Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN
locatie Arnhem
nummers BK-ARN 23/455 tot en met 23/461
uitspraakdatum: 15 april 2025
Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
[belanghebbende]te
[vestigingsplaats](hierna: belanghebbende)
[vestigingsplaats](hierna: belanghebbende)
tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank) van 20 december 2022, nummers AWB 20/5036 tot en met 20/5039 en 20/5041 tot en met 20/5043, ECLI:NL:RBGEL:2022:7071, in het geding tussen belanghebbende en
de
inspecteurvan de
Belastingdienst/Kantoor Amsterdam(hierna: de Inspecteur)
inspecteurvan de
Belastingdienst/Kantoor Amsterdam(hierna: de Inspecteur)
1.Ontstaan en loop van het geding
1.1.
Aan belanghebbende zijn voor de jaren 2013 tot en met 2017 en voor de tijdvakken eerste kwartaal 2018 en tweede kwartaal 2018 naheffingsaanslagen omzetbelasting opgelegd. Bij beschikkingen is belastingrente berekend en zijn boetes opgelegd:
Tijdvak
Aanslagnummer
Belasting
Rente
Boete
2013
F.01.3401
€ 50.672
€ 10.064
€ 4.920
2014
F.01.4401
€ 841.783
€ 135.620
€ 4.920
2015
F.01.5401
€ 810.032
€ 98.103
€ 5.278
2016
F.01.6401
€ 777.594
€ 63.071
€ 5.278
2017
F.01.7401
€ 596.253
€ 24.512
€ 5.278
1e kwartaal 2018
F.01.8401
€ 207.869
-
€ 5.278
2e kwartaal 2018
F.01.8242
€ 4.877
-
-
1.2.
De Inspecteur heeft bij uitspraken op bezwaar de bezwaren ongegrond verklaard.
1.3.
Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Noord-Holland. Het beroepschrift is door de rechtbank Noord-Holland doorgestuurd naar de Rechtbank.
1.4.
De Inspecteur heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend. Hij heeft voor een aantal op de zaken betrekking hebbende stukken (16) ten aanzien van de weggelakte delen van deze stukken een verzoek gedaan tot beperkte kennisneming op grond van artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb).
1.5.
De geheimhoudingskamer van de Rechtbank heeft geoordeeld dat het verzoek om beperkte kennisneming gedeeltelijk moet worden toegewezen en gedeeltelijk moet worden afgewezen.
1.6.
De Inspecteur heeft met inachtneming van de uitspraak van de geheimhoudingskamer aangepaste versies van de geschoonde zaakstukken overgelegd. Belanghebbende heeft medegedeeld dat zij geen toestemming geeft om mede op basis van de ongeschoonde stukken uitspraak te doen.
1.7.
De Rechtbank heeft de beroepen gegrond verklaard uitsluitend voor zover het de boeten betreft, de uitspraken op bezwaar in zoverre vernietigd en de boeten vernietigd. Voor het overige heeft zij het beroep ongegrond verklaard. De rechtbank heeft daarbij de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende en bepaald dat het door belanghebbende betaalde griffierecht moet worden vergoed.
1.8.
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld.
1.9.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 januari 2025. Daarbij zijn verschenen en gehoord [naam1] , [naam2] en [naam3] , bijgestaan door [naam4] , [naam5] en [naam6] . Namens de Inspecteur zijn verschenen [naam7] , [naam8] , [naam9] , [naam10] en [naam11] . Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat bij deze uitspraak is gevoegd.
2.Vaststaande feiten
2.1.
[naam12] (hierna: [naam12] ) en [belanghebbende] (hierna: [belanghebbende] ) zijn vennootschappen gevestigd in Stockholm (Zweden). [belanghebbende] was 100% aandeelhouder van [naam12] . Op 2 januari 2018 zijn deze vennootschappen gefuseerd met [belanghebbende] als verkrijgende rechtspersoon. [belanghebbende] heeft vestigingen in elf Europese landen, hierna gezamenlijk aangeduid als de [belanghebbende/naam12] -groep.
2.2.
De [belanghebbende/naam12] -groep houdt zich onder meer bezig met het aankopen en beheren van ‘non performing loan’ portefeuilles (hierna: NPL-portefeuilles). Bij een non performing loon is sprake van een krediet waarbij de kredietnemer zijn betalingsverplichtingen niet meer nakomt. Een NPL-portefeuille is een bundel van dergelijke kredieten.
2.3.
Belanghebbende was tot 2 januari 2018 een vaste inrichting in Nederland van [naam12] , gevestigd in [vestigingsplaats] . Na de fusie werd zij een vaste inrichting van [belanghebbende] . De vaste inrichting wordt hierna ook aangeduid als [naam13] . [naam13] is verantwoordelijk voor het uitwinnen van alle uitstaande Nederlandse schuldvorderingen. Meer specifiek bestaan de activiteiten van [naam13] onder meer uit het contact leggen met debiteuren (schriftelijk en telefonisch) en het inschakelen en onderhouden van contacten met incassobureaus en gerechtsdeurwaarders om vorderingen te innen.
2.4.
Op 1 maart 2007 is een Service Letter Agreement (hierna: de SLA 2007) ondertekend door vertegenwoordigers van [naam12] en [naam13] . In de SLA 2007 is beschreven welke diensten [naam13] zal verrichten om Nederlandse schuldvorderingen te innen. Daarnaast zal [naam13] diensten verrichten op het gebied van verkoop en marketing. [naam12] zal alle gemaakte kosten vergoeden, verhoogd met een winstopslag van 5%. De overeenkomst geldt tot het einde van het jaar, maar wordt stilzwijgend verlengd totdat deze wordt opgezegd.
2.5.
In 2008 is [naam14] opgericht op Jersey. Begin 2009 is de entiteit geregistreerd in het 'Register of Companies incorporated in Jersey' en hernoemd naar [naam32] Limited (hierna: [naam15] ). Tot 24 juli 2017 is de statutaire vestigingsplaats van [naam16] , [adres1] , het kantooradres van [naam17] (hierna: [naam17] ). Per 24 juli 2017 is de statutaire vestigingsplaats van [naam15] gewijzigd naar [naam18] , [adres2] , het kantooradres van [naam19] (hierna: [naam19] ).
2.6.
In een reorganisatiememorandum van 19 december 2008 van de [belanghebbende/naam12] -groep (hierna: het reorganisatiememo) is over de oprichting van [naam15] onder meer het volgende opgenomen:
“(…)
The primary objectives of the reorganisation are to:
• Establish a new clean SPV for holding the German and French portfolios. This should lead to the following benefits for the Group and the Lenders:
(i) Simplification of the Lenders security structure.
(ii) A clean SPV is a requirement of the Credit Rating Agencies pre issuance of a public credit rating to [belanghebbende/naam12] . This is the next step for the Group following receipt of a shadow rating from Fitch and S&P during late 2007.
(iii) Optimisation of the Group's tax position.
• Simplify the existing corporate and legal structure of the Group. This should result in a lower number of consolidation entities and as a result reduce the overhead required for administration.
(…)
2.Background and Status Quo
(…)
2.4.
Tax Implications
Any surplus profits arising form the portfolios are currently subject to tax in Sweden. Intra-group servicing activities performed by subsidiaires of [ [naam12] ] are subject to local VAT. The currently applies in France and the Netherlands; the German set-up is structured as a profit-share.
(…)
4. Transfer of German and French Portfolios to Jersey
This is aimed at establishing a clean SPV for holding the German and French portfolios. This should have the benefits highlighted in the introduction.
4.1.
Description
The German and French portfolios currently held by [naam20] are transferred to a newly established SPV based in Jersey (" [naam21] "). [naam21] will be fully owned by a newly established SPV incorporated in Cyprus (" [naam22] "). [naam22] in turn will be majority-owned (50.1 %) by [naam23] , with the remainder of the shares (49.9%) held by an orphan SPV based in Luxembourg (" [naam24] ").
(…)
After acquiring the portfolios, [naam21] delegates the collection activities to local servicing entities of the [belanghebbende/naam12] Group (i.e. [naam25] and [naam26] , both subsidiaries of [naam27] ), who all enter into new servicing agreements with [naam21] .
(…)
4.8.
Ongoing Tax Implications post Transfer
4.8.1.
Corporate Income and Capital Gains Tax Treatment
Jersey
In Jersey it is expected that due to the type of business of [naam21] , the respective income should be subject to a corporate tax rate of 0% from incorporation.
A 10% tax rate, however, would apply if the business is regulated by the Jersey Financial Services Commission in accordance with Jersey financial services law. We have received a legal opinion from local counsel in Jersey confirming that the business will not fall under the regulation of the Jersey Financial Services Commission, and consequently will not be subject to the 10% tax rate. The purpose of this memorandum is to advise the [belanghebbende/naam12] Group senior and second lien lenders (the "Lenders") of a planned reorganisation of the corporate and portfolio holding structure of the [belanghebbende/naam12] Group.
(…)
4.8.2.
VAT Treatment
The activities of the Jersey entity will not be subject to Goods and Services Tax (GST), the
equivalent of VAT in Jersey. This has been confirmed by a binding ruling issued by the
Income Tax Department of the States of Jersey.
The collection services provided by the local branches and subsidiaries are not subject to local VAT. They each have to invoice the collection services to [naam21] without VAT, and no VAT/GST liability will arise on the Channel Islands.
It cannot be fully excluded that other services provided by local entities to [naam21] (e.g. sales and marketing services, administrative services including IT, HR and bookkeeping) might not be regarded as collection services, in which case the VAT treatment of these services might differ (e.g. place of supply, possible tax-exemption). If at all relevant, this will only affect a very minor proportion of the overall servicing fees.
(…)”
2.7.
Bestuursleden van [naam15] zijn:
- [bestuurslid1] (sinds 3 februari 2009)
- [bestuurslid2] (van 3 februari 2009 tot 30 juni 2015)
- [bestuurslid3] (sinds 4 januari 2011)
- [bestuurslid4] (van 19 mei 2011 tot 22 mei 2014)
- [bestuurslid5] (sinds 10 september 2013)
- [bestuurslid6] (sinds 22 mei 2014)
- [bestuurslid7] (sinds 30 juni 2015)
[bestuurslid4] (hierna: [bestuurslid4] ) en [bestuurslid5] (hierna: [bestuurslid5] ) waren respectievelijk ceo en cfo van [naam12] en later van [belanghebbende] . [bestuurslid6] (hierna: [bestuurslid6] ) was ‘head of corporate structures/taxes’ van [naam12] . [bestuurslid1] , [bestuurslid2] , [bestuurslid3] en [bestuurslid7] werden door [naam17] ter beschikking gesteld.
2.8.
De Terms of Bussines van [naam17] van 21 december 2010 vermelden – voor zover hier van belang – het volgende:
“
1. Nature of our service
1. Nature of our service
We, [naam17] , (which terms shall include any affiliates) are retained to provide company, trustee, administrative and / or secretarial services to you in Jersey and shall, if requested, act in liaison with your other professional advisers. We do not provide investment advice nor shall we provide you with legal or tax advice; and we cannot accept responsibility for the tax implications arising from your activities or those of any person connected with you. By their nature, our services are confidential and we shall not disclose any information obtained in the course of our client relationship to anyone otherwise than in the course of a regulatory or judicial review, or where we are required to by law to co-operate in the enforcement of legal proceedings, or give evidence or information to the Jersey authorities.
(…)
7.Third parties
We will accept instructions and communications issued on your behalf form any adviser(s) nominated by you in writing but in consideration of our acting or relying upon such instructions or communications you agree to indemnify [ [naam17] ], its directors, employees or agents against all claims, proceedings, losses, liabilities or expenses whatsoever which may directly or indirectly result.
(…)”
2.9.
Vanaf medio 2015 tot medio 2016 was [bestuurslid6] , naast een dienstverband bij [naam12] , in dienst bij [naam15] . Vanaf augustus 2015 was [naam19] (mede) in dienst bij [naam15] . [naam19] is inwoner van Jersey en drijft een accountantspraktijk als zelfstandig accountant.
2.10.
De [belanghebbende/naam12] -groep heeft in 2009 depositoproducten en termijnrekeningen onder de naam [naam28] aan klanten aangeboden. Met de depositoproducten heeft de [belanghebbende/naam12] -groep dusdanig veel inkomsten gegenereerd dat vanaf 2010 de bedrijfsactiviteiten volledig worden gefinancierd door middel van deze depositoproducten, zo blijkt uit het jaarververslag van 2010 van [naam12] .
2.11.
In 2010 heeft [naam15] een eerste portfolio aangekocht van de [belanghebbende/naam12] -groep. Dit betrof een portfolio met Franse schuldvorderingen.
2.12.
Het Group Investment Team van de [belanghebbende/naam12] -groep is vanaf 2013 gevestigd in het Verenigd Koninkrijk. Dit team doet investeringsvoorstellen en toetst of de voorstellen in de strategie passen. Het team verzorgt de documentatie en doet een Investment Recommendation bij het Investment Committee. Binnen de [belanghebbende/naam12] -groep bestaan twee Investment Committees: het Management Investment Committee (hierna: MIC) en het Board Investment Committee (hierna: BIC). Het MIC is gemachtigd goedkeuring te geven over investment recommendations met betrekking tot standaard portefeuilles met een waarde tot € 75 miljoen en niet-standaard portefeuilles met een waarde tot € 25 miljoen, de BIC doet dit voor portefeuilles met een waarde daarboven. Bij sommige investeringen dient de Zweedse financieel toezichthouder goedkeuring te geven, omdat [belanghebbende/naam12] beursgenoteerd is in Zweden. In die gevallen dient de BIC goedkeuring te geven aan de transactie. [bestuurslid4] , [bestuurslid5] en [bestuurslid6] zaten in het MIC.
2.13.
In een Investment Recommendation van 19 juni 2013 (hierna: het investeringsvoorstel) is een overname beschreven van een portefeuille van 16.385 schuldvorderingen met een nominale waarde van € 405.000.000, te verkopen door [naam29] B.V. (hierna: [naam29] ). In onderdeel 4 van het investeringsvoorstel is het volgende opgenomen:
“
4. Acquisition structure and steps:
4. Acquisition structure and steps:
Transaction Structure. In order to minimise VAT exposure on fees paid to third-party servicers, we intend to acquire the portefeuille into a portefeuille holding entity based in Jersey. We have received an opinion from [naam30] according to which servicing fees paid by a Jersey entity will not be subject to VAT (see attached in Annex II).”
2.14.
Bij brief van 23 juli 2013 heeft [belanghebbende] een bindend voorstel gedaan aan [naam29] voor de overname van de portefeuille. In de brief is onder meer het volgende opgenomen:
“(…)
Acquiring Entity
We intend to acquire the Portfolio directly into [ [naam12] ] our main portfolio holding entity based in Sweden.
Own Account
We confirm that we are acting solely on our own behalf and intend to consummate the proposed Transaction solely on our own account.
Funding
Our Binding Offer is fully funded out of cash of balance sheet without any need for external debt of equity funding.
(…)
Conditions Precedent
Our Binding Offer is subject tot agreement on the legal documentation for the Transaction.
Our Supervisory and Management Boards have pre-approved the potential Transaction. No further approvals are necessary.
The Transaction does not require approval from any anti-trust authorities.
(…)”
2.15.
Op 11 september 2013 heeft een vergadering van de bestuurders van [naam15] plaatsgevonden. Van de vergadering zijn notulen opgesteld. Bij de vergadering waren aanwezig [bestuurslid3] (voorzitter), [bestuurslid2] (secretaris) en [naam31] , allen (ook) werkzaam bij [naam17] , en [bestuurslid5] , [bestuurslid4] en [bestuurslid6] via een telefoonverbinding vanuit Zweden. Volgens de notulen is onder meer gesproken over de aankoop van een portefeuille van [naam29] voor een bedrag van € 119.000.000. Daarover is – voor zover hier van belang – het volgende opgenomen:
“(…) The Chairman tabled to the meeting an investment recommendation received from the Company’s shareholder regarding the purchase of a portfolio (the “Portfolio”) of 36,808 claims from [naam29] in the Netherlands (the “Seller” for a consideration of €119m. The investment recommendation was circulated to the Board with notice of the meeting and taken as read by the directors.
It was noted that [naam12] had received approval from the Swedish FSA to pursue the Portfolio purchase
It was further noted that part of the transaction involved the migration of 12 employees from the Seller. Mr [bestuurslid4] commented that the employees would not be employed by the Company but by the Dutch branch of [belanghebbende/naam12] .
Mr [bestuurslid2] queried whether the intention is to purchase the Portfolio and hold it for the longer term or break the Portfolio and sell off parts of it. Mr [bestuurslid4] commented that the business model of the Company is to hold the Portfolio for the longer term and work it.
Mr [bestuurslid6] commented that the purchase of the Portfolio will be concluded towards the end of September or the beginning of October in [vestigingsplaats] . It was proposed that Mr [bestuurslid6] be granted a power of attorney (the "POA") by the Company to enter into the Contract to purchase the Portfolio on behalf of the Company and any other documents required to complete the purchase.
After due consideration of the transaction, IT WAS RESOLVED THAT:
( a) the Portfolio purchase is on bona fide commercial terms (and such as could be reached by parties dealing at arms’ length) and in the best interests of the Company;
( b) the Portfolio purchase is approved; (…)”
2.16.
In een Portefeuille Purchase Agreement van 9 oktober 2013 (hierna: PPA1) is een overdracht van een portefeuille door [naam29] en diverse dochterondernemingen van [naam29] uitgewerkt. De overeenkomst is zowel namens [naam12] als namens [naam15] ondertekend door [bestuurslid6] . In de overeenkomst is [naam15] als koper en [naam12] als garantsteller vermeld. Het betreft een portefeuille van 37.895 schuldvorderingen met een nominale waarde van € 787.900.000 (21.547 ‘written-of’-loans met een nominale waarde van € 381.900.000 en 16.348 non-performing-loans met een nominale waarde van € 406.800.000) en een verkoopprijs van € 119.000.000 (hierna: Portefeuille 1).
2.17.
In de considerans van PPA1 is onder meer vermeld dat [naam12] een due dilligence onderzoek heeft uitgevoerd naar de financiële, juridische en fiscale aspecten van de portefeuille en dat [naam12] met de verkopers heeft onderhandeld ten aanzien van de aankoop van de portefeuille. Voorts is daarin opgenomen dat een interface tussen de IT-systemen van [naam29] en [naam12] wordt gecreëerd. In artikel 6.2 van de PPA1 is vermeld dat op de ‘closing date’ de data-overdracht plaatsvindt overeenkomstig bijlage 15. In bijlage 15 is vermeld dat [naam29] de dataset beschikbaar maakt voor [naam12] , zo spoedig mogelijk na de ‘closing date’ of op verzoek van [naam12] gebaseerd op een afgestemde planning. Ook wordt afgesproken dat [naam12] de dataset controleert en eventueel reclameert bij [naam29] als sprake is van onjuist- of onvolledigheden in de dataset. Op grond van artikel 7 van de PPA1 neemt [naam12] voorts het personeel van [naam29] over, inclusief de arbeidsvoorwaarden.
2.18.
In artikel 9.1.2 van de PPA1 is vermeld dat [naam15] de dienstverlening met betrekking tot Portefeuille 1 uitbesteedt aan [naam12] . [naam12] heeft een vergunning op grond van de Wet op het financieel toezicht als aanbieder consumptief krediet in Nederland en lid van het Bureau Krediet Registratie (BKR). [naam12] is gerechtigd registraties in het register van BKR in te voeren en te wijzigen die betrekking hebben op portefeuille 1. De schuldvorderingen zullen worden geregistreerd op naam van [naam12] .
2.19.
In het dossier zit een eindversie gedateerd 9 oktober 2013 van een brief aan de debiteuren van portefeuille 1. Deze brief vermeldt – voor zover van belang – het volgende:
“(…)
U hebt al geruime tijd een lening bij [Name Relevant Seller] met contractnummer . In juridische termen betekent dit dat we een vordering op u hebben. Wij willen u er graag op wijzen dat [Name Relevant Seller] per de vordering uit dit contractnummer heeft verkocht aan [naam32] Ltd. Dit betekent dat [naam32] Ltd. voortaan eigenaar is van deze vorderingen en eventuele bijbehorende zekerheidsrechten.
Wat verandert er voor u?
In de praktijk verandert er niets voor u. Op dit moment incasseert [name relevant DCA] de vorderingen. Oók na de overdracht blijft deze partij hiervoor verantwoordelijk. Wij willen u daarom vragen om de betalingsinstructies van [name relevant DCA] te blijven volgen.
Beheer en uitvoering vorderingen
[naam32] Ltd. heeft het beheer en de uitvoering van de vorderingen uitbesteed aan het Nederlandse bijkantoor van [naam12] in [plaats1] of [vestigingsplaats] . Daarom worden uw (persoons)gegevens opgenomen in de administratie van deze partij. Uw gegevens worden gebruikt voor het administreren en incasseren van de vorderingen. Op deze gegevensverwerking is de Wet bescherming persoonsgegevens van toepassing. [naam12] zal deze gegevens dan ook niet met [naam32] Ltd. delen.
(…)”
2.20.
Op 29 oktober 2013 heeft [naam12] ten behoeve van de betaling van Portefeuille 1 de benodigde middelen gestort op een derdenrekening van een bij de overdracht betrokken advocatenkantoor. [naam33] (Head of Treasury bij [naam12] ) schrijft in een e-mail van die datum aan een bij de overdracht van Portefeuille 1 betrokken advocaat dat:
“(…)
Just to inform you that we have now made the 100 500 000 EUR transfer to the ABN Amro account re the [naam29] purchase.
The monies are transferred from a EUR account at [de bank] and should be at the receiving bank now or very shortly (value today).
Could you pls check with you[r] local bank contact and verify receipt of funds.
(…)”
2.21.
In een e-mail van de advocaat van 4 november 2013, met als onderwerp “RE: IPP payment: documentation required by head office [belanghebbende/naam12] ”, schrijft hij aan de CFO Benelux van [belanghebbende] – voor zover relevant:
“Further to your email below please find attached (i) the bank statement and (ii) our internal payment instruction (the instruction by [belanghebbende/naam12] to L&L was given orally so I cannot provide with that).”
2.22.
Op 30 oktober 2013 heeft [naam12] een Service Letter Agreement gesloten met [naam15] (hierna: de SLA 2013). Op grond van deze overeenkomst heeft [naam12] zich jegens [naam15] ertoe verbonden om de volgende diensten voor [naam15] te verrichten:
“(…)
1. bookkeeping, including but not limited to booking of payments deriving from collections in [naam12] and invoices in the name of [belanghebbende/naam12] Portefeuille;
2. compilation of monthly financial reports, including balance sheet and profit and loss statement for [belanghebbende/naam12] Portefeuille;
3. providing [belanghebbende/naam12] Portefeuille with data and reports sufficient for [belanghebbende/naam12] Portefeuille to create statutory reports such as annual reports;
4. storing, separately and in fire secured safe, accounting records, documents and journals, on behalf of [belanghebbende/naam12] Portefeuille; and
5 on demand by [belanghebbende/naam12] Portefeuille, immediately send any required accounting records, documents or journals to [belanghebbende/naam12] Portefeuille.
(…)”
De vergoeding voor de diensten is vastgesteld op de gemaakte kosten, verhoogd met een winstopslag van 5%.
2.23.
Op 31 december 2013 hebben [naam12] en [naam15] een leningsovereenkomst gesloten voor een totaalbedrag van € 126.400.000 in verband met de aankoop van PPA1. In de leningsovereenkomst is als uitleendatum 31 december 2013 vermeld. De leningsovereenkomst is zowel namens [naam12] als namens [naam15] ondertekend door [bestuurslid4] , directeur van zowel [naam12] als [naam15] , en [bestuurslid5] , gemachtigd door [naam12] en directeur van [naam15] .
2.24.
Het [belanghebbende/naam12] [belanghebbende] Annual report 2013 vermeldt – voor zover hier van belang – het volgende:
2.25.
Op 5 februari 2014 heeft [naam15] aan [naam12] een volmacht gegeven om vorderingen op debiteuren te incasseren. [naam15] machtigt en gelast [naam12] om debiteuren te instrueren hun betalingen te richten aan haar incassorekening en verder het overige te doen om de vorderingen te incasseren, met inbegrip van, doch niet beperkt tot, het contact opnemen met debiteuren, het bij wege van vaststellingsovereenkomst, schikking of afwikkeling innen van vorderingen en het nemen van juridische stappen, waaronder het voeren van civielrechtelijke procedures, doen leggen van beslagen en doen executeren van vonnissen.
2.26.
In het dossier bevinden zich meerdere Service Level Agreements (hierna: SLA’s) met gerechtsdeurwaarders en incassobureaus. Deze overeenkomsten vermelden – voor zover hier van belang – het volgende:
“Tussen de ondergetekenden:
De vennootschap naar Zweeds recht [naam12] , (…)
Hierna " [naam12] genoemd;
en
(…)
Hierna "Opdrachtnemer" genoemd;
In aanmerking nemende dat:
- [naam12] een portefeuille vorderingen heeft gekocht van [naam29] B.V. (hierna " [naam29] ");
- [naam12] het minnelijke en juridisch incasso van een deel van deze vorderingen aan
Opdrachtnemer wenst uit te besteden;
(…)
Wordt het volgende overeengekomen:
Artikel 1: Voorwerp
1.1
Deze overeenkomst heeft betrekking op alle vorderingen die [naam12] op 9 oktober 2013 heeft gekocht van [naam29] en die bij Opdrachtnemer in opdracht van [naam29] of één van haar voorgangers in behandeling waren op 1 maart 2013 of die voor deze datum in behandeling zijn geweest.
(…)”
2.27.
In een Portefeuille Purchase Agreement van 28 maart 2014 (hierna: PPA2) is een overdracht van een tweede portefeuille door [naam29] en diverse dochterondernemingen van [naam29] uitgewerkt. Ook in deze overeenkomst is [naam15] als koper en [naam12] als garantsteller vermeld. De overeenkomst is namens [naam12] ondertekend door [bestuurslid4] en [bestuurslid5] , en namens [naam15] door [bestuurslid1] . Het betreft een portefeuille van schuldvorderingen met een nominale waarde van € 70.000.000 en een verkoopprijs van € 20.852.122,03 (hierna: Portefeuille 2). De betaling dient plaats te vinden op de ‘closing date’, in de PPA2 gedefinieerd als 28 maart 2014 of elke andere datum waar partijen het over eens zijn.
2.28.
Op 31 maart 2014 hebben [naam12] en [naam15] een aanvullende leningsovereenkomst gesloten voor een bedrag van € 14.500.000. Het betreft een wijziging van de leningsovereenkomst van 31 december 2013 (zie 2.23). De aanvullende leningsovereenkomst is zowel namens [naam12] als namens [naam15] ondertekend door [bestuurslid4] en [bestuurslid5] .
2.29.
Op 1 april 2015 ontvangt [naam15] een ‘business licence’, zodat het ‘an unlimited number of Entitled/Entitled for Work staff’ kan aannemen op Jersey. [naam15] mag op basis van die vergunning geen ‘Licensed staff’ of ‘permanent registered staff’ in dienst nemen. Wel mag zij maximaal één ‘Registered member of staff’ in dienst nemen. Dat is [bestuurslid6] .
2.30.
In de bestuursvergadering van [naam15] van 6 mei 2015 wordt, naar aanleiding van het verkrijgen van de business licence, het volgende opgemerkt:
“
IT WAS NOTEDthat a business licence had been granted to the Company pursuant to the Control of Housing and Work (Jersey) Law 2012 to carry out the acquisition and servicing of non-performing loans from Jersey. (…) The licence provides the Company with the ability tot engage one registered person; namely [ [bestuurslid6] ] and one entitled person.
IT WAS FURTHER NOTEDthat [ [bestuurslid6] ] intends to locate to Jersey to commence the moving of key company activities to Jersey. (…)”
IT WAS NOTEDthat a business licence had been granted to the Company pursuant to the Control of Housing and Work (Jersey) Law 2012 to carry out the acquisition and servicing of non-performing loans from Jersey. (…) The licence provides the Company with the ability tot engage one registered person; namely [ [bestuurslid6] ] and one entitled person.
IT WAS FURTHER NOTEDthat [ [bestuurslid6] ] intends to locate to Jersey to commence the moving of key company activities to Jersey. (…)”
2.31.
In een Portefeuille Purchase Agreement van 13 juli 2015 (hierna: PPA3) is een overdracht van een derde portefeuille door [naam29] en diverse dochterondernemingen van [naam29] uitgewerkt. In deze overeenkomst is [naam12] als koper vermeld, omdat [naam29] dit zo wenst. Het betreft een portefeuille van toekomstige schuldvorderingen voor een bedrag van 26,48% van de nominale waarde van de schuldvorderingen inclusief achterstallige rente (hierna: Portefeuille 3).
2.32.
Op 13 juli 2015 hebben [naam12] en [naam15] een Receivables Participation Agreement (hierna: de RPA) gesloten. De overeenkomst is namens [naam12] (the Participation Seller) ondertekend door [bestuurslid4] en [bestuurslid5] en namens [naam15] (the Participation Buyer) door [bestuurslid5] . In deze overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen:
“(…)
BACKGROUND
(A) On 13 July 2015 the Participation Seller has entered into the Portfolio Purchase Agreement pursuant to which the Participation Seller will purchase and accept assignment of certain consumer receivables from several subsidiaries of [naam29] B.V.
(B) The Participation Buyer wishes to acquire the economic ownership of the receivables purchased by the Participation Seller.
(C) The Participation Seller has agreed to grant a participation and the Participation Buyer has agreed to accept a participation in each Purchased Receivable on the terms and conditions as set out in this Agreement.
(…)
PARTICIPATION
3.1
Subject to the terms and conditions of this Agreement, the Participation Buyer undertakes to pay to the Participation Seller on each Payment Date in respect of each Purchased Receivable the relevant Participation Amount.
3.2
In consideration for the undertaking set forth in Clause 3.1, the Participation Seller undertakes to pay from time to time to the Participation Buyer the Receivables Proceeds received in respect of each Purchased Receivable.
(…)”
2.33.
Bij brief van 28 april 2016 heeft de Inspecteur een onderzoek naar de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over het jaar 2015 aangekondigd. Het boekenonderzoek is gestart op 8 juni 2016.
2.34.
Op 31 augustus 2017 is € 150 miljoen van het resterende deel van door [naam12] aan [naam15] verstrekte leningen van € 190 miljoen geconverteerd naar eigen vermogen van [naam15] . Voor het resterende bedrag van € 40 miljoen hebben [naam15] en [naam12] op 31 augustus 2017 een aanvullende leningsovereenkomst gesloten waarin is bepaald dat het resterende bedrag inclusief rente uiterlijk 31 augustus 2019 moet worden terugbetaald.
2.35.
[naam13] heeft de minnelijke en juridische incasso van een deel van de vorderingen van de van [naam29] aangekochte portefeuilles aan derden uitbesteed en daarvoor overeenkomsten gesloten. [naam13] heeft de omzetbelasting die deze partijen aan haar in rekening hebben gebracht volledig op de aangiften omzetbelasting in aftrek gebracht.
2.36.
Op 2 maart 2017 heeft de Inspecteur de belastingautoriteiten van Jersey verzocht om informatie over [naam15] .
2.37.
In een brief van 31 januari 2018 heeft [naam17] vragen van de belastingautoriteiten van Jersey beantwoord. Het betreft de vragen die in een informatieverzoek van de Belastingdienst zijn gesteld. In de brief vermeldt [naam17] onder meer het volgende:
- [naam15] had geen eigen kantoorruimte op het adres van [naam17] .
- De personeelsleden van [naam15] waren [bestuurslid6] en [naam19] .
- [naam15] moet volgens lokale wetgeving een meerderheid van directeuren hebben die woonachtig zijn op Jersey.
- [naam17] leverde drie directeuren en verrichte secretariële werkzaamheden voor [naam15] , zorgde voor een geregistreerd kantoor, verrichtte compliance en advieswerkzaamheden en droeg zorg voor bankbetalingen inclusief geautoriseerde handtekeningen.
2.38.
Bij brief van 10 april 2018 heeft de Inspecteur het conceptcontrolerapport aan belanghebbende gezonden. Bij brief van 6 juli 2018 heeft belanghebbende hierop gereageerd.
2.39.
In mei 2018 heeft [naam15] de portefeuilles als gevolg van een reorganisatie overgedragen aan [belanghebbende] .
2.40.
Bij brief van 28 november 2018 heeft de Inspecteur het definitieve controlerapport aan belanghebbende gezonden.
2.41.
In december 2018 is [naam15] opgeheven.
2.42.
De Inspecteur heeft met dagtekening 27 december 2018 de naheffingsaanslagen en rente- en boetebeschikkingen opgelegd, waartegen belanghebbende bij brief van 1 februari 2019 bezwaar heeft gemaakt.
2.43.
Dhr. [bestuurslid6] heeft op 10 oktober 2022 ter zitting bij de Rechtbank de volgende verklaring afgelegd:
“Before I am giving you more background on the reasons for setting up [naam15] let me first introduce myself:
Introduction
I have a master's degree in economics and started working in the auditing industry and became a chartered accountant. I then became a controller and head of accounting, finance director and CFO of two listed shipping companies. At that time, I was primarily involved in and responsible for company acquisitions in different countries and continents and negotiating funding methods and (re)financing structures with both Swedish and international banks.
After that, I switched to investment banking and started working with corporate clients, IPOs, capital acquisitions, acquisitions and sales of companies.
After a few years there, I switched to corporate banking, ie lending to companies mainly in connection with acquisitions of other companies to venture capital companies, so very many transactions, I was there until 2010.
I then became an independent financial advisor doing management board assignments, for both private and listed companies until I started working at [belanghebbende/naam12] . I was employed by [belanghebbende/naam12] in the summer of 2013 until March 2018 and responsible for company acquisitions, group restructurings, complicated portfolio acquisitions, in other words predominantly M&A and corporate finance transactions.
Background and business rationale for [naam15]
As any business [belanghebbende/naam12] was always looking into alternatives to diversify and more efficiently arrange its funding base.
The way [belanghebbende/naam12] was financed at the time I joined in 2013 was sub-optimal. The loan portfolios were smaller and funded through interest bearing loans obtained by [naam12] from various banks. The banks indicated that if acquisitions of larger portfolios were to be funded, they would prefer to have separate portfolio owning companies to secure their lending so that they could offer more efficient funding.
It was clear at the time that if new larger loan portfolios were singled out in a portfolio holding entity, parties providing funding could be offered security rights over (the assets of) the portfolio holding entity without having to share their security rights with other [belanghebbende/naam12] creditors. By doing so the cost of funding could be reduced due to the improved security arrangements.
Moreover, it would increase and diversify [belanghebbende/naam12] ’s funding options since potential investors could provide funds directly to the portfolio holding entities. That could be done either by way of a sub-participation or coinvestment arrangement or by way of a securitization or direct investments.
By centralizing portfolio assets of [belanghebbende/naam12] in a portfolio holding entity it became easier to establish security rights in favor of parties (re)-financing [belanghebbende/naam12] and therefore making it easier for [belanghebbende/naam12] to attract and raise capital.
This was the reason for setting up a portfolio holding entity fully owned by [belanghebbende/naam12] , which became [naam15] .
There are only a few jurisdictions that investors are familiar with and that are suitable for raising capital from both a marketing and legal perspective. These jurisdictions are Ireland, Jersey, Luxembourg and The Netherlands. Other jurisdictions are generally unsuitable.
The reason for setting up [naam15] in Jersey was the following. The most mature and largest market in Europe for raising capital for loan portfolio investments at the time was the UK. The UK market was therefore also the most probable market where investors could be found. UK investors are most familiar with special purpose vehicles being established in Jersey.
Another driver to establish [naam15] in Jersey was that we wanted to have GBP and EUR based entities in the same arrangement. This could most easily be handled in Jersey. To have GBP based assets accounted for in GBP would be preferable when making investments in UK portfolios.
Jersey is very stable financial center with longstanding well-established rules and regulations in a broad area within the financial sector. It has people that are well experienced in the financial industry and well developed rules in the compliance, risk and AML area.
[belanghebbende/naam12] [belanghebbende] is a regulated company and wants to work jurisdictions that have that. The funding was ultimately not raised through [naam15] because of the success of the IPO at the Stockholm stock exchange in 2015 and the Hoistspar product. It ultimately appeared that the IPO and the deposit product provided for all [belanghebbende/naam12] ’s funding needs in a more efficient way than acquiring funding through [naam15] .”
2.44.
Op 11 november 2022 heeft het gerechtshof in Zweden uitspraak gedaan in een geschil tussen [belanghebbende] en de Zweedse belastingdienst. Het Zweedse gerechtshof heeft beslist dat [belanghebbende] recht heeft op terugbetaling van voorbelasting voor een bedrag van SEK 3.098.536. Hij overwoog – kort samengevat – dat [belanghebbende] aan [naam15] krediet heeft verstrekt en dat deze kredietverlening overeenkwam met de economische realiteit. Aan [belanghebbende] kwam om die reden een recht op aftrek van voorbelasting toe voor zover de voorbelasting zag op die kredietverlening aan [naam15] .
3.Geschil
In geschil is of de naheffingsaanslagen terecht zijn opgelegd. Het geschil spitst zich toe op de vraag of sprake is van misbruik van recht. Tussen partijen is niet in geschil dat deze vraag moet worden beantwoord op transactieniveau.
4.Beoordeling van het geschil
4.1.
Vaste inrichting [naam13] verrichtte op basis van de SLA 2007 werkzaamheden voor [naam12] . Deze werkzaamheden bestonden uit het innen van Nederlandse schuldvorderingen die in het bezit zijn van [naam12] . Daarnaast hield [naam13] zich voor [naam12] bezig met diensten op het gebied van verkoop en marketing. In 2013 gaat [naam13] dezelfde werkzaamheden verrichten voor [naam15] op basis van de SLA 2013 (zie 2.22). De SLA 2013 houdt in dat [naam13] diensten verricht aan [naam15] met betrekking tot de van [naam29] aangekochte portefeuilles en dat [naam13] hiervoor eenzelfde vergoeding ontvangt als zij voor dezelfde werkzaamheden van [naam12] ontving, zijnde de gemaakte kosten met 5% winstopslag. Tussen partijen is niet in geschil, en het Hof sluit zich daarbij aan, dat uitgaande van deze contractuele bepalingen, [naam13] als ondernemer diensten verricht onder bezwarende titel aan [naam15] en dat alsdan de plaats van de diensten Jersey is. Omdat ingevolge artikel 6, lid 1, letter e, van de Btw-Richtlijn de Btw-Richtlijn niet van toepassing is op Jersey, blijft in dat geval heffing van omzetbelasting ter zake van deze dienstverlening achterwege. Ook is tussen partijen niet in geschil dat alsdan [naam13] op grond van artikel 15, lid 2, letter a, van de Wet OB recht op aftrek van de aan deze diensten toerekenbare voorbelasting toekomt. Tot slot is niet in geschil dat PPA 2 gelijk is aan PPA 1, zodat wat voor PPA 1 wordt beslist ook geldt voor PPA 2.
4.2.
Het Hof stelt voorop dat normaliter de contractuele bepalingen de economische en commerciële realiteit van de handelingen weergeven, zodat de contractuele bepalingen omwille van de rechtszekerheid een in aanmerking te nemen factor zijn teneinde te bepalen wie de verrichter en de ontvanger zijn van een dienst. [1]
4.3.
Toch kan blijken dat bepaalde contractuele bepalingen de economische en commerciële realiteit van de handeling niet geheel weergeven. Dat is met name het geval wanneer blijkt dat deze contractuele bepalingen een zuiver kunstmatige constructie vormen die niet beantwoordt aan de economische en commerciële realiteit van de handelingen. [2] Uitgangspunt is daarbij wel dat eenieder de voordeligste structuur en invulling mag kiezen, maar dat die bevoegdheid niet onbegrensd is. Bij het kiezen van de voordeligste structuur mogen de grenzen die worden getrokken door het verbod van misbruik niet worden overschreden.
4.4.
Het Hof van Justitie EU heeft meermaals geoordeeld dat de bestrijding van fraude, belastingontwijking en misbruik een doelstelling is die door de Zesde richtlijn is erkend en wordt gestimuleerd. Het verbod op misbruik brengt met zich mee het verbod op zuiver kunstmatige constructies die geen verband houden met de economische realiteit en alleen bedoeld zijn om een fiscaal voordeel te verkrijgen. [3]
4.5.
Van misbruik is sprake wanneer is voldaan aan twee voorwaarden. Ten eerste moeten de betrokken handelingen, in weerwil van de formele toepassing van de voorwaarden die worden opgelegd door de desbetreffende bepalingen van de Btw-richtlijn en de nationale wettelijke regeling tot omzetting daarvan, ertoe leiden dat in strijd met het door deze bepalingen beoogde doel een belastingvoordeel wordt toegekend. Ten tweede moet uit een geheel van objectieve factoren blijken dat het wezenlijke doel van de betrokken transacties erin bestaat een belastingvoordeel te verkrijgen. Van misbruik is geen sprake wanneer voor de betrokken economische activiteit een andere verklaring bestaat dan de loutere verkrijging van belastingvoordelen. [4]
4.6.
In geval van misbruik kan geen aanspraak worden gemaakt op een recht of een voordeel dat wordt verleend door de rechtsorde van de Unie. In dat geval kan in beginsel elk recht of voordeel dat voortvloeit uit een richtlijn, vanwege het in gevaar brengen van het functioneren van het gemeenschappelijke btw‑stelsel, worden geweigerd, ook indien formeel wordt voldaan aan de objectieve voorwaarden die in deze richtlijn aan de verlening van het gewenste recht of voordeel zijn verbonden. [5] Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie EU, en in het bijzonder het arrest Italmoda [6] , volgt – naar niet voor redelijke twijfel vatbaar is – dat het verbod van misbruik van recht niet alleen gevallen bestrijkt waarin met het verrichten van (rechts)handelingen is beoogd de omzetbelasting van een bepaalde lidstaat te ontwijken, maar ook de gevallen waarin is beoogd de omzetbelasting van een andere lidstaat te ontwijken, of waarin het oogmerk is in geen enkele lidstaat omzetbelasting te voldoen ter zake van een prestatie.
4.7.
Het is aan de Inspecteur om aan de hand van objectieve gegevens aannemelijk te maken dat sprake is van misbruik.
4.8.
De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat belanghebbende met behulp van een zuiver kunstmatige constructie een aftrekrecht heeft gecreëerd dat voorheen niet bestond. Indien [naam12] eigenaar zou zijn van de schuldvorderingen, bestond bij belanghebbende geen recht op aftrek voor de diensten die zij alsdan verrichtte aan [naam12] . De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat het wezenlijke doel van de betrokken transacties is het behalen van een belastingvoordeel. De Inspecteur verwijst daarbij onder andere naar onderdeel 4 van het investeringsvoorstel. Bovendien blijkt uit de feiten en omstandigheden dat [naam15] geen reële betekenis heeft in de aankoop, het beheer en de uitwinning van de schuldvorderingen. [naam15] had geen personeel en technische middelen om deze doelen na te streven, aldus nog steeds de Inspecteur. Dat de oprichting van [naam15] redenen anders dan een belastingvoordeel heeft gehad, betwist de Inspecteur niet, nu geen onderzoek is gedaan naar de oprichting van [naam15] . De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat het onderbrengen van de [naam29] portefeuilles kunstmatig is en als wezenlijk doel belastingvoordeel heeft.
4.9.
Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat sprake is van normale handelstransacties en dat geen sprake is van een zuiver kunstmatige constructie. Het opzetten van [naam15] vloeit voort uit het opzetten van een geschikte structuur voor het ophalen van externe financiering, enerzijds via het versimpelen van de zogenoemde Lender security structure en anderzijds voor het verkrijgen van een credit rating voor het ophalen van externe financiering. Het hanteren van een afzonderlijke juridische entiteit voor het overnemen van vorderingen is eerder regel dan uitzondering in de mondiale financiële markt. Hierbij staan juridische en financieringsredenen voorop. Dat leningen aan [naam15] zijn verstrekt om (delen van) de portefeuilles van [naam15] te financieren, levert op zichzelf geen kunstmatige constructie op. De diensten die de Nederlandse incassobureaus en deurwaarders verlenen, hebben betrekking op de portefeuilles waarvan [naam15] eigenaar is. Bij een herkwalificatie van de feiten op basis van misbruik van recht dient [naam15] als eigenaar van de portefeuilles degene te zijn die deze dienst afneemt, en dan zou ook geen btw verschuldigd zijn en aan belanghebbende recht op aftrek van voorbelasting toekomen met betrekking tot de kosten die zijn verbonden aan de aan [naam15] verrichtte diensten, aldus belanghebbende.
4.10.
Het Hof is, net als de Rechtbank, van oordeel dat sprake is van misbruik van recht, omdat sprake is van zuiver kunstmatige constructies die uitsluitend erop zijn gericht een belastingvoordeel te behalen. De contractuele bepalingen beantwoorden niet aan de economische en commerciële realiteit. Het Hof overweegt daartoe als volgt.
Portefeuille 1 en 2
4.11.
Uit de stukken van het dossier blijkt dat bij de selectie van de te kopen portefeuilles, het uitvoeren van de due diligence onderzoeken ten aanzien van de aan te kopen portefeuilles en het doen van biedingen [naam12] aan het roer staat en [naam15] ten aanzien van het gehele aankoopproces niet in beeld is. Zo komt uit het dossier naar voren dat door het BIC van [belanghebbende] een Investment Recommendation is gedaan op 19 juni 2013 ten aanzien van de aankoop van portefeuille 1 (2.13). Bij brief van 23 juli 2013 heeft [belanghebbende] aan de verkopende partij ( [naam29] ) een binding offer gedaan voor de overname van deze portefeuille (2.14). In het binding offer is opgenomen dat de transactie in beginsel al is goedgekeurd door zowel het MIC als het BIC. Voorts is in het binding offer opgenomen dat de portefeuille bij [naam12] zal worden geplaatst. Dit ondanks het feit dat in de hiervoor genoemde Investment Recommendation als transactiestructuur wordt verwezen naar een portefeuillehoudster op Jersey.
4.12.
Het eerste moment waarop [naam15] in beeld komt, is het moment dat de contracten voor de aankopen worden opgesteld (PPA 1 en PPA 2), en dan enkel in de zin dat [naam15] op dat moment in de contracten wordt opgevoerd als koper. Uit de notulen van de vergadering van [naam15] volgt dat op 11 september 2013 door het bestuur van [naam15] is gesproken over de aanschaf van portefeuille 1 (2.15). Deze bestuursvergadering vond plaats nadat de transactie reeds door het MIC en het BIC van [belanghebbende] was goedgekeurd en geen verdere goedkeuring binnen [belanghebbende/naam12] noodzakelijk was. Dit betekent dat geen goedkeuring meer noodzakelijk was voor de aankoop door [naam15] . Ook de notulen laten zien dat de bestuursleden van [naam15] zich laten leiden door beslissingen van [naam12] met betrekking tot portefeuille 1. Het Hof acht het niet aannemelijk dat het bestuur van [naam15] (op dat moment bestaande uit drie formele bestuurders die door [naam17] ter beschikking werden gesteld en [bestuurslid4] en [bestuurslid5] ; zie 2.7) de ruimte hadden een van de investment recommendation afwijkende beslissing te nemen nu die recommendation reeds door haar (in-)directe moedervennootschap was afgegeven. Dit temeer nu [bestuurslid4] , [bestuurslid6] en [bestuurslid5] vanuit het MIC van [belanghebbende] reeds betrokken waren bij de door het MIC afgegeven Investment Recommendation. Het Hof weegt mee dat het niet aannemelijk is dat de leden van het bestuur die door [naam17] ter beschikking zijn gesteld de vrijheid hadden een afwijkende beslissing te nemen van het MIC. Uit de overeenkomst die met [naam17] is gesloten (zie 2.8.) en de door [naam17] afgelegde verklaring (zie 2.37) blijkt namelijk dat de werkzaamheden van [naam17] alleen zagen op de instandhouding van [naam15] op papier en dat de van [naam17] afkomstige bestuursleden zich blijkens de overeenkomst nadrukkelijk niet bezig mochten houden met advies op het gebied van investeringen, belastingen en juridische zaken. Bovendien leidt het Hof uit paragraaf 7 van de Terms of business (zie 2.8) af dat [naam17] – en haar werknemers, die door haar voor het bestuur van [naam15] ter beschikking werden gesteld – handelde op basis van instructies die zij ontving vanuit de [belanghebbende/naam12] -groep. Een investment recommendation zoals door [belanghebbende] opgesteld is een dergelijke instructie. Gelet daarop is geen sprake van een zelfstandige beslisbevoegdheid bij het bestuur van [naam15] , nu drie van de leden van het bestuur handelden op instructie van de [belanghebbende/naam12] -groep via de investment recommendation en de andere twee leden reeds vanuit hun rol bij het MIC hun goedkeuring hadden gegeven aan diezelfde investment recommendation.
4.13.
Het Hof merkt nog op dat [naam12] , zo volgt uit de notulen van de bestuursvergadering van 11 september 2013 (zie 2.15), reeds goedkeuring had gekregen van de Zweedse FSA portefeuille 1 te kopen. Een dergelijke toestemming zou niet zijn gevraagd en in het besluitvormingstraject niet relevant zijn geweest als portefeuille 1 daadwerkelijk door [naam15] zou zijn aangekocht. In dat geval ligt het immers niet voor de hand dat toestemming van de Zweedse FSA noodzakelijk zou zijn voor de aankoop van een portefeuille die voordien geen enkele betrokkenheid had met Zweden en ook niet wordt ondergebracht in Zweden na aankoop.
4.14.
Het Hof vindt voorts van belang dat de van [naam29] gekochte schuldvorderingen volledig zijn gefinancierd door [naam12] . De gelden werden volledig door [naam12] ter beschikking gesteld en personeel van [naam12] heeft opdracht gegeven tot betaling (zie 2.20). Tussen [naam15] en [naam12] is eerst ruim na het ter beschikking stellen van de gelden en het aanschaffen van portefeuille 1 een leningsovereenkomst opgesteld. De leningsovereenkomsten zijn namens beide partijen ondertekend door [bestuurslid4] als [bestuurslid5] (ceo en cfo van [naam12] en bestuurders van [naam15] ), wat laat zien dat [naam15] in feite niet meer dan een verlengstuk was van [naam12] . Daar komt bij dat het grootste deel van de leningen in 2017 is omgezet in eigen vermogen van [naam15] , wat na de liquidatie van [naam15] in 2018, zo mag worden aangenomen, is teruggevloeid in het eigen vermogen van belanghebbende.
4.15.
Dat feitelijk [naam12] en niet [naam15] aan het roer staat, vindt bevestiging in de zich in het dossier bevindende SLA’s (2.26) tussen [naam12] en verschillende gerechtsdeurwaarders en incassobureaus waarbij [naam12] aan deze gerechtsdeurwaarders en incassobureaus laat weten dat
zij(en niet [naam15] ) NPL-portefeuilles heeft gekocht. De aankoop van portefeuille 1 op 9 oktober 2013 wordt daarbij expliciet genoemd. Dat, zoals belanghebbende bepleit, met [belanghebbende/naam12] niet belanghebbende maar de gehele [belanghebbende/naam12] groep of [naam15] wordt bedoeld, acht het Hof niet aannemelijk. In de SLA’s is ‘ [belanghebbende/naam12] ’ immers gedefinieerd als ‘ [naam12] ’, oftewel [naam12] (2.26). Op die manier wordt vervolgens ook feitelijk gehandeld. Verschillende debiteuren van portefeuille 1 hebben een brief ontvangen naar aanleiding van de aankoop van portefeuille 1 waarin staat vermeld dat belanghebbende de persoonsgegevens van de debiteuren niet met [naam15] zal delen, terwijl de portefeuille en daarmee de daarmee verband houdende persoonsgegevens op papier eigendom zijn van [naam15] .
zij(en niet [naam15] ) NPL-portefeuilles heeft gekocht. De aankoop van portefeuille 1 op 9 oktober 2013 wordt daarbij expliciet genoemd. Dat, zoals belanghebbende bepleit, met [belanghebbende/naam12] niet belanghebbende maar de gehele [belanghebbende/naam12] groep of [naam15] wordt bedoeld, acht het Hof niet aannemelijk. In de SLA’s is ‘ [belanghebbende/naam12] ’ immers gedefinieerd als ‘ [naam12] ’, oftewel [naam12] (2.26). Op die manier wordt vervolgens ook feitelijk gehandeld. Verschillende debiteuren van portefeuille 1 hebben een brief ontvangen naar aanleiding van de aankoop van portefeuille 1 waarin staat vermeld dat belanghebbende de persoonsgegevens van de debiteuren niet met [naam15] zal delen, terwijl de portefeuille en daarmee de daarmee verband houdende persoonsgegevens op papier eigendom zijn van [naam15] .
4.16.
Dat het onderbrengen van portefeuille 1 in [naam15] kunstmatig van aard is, vindt ook bevestiging in het feit dat [naam15] verder zelf niet beschikte over het personeel en de technische middelen om de werkzaamheden met betrekking tot het beheren van de portefeuille en het aansturen van de inning van de schuldvorderingen uit te voeren. Eerst op 1 april 2015 ontving [naam15] een business licence, op basis waarvan zij personeel op Jersey kon aannemen (2.29). Dat betekent dat [naam15] tot die datum geen middelen had de portefeuilles die zij onder zich zou hebben, te beheren. Dit wordt bevestigd door het feit dat niet [naam15] het personeel van [naam29] heeft overgenomen om de vorderingen in te winnen (zie 2.15), maar [naam12] . [naam15] beschikte niet over documentatie over de schuldvorderingen en de schuldvorderingen zijn op naam van [naam12] geregistreerd bij het BKR. Ook de terbeschikkingstelling van de dataset heeft rechtstreeks van [naam29] aan [naam12] plaatsgevonden en alleen tussen [naam29] en [naam12] is een interface tot stand gebracht.
4.17.
Vorenstaande laat zien dat [naam15] weliswaar op papier de juridische eigenaar was van de van [naam29] aangekochte schuldvorderingen, maar dat de beslissingsbevoegdheid, het financiële risico en de feitelijke uitvoering met betrekking tot de exploitatie van portefeuille 1 volledig bij [naam12] lag. De economische en commerciële realiteit is dat de schuldvorderingen voor rekening en risico van [naam12] zijn uitgewonnen door [naam13] . Door het samenstel van de transacties is beoogd dat [naam15] als afnemer van de diensten van [naam13] zou worden beschouwd en dat een belastingvoordeel zou worden behaald. Aan de ene kant het voordeel dat op Jersey geen belasting verschuldigd is, zoals blijkt uit de stukken en aan de andere kant doordat [naam13] een recht op aftrek zou toekomen, terwijl dezelfde dienstverlening aan [naam12] een dergelijk recht niet gaf. Deze omstandigheid was bij belanghebbende bekend, zoals volgt uit de paragrafen 2.4 en 4.8.2 van het reorganisatiememorandum van 19 december 2008 (zie 2.6). Dit wordt bevestigd door onderdeel 4 van de investment recommendation (zie 2.13). Op basis daarvan acht het Hof aannemelijk dat het wezenlijke doel van de verkrijging van Portefeuille 1 op naam van [naam15] was gelegen in het behalen van een btw-voordeel. Het btw-voordeel is in het investeringsvoorstel omschreven als het voorkomen van btw-heffing op vergoedingen die dienstverleners in rekening zouden brengen.
4.18.
Gelet op het voorgaande komt het Hof tot het oordeel dat bij de aankoop van portefeuille 1 sprake is geweest van een zuiver kunstmatige constructie met als wezenlijk doel een belastingvoordeel te verkrijgen dat zonder die kunstmatige constructie niet had bestaan. Dit leidt tot de conclusie dat bij het vormgeven van de aankoop van portefeuille 1 sprake is van misbruik van recht. Dit geldt ook voor de aankoop van portefeuille 2, nu partijen ter zitting hebben aangegeven dat de transactie met betrekking tot deze portefeuille op gelijke wijze tot stand is gekomen.
Portefeuille 3
4.19.
Met betrekking tot Portefeuille 3 is in de RPA afgesproken dat [naam15] de aankoopprijs van de aankoop van nieuwe schuldvorderingen aan [naam12] betaalt en dat aan [naam15] de geïnde bedragen toekomen. Hoewel hieruit de conclusie zou kunnen worden getrokken dat [naam15] hierdoor een (vrijgestelde) dienst (kredietverlening) verrichtte aan [naam12] , moet worden vastgesteld dat [naam15] voor de financiering juist afhankelijk was van [naam12] en niet andersom.
4.20.
Voor de aankoop van Portefeuille 3 is geen afzonderlijk investeringsvoorstel bekend., Het Hof acht aannemelijk dat de gang van zaken met betrekking tot deze latere aankoop hetzelfde is geweest. Het Hof verwijst daarom naar hetgeen in dat kader is overwogen over portefeuille 1. Uit de omstandigheid dat [naam29] bij de verkoop van de derde portefeuille alleen zaken wilde doen met [naam12] als officiële wederpartij, kan eveneens worden afgeleid dat [naam15] naar derden geen reële betekenis had. Voorts wijst het Hof erop dat het sluiten van de RPA niet aan bod is gekomen in de bestuursvergadering van 6 mei 2015, voor zover uit de stukken blijkt de laatste vergadering voor het sluiten van de RPA op 13 juli 2015. Daar komt nog bij dat de RPA is ondertekend door [bestuurslid4] namens [naam12] , en door [bestuurslid5] namens zowel [naam12] als [naam15] . Evenmin wordt het sluiten van de RPA genoemd in het jaarverslag 2015, noch is de economische waarde van de vorderingen die onder de RPA zijn begrepen af te leiden uit het jaarverslag.
4.21.
De RPA dient gelet op het voorgaande geen economisch of commercieel doel, anders dan dat is beoogd ook de aankoop van Portefeuille 3 op papier aan [naam15] te kunnen toeschrijven. Daarmee is ook voor deze aankoop sprake van misbruik van recht, nu met deze werkwijze de indruk wordt gewekt dat de diensten die [naam13] verricht aan [naam15] worden verricht terwijl zij in werkelijkheid aan haar Zweedse hoofdhuis zijn verricht. Door het voorwenden van [naam15] als afnemer van de prestaties van [naam13] is sprake van een belastingvoordeel – bestaande uit het in aftrek kunnen brengen van voorbelasting op kosten van belanghebbende – dat er zonder deze kunstmatige constructie niet zou zijn geweest. Dat dit belastingvoordeel het gevolg was van de gekozen constructie en dat dit bij belanghebbende bekend was, volgt uit het reorganisatiememorandum (zie 2.6).
4.22.
Het voorgaande wordt niet anders door de verklaring van dhr. [bestuurslid6] (zie 2.43), het reorganisatiememorandum (zie 2.6) waarin wordt aangegeven dat het opzetten van [naam15] voortvloeide uit het opzetten van een geschikte structuur voor het ophalen van externe financiering en andere stukken die voor de oprichting van [naam15] zes niet fiscale motieven stellen. Wat hier verder ook van zij, deze verklaring en stukken zien op de reden voor het oprichten van [naam15] terwijl hier voorligt of het plaatsen van de portefeuilles 1, 2 en 3 bij [naam15] kunstmatig is.
4.23.
Overigens merkt het Hof nog op dat ook indien belanghebbende bedoeld heeft te stellen dat de zes motieven voor de oprichting van [naam15] ook de niet fiscale motieven zijn voor het onderbrengen van de portefeuilles in [naam15] , dit belanghebbende niet kan baten. Niet aannemelijk is dat gestelde niet fiscale redenen voor het oprichten van [naam15] ook de redenen zijn geweest voor het plaatsen van de portefeuilles bij [naam15] . Hoewel vestigingsklimaat relevant kan zijn bij de keuze voor de vestigingsplaats van een onderneming, acht het Hof het niet aannemelijk dat het vestigingsklimaat op Jersey – buiten fiscale redenen – een rol heeft gespeeld bij de keuze voor het aldaar alloceren van in feite door [naam12] aangekochte portefeuilles. De wens om portefeuilles te centraliseren blijkt niet uit het dossier, nu verschillende portefeuilles niet bij [naam15] zijn overgebracht. Dat de oprichting van [naam15] op zichzelf wellicht betere mogelijkheden zou bieden om externe financiering (van buiten de [belanghebbende/naam12] -groep) te verkrijgen voor de hele [belanghebbende/naam12] -groep is, zonder nadere onderbouwing van deze stelling, die ontbreekt, ook niet aannemelijk. Wat dat voor de aankoop van deze portefeuilles in dat kader betekend zou kunnen hebben, heeft belanghebbende niet gesteld en ook niet onderbouwd. Feit is wel dat de aankoop van de drie portefeuilles niet door partijen van buiten de [belanghebbende/naam12] -groep is gefinancierd, maar door haar moedermaatschappij [naam12] . Dat het onderbrengen van de portefeuilles in [naam15] invloed heeft op de kredietbeoordeling van [belanghebbende/naam12] blijkt nergens uit. Dat, zoals belanghebbende stelt, het Verenigd Koninkrijk de grootste markt kent voor investeringen maakt ook niet aannemelijk dat meer dan fiscale motieven hebben gemaakt dat de portefeuilles zijn ondergebracht in [naam15] . Deze stelling is niet met stukken of anderszins onderbouwd. Het Hof merkt op dat, nadat de discussie is gaan lopen tussen belanghebbende en de Inspecteur, belanghebbende weliswaar zes motieven heeft genoemd, maar dat deze motieven door de stukken niet worden ondersteund. Gelet op vorenstaande volgt het Hof belanghebbende niet in haar standpunt dat sprake zou zijn van andere dan fiscale redenen om deze portefeuilles bij [naam15] te alloceren.
Herdefiniëring/ gevolgen misbruik
Nu het Hof van oordeel is dat sprake is van misbruik is tussen partijen niet in geschil dat alsdan het recht op aftrek moet worden geweigerd en dat de naheffingsaanslagen terecht zijn opgelegd.
SlotsomOp grond van het vorenstaande is het hoger beroep ongegrond.
5.Griffierecht en proceskosten
Het Hof ziet geen aanleiding voor vergoeding van het griffierecht of een veroordeling in de proceskosten.
6.Beslissing
Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.E. Keulemans, voorzitter, mr. R.A.V. Boxem en mr. R.A. Wolf, in tegenwoordigheid van mr. G.J. van de Lagemaat als griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 15 april 2025.
De griffier, De voorzitter,
(G.J. van de Lagemaat) (A.E. Keulemans)
Deze uitspraak is in Mijn Rechtspraak geplaatst. Indien u niet digitaal procedeert wordt een afschrift aangetekend per post verzonden.
Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij
de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.
de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.
Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan
de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag.Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie
www.hogeraad.nl).
de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag.Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie
www.hogeraad.nl).
Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:
1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;
2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;
3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. de dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.