) in die periode worden becijferd op afgerond € 146,- per maand.
5.33
In periode c. bedraagt de totale behoefte van de kinderen (€ 527,-+ € 292,- =) € 819,- per maand. De man en de vrouw gezamenlijk beschikken over onvoldoende draagkracht om in de behoefte van de kinderen te voorzien. Daarom kan een draagkrachtvergelijking achterwege blijven. De behoefte van [de minderjarige1] is aanmerkelijk hoger dan de behoefte van [de minderjarige2] . De beschikbare draagkracht van de man bedraagt € 406,- per maand. Verdeeld naar rato van ieders behoefte becijfert het hof de door de man te betalen onderhoudsbijdrage voor [de minderjarige1] op € 261,- per maand en voor [de minderjarige2] op € 145,- per maand.
Vermindering met de zorgkorting
5.34
De kosten van de verdeling van de zorg worden in aanmerking genomen als een percentage van de behoefte, de zorgkorting. Het percentage van de zorgkorting is afhankelijk van de frequentie van de zorg. Het hof houdt rekening met een zorgkortingspercentage van 15%, passend bij een zorg van gemiddeld 1 dag per week. Dit percentage past bij de zorgregeling zoals die tussen partijen is afgesproken na de bestreden beschikking alsmede bij de zorgregeling zoals het hof die zal bepalen
5.35
In periode a. hebben partijen voldoende draagkracht om in de behoefte van [de minderjarige2] te voorzien. Het bedrag van de zorgkorting wordt daarom volledig in mindering gebracht op het bedrag dat de man aan de vrouw dient te betalen voor de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige2] . De behoefte van [de minderjarige2] bedraagt in periode a. € 282,- per maand. De zorgkorting bedraagt 15% van dat bedrag, aldus € 42,- per maand. De man dient na vergelijking van de draagkracht € 190,- bij te dragen in de behoefte. Het hof zal de onderhoudsbijdrage vaststellen op € 190,- - € 42,- = € 148,- per maand.
5.36
In periode b. hebben partijen eveneens voldoende draagkracht om in de behoefte van [de minderjarige2] te voorzien. Het bedrag van de zorgkorting wordt daarom volledig in mindering gebracht op het bedrag dat de man aan de vrouw dient te betalen voor de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige2] . De behoefte van [de minderjarige2] bedraagt in periode b. € 292,- per maand. De zorgkorting bedraagt 15% van dat bedrag, aldus € 44,- per maand. De man dient na vergelijking van de draagkracht € 146,- bij te dragen in de behoefte. Het hof zal de onderhoudsbijdrage vaststellen op € 146,- - € 44,- = € 102,- per maand.
5.37
In periode c. hebben partijen onvoldoende draagkracht om in de volledige behoefte van beide kinderen te voorzien. Indien een tekort aan draagkracht bestaat, vermindert het tekort de zorgkorting. Na toepassing van de zorgkorting wordt het tekort gelijkelijk verdeeld over de onderhoudsplichtigen. Het tekort is (behoefte van in totaal € 819,- per maand minus de draagkracht van partijen van € 683,- per maand) € 136,- per maand. De helft daarvan, € 68,- wordt in mindering gebracht op de zorgkorting van (15% x € 819,-=) € 123,-, hetgeen leidt tot een te verzilveren zorgkorting van € 55,-. Dit bedrag wordt in mindering gebracht op de beschikbare draagkracht van de man van de man, hetgeen leidt tot een in periode c. door de man te betalen bedrag aan kinderalimentatie van € 406,- -€ 55,- = € 351,- per maand. Verdeeld naar rato van de verschillende behoeftes van de kinderen, bedraagt in periode c. de door de man aan de vrouw te betalen maandelijkse onderhoudsbijdrage voor [de minderjarige1] € 226,- en voor [de minderjarige2] € 125,-.
Terugbetalingsverplichting
5.38
Zoals hiervoor overwogen hanteert het hof als ingangsdatum van de kinderalimentatie 22 september 2022 voor [de minderjarige2] en 19 januari 2023 voor [de minderjarige1] . Het hof moet beoordelen of en in hoeverre van de vrouw in redelijkheid kan worden gevergd dat zij het teveel ontvangene aan de man terugbetaalt. Aangezien de kinderalimentatie van consumptieve aard is overweegt het hof dat, voor zover de vrouw ten behoeve van de kinderen meer aan onderhoudsbijdrage heeft ontvangen dan op grond van deze beschikking is bepaald, het teveel betaalde door haar niet aan de man terugbetaald hoeft te worden.
5.39
Gelet op de familierechtelijke aard zal het hof de proceskosten in hoger beroep compenseren. Het hof zal het verzoek van de vrouw om de man te veroordelen in de proceskosten zowel in eerste aanleg als in hoger beroep afwijzen, nu het daartoe onvoldoende aanleiding ziet.
6.De slotsom
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, slaagt een deel van de grieven. Het hof zal de bestreden beschikking vernietigen voor zover het betreft de zorgregeling en de door de man te betalen kinderalimentatie. Het hof zal beslissen als volgt.
7.Aanhechten draagkrachtberekeningen
Het hof heeft berekeningen van de draagkracht van zowel de man als de vrouw gemaakt. Een gewaarmerkt exemplaar van deze berekeningen is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
8.De beslissing
Het hof, beschikkende in hoger beroep:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van
19 januari 2023, voor zover het betreft de zorgregeling en de door de man te betalen kinderalimentatie, en in zoverre opnieuw beschikkende:
verdeelt de zorg- en opvoedingstaken tussen de man en de vrouw aldus dat [de minderjarige1] en [de minderjarige2] bij de man verblijven iedere week van donderdag 17.00 uur tot vrijdag 17.00 uur, welke regeling in de vakanties en tijdens feestdagen voortduurt tenzij de vrouw met de kinderen op vakantie is;
bepaalt dat de man aan de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige2] zal betalen:
- € 148,- per maand in de periode van 22 september 2022 tot 1 januari 2023;
- € 102,- per maand in de periode van 1 januari 2023 tot 19 januari 2023;
- € 125,- per maand in de periode vanaf 19 januari 2023;
bepaalt dat de man aan de vrouw met ingang van 19 januari 2023 als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige1] € 226,- per maand zal betalen;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. K.A.M. van Os-ten Have, I.G.M.T. Weijers-van der Marck en M.H.F. van Vugt, en is op 30 januari 2024 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.