Uitspraak
G E R E C H T S H O F
A R N H E M
BELASTINGKAMER
Nr. 931138
Het gerechtshof te Arnhem, vierde enkelvoudige belastingkamer;
Gezien het beroepschrift van *X, wonende te *Z, ingekomen op 11 mei 1993 en gericht tegen de uitspraak d.d. 19 april 1993 van de inspecteur van de Belastingdienst/Ondernemingen *P op het bezwaar van belanghebbende tegen de haar over het tijdvak van 1 januari 1992 tot en met 31 december 1992 opgelegde naheffingsaanslag in de omzetbelasting, welke naheffingsaanslag bij een aanslagbiljet met dagtekening 27 januari 1993 en nummer * te harer kennis is gebracht;
Gezien de overige stukken, waaronder twee door belanghebbendes gemachtigde ter zitting overgelegde produkties, van welke stukken de inspecteur genoegzaam heeft kunnen kennisnemen en welke als in deze uitspraak ingelast moeten worden beschouwd;
Gehoord ter zitting van 22 februari 1995 te Arnhem
*A, als gemachtigde van belanghebbende, belanghebbende zelf, alsmede de inspecteur voornoemd;
Overwegende, dat bij de uitspraak waarvan beroep de voormelde naheffingsaanslag is gehandhaafd op f 20.661,-- aan belasting;
Overwegende, dat belanghebbende in beroep vernietiging verzoekt van de naheffingsaanslag, terwijl de inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak waarvan beroep;
Overwegende, dat op grond van de stukken en het ter zitting verhandelde het volgende als voor dit geding vaststaand kan worden aangemerkt:
1.1. Belanghebbende heeft van 1 januari 1991 tot en met
23 maart 1992 een supermarkt ge-ëxploiteerd in het winkelpand *a-straat 43 te *Q. Zij had daartoe in 1990 overeenkomsten gesloten met *B B.V., gevestigd te *R.
1.2. *B B.V. is grossier in levensmiddelen en als zodanig ondernemer in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet). Zij levert goederen aan detailhandelaren en sluit daartoe zogenaamde samenwerkingsovereenkomsten met deze handelaren. Voor dit geding kan worden aangenomen dat de verhouding tussen belanghebbende en *B B.V. op soortgelijke wijze was geregeld als de verhouding tussen *C en *B B.V., welke is beschreven in de uitspraak van het hof 's-Gravenhage van 7 december 1988, nr. 4955/86, waarvan zich een afschrift bij de stukken bevindt.
1.3. Belanghebbende huurde het winkelpand van *B B.V. en was verplicht de handelsvoorraden grotendeels van *B B.V. te betrekken. *B B.V. zorgde voorts voor de financiering van de inrichting en de inventaris van de winkel. Belanghebbende was contractueel verplicht bij eventuele be-ëindiging van de bedrijfsuitoefening voorraad en inventaris aan *B B.V. te koop aan te bieden.
1.4. In maart 1992 heeft belanghebbende de exploitatie van de supermarkt be-ëindigd. Bij overeenkomst van 16 maart 1992 heeft zij de inventaris en de handelsvoorraad verkocht aan *B B.V. (een afschrift van de overeenkomst bevindt zich bij de gedingstukken).
1.5. Belanghebbende heeft de feitelijke exploitatie voortgezet tot 23 maart 1992. Op de ochtend van 23 maart 1992 is de winkel gesloten geweest in verband met de inventarisatie en de overdracht van de voorraad. Dezelfde middag is de winkel heropend. Het personeel is gebleven. De exploitatie van de supermarkt is spoedig daarna voortgezet voor rekening van de heer *D, wonende te *S, met wie *B B.V. inmiddels een samenwerkingsovereenkomst had gesloten. *D heeft ook het winkelpand van *B B.V. gehuurd.
1.6. *E, destijds belastingadviseur van zowel *B B.V. als van belanghebbende, heeft voor de heffing van de omzetbelasting van belanghebbende de volgende suppletie-aangifte gedaan:
Verschuldigde omzetbelasting consumentenomzet 20.566
Verkoop eindvoorraad:
6 % artikelen f 38.533,95 × 6 % 2.312
18,5% artikelen f 16.365,81 × 18,5% 3.028
Verpakkingsmateriaal f 724,70 × 18,5% 134
f 55.624,-- 5.474
Verkoop inventaris f 90.000,-- × 18,5% 16.650
22.124
42.69
Af: Voorbelasting 21.274
Te betalen 21.416
Reeds afgedragen 1e kwartaal 755
NOG TE BETALEN 20.661.
======
1.7. In de overeenkomst van 16 maart 1992 heeft belanghebbende geen omzetbelasting aan *B B.V. in rekening gebracht. Belanghebbende heeft ook ter zake van de levering van de inventaris en de voorraad op 23 maart 1992 geen factuur uitgereikt waarop op enigerlei wijze melding is gemaakt van omzetbelasting.
1.8. *B B.V. gaat ervan uit dat ter zake van de overdracht van de inventaris en de voorraad omzetbelasting moet worden geheven en heeft ter zake f 22.124,-- aan omzetbelasting in aftrek gebracht. *B B.V. heeft de overnameprijs en het bedrag van de omzetbelasting dat zij op een door haar opgemaakte creditnota had vermeld, niet in contanten aan belanghebbende uitbetaald, maar op haar vordering op belanghebbende in mindering gebracht.
1.9. Belanghebbende stelt, na haar standpunt ter zitting te hebben aangevuld, primair dat voor de toepassing van artikel 31 van Pro de Wet moet worden aangenomen dat de onderneming rechtstreeks aan *D is overgedragen en dat deze de onderneming heeft voortgezet en subsidiair, indien ervan moet worden uitgegaan dat de onderneming aan *B B.V. is overgedragen, dat voor de toepassing van artikel 31 van Pro de Wet moet worden aangenomen dat *B B.V. de onderneming (aanvankelijk) zelf heeft voortgezet;
Overwegende, dat het tussen partijen bestaande geschil de vraag betreft of met toepassing van artikel 31 van Pro de Wet bij de overdracht van de voorraad en de inventaris door belanghebbende op de ochtend van 23 maart 1992 geen omzetbelasting dient te worden geheven;
Overwegende, dat de door partijen voor hun standpunten aangevoerde gronden in de stukken zijn vermeld en dat daaraan ter zitting - afgezien van hetgeen onder de vaststaande feiten is opgenomen - nog het volgende, zakelijk weergegeven, is toegevoegd:
Namens belanghebbende:
2.1. Half februari 1992 heeft belanghebbende aan *B B.V. te kennen gegeven dat zij de exploitatie van de supermarkt om medische redenen diende te be-ëindigen. *B B.V. heeft belanghebbende toen verzocht de exploitatie voort te zetten totdat *B B.V. een nieuwe gegadigde voor de exploitatie had gevonden. Die werd *D. Begin maart 1992 heeft *D telefonisch contact met belanghebbende opgenomen, omdat hij de inventaris en de voorraad rechtstreeks van belanghebbende wilde overnemen. Dat zou voor beiden aantrekkelijker zijn geweest. Belanghebbende was echter contractueel verplicht alles aan *B B.V. aan te bieden. *B B.V. heeft de overnameprijs bepaald.
2.2. Op 23 maart 1992 is belanghebbende, na de inventarisatie en de overdracht, om 12.00 uur naar huis gegaan. Het personeel bleef achter. Zij heeft begrepen dat de winkel 's middags weer open was en dat *D er de volgende dag al inzat. Uiterlijk was de winkel onveranderd. Ook de naam bleef dezelfde.
Door de inspecteur:
3.1. Zij bestrijdt niet dat de feitelijke gang van zaken is geweest als door belanghebbende in de stukken en ter zitting beschreven;
Overwegende omtrent het geschil:
4.1. Het hof verwerpt belanghebbendes primaire stelling. De gang van zaken in februari en maart 1992 zoals deze door belanghebbende is geschetst, welke schets het hof aannemelijk acht, laat geen ruimte voor de gevolgtrekking
dat voor de toepassing van artikel 31 van Pro de Wet dient te worden aangenomen dat belanghebbende de supermarktexploitatie rechtstreeks aan *D heeft overgedragen en dat *B B.V. daarbij slechts als intermediair heeft gefungeerd. Een situatie als aan de orde was in het door de Hoge Raad op 28 november 1990 onder nr. 24248 berechte geval (BNB 1992/216) doet zich in dit geval niet voor. Het hof acht aannemelijk dat *B B.V. voor zichzelf handelde toen zij met belanghebbende contracteerde en dat zij geheel vrij was om over de supermarkt te beschikken.
4.2. Ook de subsidiaire stelling van belanghebbende moet worden verworpen. Blijkens de tekst van artikel 31 van Pro de Wet is voor de toepassing van het bepaalde in dit artikel vereist dat degene aan wie een onderneming wordt overgedragen zelf de onderneming voortzet (Hoge Raad 2 juli 1986, nr. 23248, BNB 1986/303). Van voortzetting van de overgedragen onderneming in de zin van artikel 31 van Pro de Wet door *B B.V. kan in het onderhavige geval niet worden gesproken. Aan dit oordeel doet niet af dat alles erop wijst dat *B B.V. per se een “going-concern” van belanghebbende wilde overnemen en dat zij dit “going concern” zonder tussentijdse sluiting in stand wilde houden. Het hof acht aannemelijk dat destijds duidelijk was dat *B B.V. de supermarkt niet daadwerkelijk voor eigen rekening wilde voortzetten. Een zodanige voortzetting lag, gezien de aard van het bedrijf van *B B.V, een grossierderij, ook niet zonder meer voor de hand.
4.3. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat belanghebbende aan *B B.V. ter zake van de levering van de inventaris en de voorraad omzetbelasting in rekening had moeten brengen en dat de inspecteur de niet in rekening gebrachte belasting terecht van belanghebbende heeft nageheven.
4.4. Hieraan doet niet af dat de door *B B.V. op een door haar opgemaakte creditnota vermelde en vervolgens in aftrek gebrachte omzetbelasting evenals de rest van de koopprijs in feite niet aan belanghebbende is betaald maar met de schuld van belanghebbende aan *B B.V. is verrekend.
4.5. Het beroep van belanghebbende is ongegrond.
4.6. Het hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in proceskosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken;
Recht doende:
Bevestigt de uitspraak waarvan beroep.
Aldus gedaan op 28 april 1995 te Arnhem door mr. Matthijssen, raadsheer, lid van de vierde enkelvoudige belastingkamer, in tegenwoordigheid van
Wagener als griffier.
(N.Th. Wagener) (T.J. Matthijssen)
De beslissing is in het openbaar uitgesproken en afschriften zijn aangetekend per post verzonden op
28 april 1995.
[Zie ook arrest HR nummer 31280 (red.)]