Uitspraak
Gerechtshof Arnhem
Tweede meervoudige belastingkamer
nummer 97/22429
U i t s p r a a k
op het beroep van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid *X B.V. te *Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de inspecteur van de Belastingdienst/Ondernemingen *P (hierna: de Inspecteur) op het bezwaarschrift van belanghebbende tegen de haar over het na te melden tijdvak opgelegde naheffingsaanslag in de omzetbelasting.
1. Naheffingsaanslag en bezwaar
1.1. De naheffingsaanslag over het tijdvak van 1 januari 1994 tot en met 31 december 1994 is genummerd *1 en gedagtekend 31 oktober 1996, bedraagt ƒ 396.138,– aan belasting met een verhoging van 100% die is kwijtgescholden tot op 25%, vermeldt aan heffingsrente ƒ 29.077,– en een te betalen bedrag van totaal ƒ 524.249,–.
1.2. Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Inspecteur bij uitspraak van 22 oktober 1997 de naheffingsaanslag gehandhaafd.
2. Geding voor het Hof
2.1. Het beroepschrift is ter griffie ontvangen op 2 december 1997 en aangevuld op 17 februari 1998, waarbij in totaal 7 bijlagen zijn overgelegd.
2.2. Tot de stukken van het geding behoren voorts het vertoogschrift en de daarin genoemde bijlagen.
2.3. Bij de mondelinge behandeling op 25 november 1998 te Arnhem zijn verschenen en gehoord de gemachtigde van belanghebbende, alsmede de Inspecteur.
3. De vaststaande feiten
3.1. Belanghebbendes activiteiten bestonden in 1994 onder meer uit de productie van en de groothandel in computers en computeronderdelen. Zij handelde met een samenstel van rechtspersonen in wier naam *A met allerlei toevoegingen veelvuldig voorkomt (zoals *A-01 BV, *A-02 BV, *A-03 BV en *A-04 BV).
3.2. Tot en met 1993 kocht belanghebbende computeronderdelen in bij *B BV, gevestigd op het adres *a-Road Singapore. De natuurlijke persoon achter deze onderneming is de heer *C.
3.3. Op 10 februari 1993 richtte *C het bedrijf *A Ltd op, eveneens gevestigd op het adres *1 a-Road Singapore. Het briefhoofd van *A Ltd vermeldt
als logo “*A-02”. Naast deze vermelding en de gegevens van *A Ltd, komt in het briefhoofd ook de vermelding “*A-05 B.V., *b-weg 32, *1111 aa Z” voor, met de vermelding van het telefoon- en faxnummer dat toebehoort aan belanghebbende. Het vermelde adres is belanghebbendes bedrijfsadres.
3.4. *A-05 B.V. is de naam van een lichaam dat niet bestaat en nooit heeft bestaan. De mede onder die naam aan belanghebbende gepresenteerde facturen vermelden geen nummer van de Kamer van Koophandel noch een BTW-nummer.
3.5. Sinds de oprichting van *A Ltd kocht belanghebbende – voor zover hier van belang – in van *A Ltd. *C voerde de goederen zelf in.
3.6. In november 1995 stelde een controleambtenaar van de eenheid van de Inspecteur op verzoek van de FIOD een deelonderzoek in bij belanghebbende, waarbij werd gecontroleerd of een aantal inkoopfacturen afkomstig van *A Ltd in belanghebbendes administratie vóórkomen, welke facturen *A Ltd in 1994 gebruikte bij de invoer in Nederland van computeronderdelen en waarop belanghebbende als afnemer werd vermeld. Aanleiding voor dat onderzoek was het vermoeden van de FIOD dat *C c.q. *A Ltd deze computeronderdelen tegen een te lage waarde ten invoer had aangegeven. Op deze facturen is geen omzetbelasting vermeld.
3.7. De gezochte facturen zijn niet in de administratie van belanghebbende aangetroffen. Wel trof de controlerend ambtenaar enkele facturen aan van *A Ltd die wat betreft lay-out volledig identiek zijn aan de aanvankelijk gezochte facturen van *A Ltd, maar waarop tevens 17,5% omzetbelasting is vermeld die belanghebbende als voorbelasting heeft afgetrokken. De bevindingen van het onderzoek zijn vastgelegd in een verslag aan de FIOD.
3.8. Belanghebbende werd bij deze controle vertegenwoordigd door de heren *D en *E. De heer *D is “Financial President” van *A; hij verzorgt de boekingen in de administratie. De heer *E is directeur van *A-01 B.V., die fungeert als moedermaatschappij voor de *A-groep. De heer *E is sterk betrokken bij de inkoop ten behoeve van alle ondernemingen die horen bij de *A-groep.
Volgens de Inspecteur vroeg de controleambtenaar bij zijn eerste controle aan de heren *D en *E waarom *C de naam en het logo van *A en het bedrijfsadres van belanghebbende heeft gebruikt en gaven beide heren op die vraag als antwoord dat *C aldus jegens de buitenwacht de schijn wil wekken dat zijn bedrijf ook in Nederland gevestigd is, waarbij zij te kennen gaven dat ze niet zo erg gelukkig waren met *C's handelwijze maar dat ze zich niet ertegen hebben verzet.
3.9. De controleambtenaar heeft aanvankelijk volstaan met rapportage van zijn bevindingen aan de FIOD. Nadat hem was medegedeeld dat de FIOD naar aanleiding van zijn bevindingen geen actie zou ondernemen tegen belanghebbende bracht de controleambtenaar een tweede controlebezoek aan belanghebbende. Daarbij heeft hij medegedeeld dat hij de omzetbelasting zou corrigeren die *A Ltd in rekening had gebracht op haar facturen omdat *A Ltd niet in Nederland gevestigd was en hier ook geen vaste inrichting had, op grond waarvan de heffing van de ter zake van de leveringen van *A Ltd aan *X verschuldigde omzetbelasting naar belanghebbende was verlegd.
4. Het geschil, de standpunten en de conclusies van partijen
4.1. Partijen houdt verdeeld,
-1- of de Inspecteur terecht de door *A Ltd op haar facturen vermelde en door belanghebbende in aftrek gebrachte omzetbelasting heeft nageheven, voor welke vraag beslissend is of belanghebbende tot het door de Inspecteur gestelde bedrag goederen heeft gekocht van een buitenlandse ondernemer zonder vaste inrichting in Nederland in de zin van artikel 12, lid 3, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet), en zo ja
-2- of het aan belanghebbendes grove schuld te wijten is dat zij aanvankelijk die belasting in aftrek heeft gebracht, en
-3- of de Inspecteur terecht heffingsrente berekende,
welke vragen belanghebbende ontkennend en de Inspecteur bevestigend beantwoordt.
4.2. Elk van de partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van haar afkomstige stukken.
4.3. Daaraan is mondeling toegevoegd – zakelijk weergegeven –
4.3.1. namens belanghebbende:
4.3.1.1. Belanghebbende verkeert in staat van faillissement. De onderwerpelijke belastingschuld is de enige vordering op de crediteurenlijst.
4.3.1.2. Belanghebbende draagt wel enige schuld. Zij had zich gezien het belang – inkoop van twee miljoen gulden per jaar – voorzichtiger moeten opstellen. Het gaat echter, gezien de jarenlange vertrouwensband met *C, te ver om van grove schuld te spreken.
4.3.1.3. Het handelen van *C kan niet worden goedgekeurd. Hij verdwijnt na een jaar van het toneel met de door belanghebbende betaalde omzetbelasting.
4.3.1.4. Belanghebbendes aandelen waren niet, althans niet traceerbaar, in handen van de *A-groep. *E hield een belangrijk deel van de aandelen. De overige aandeelhouders zijn de gemachtigde niet bekend. Belanghebbende hoorde logistiek wel bij de *A-groep.
*E is destijds als student met een groep studenten – een groep wiz-kids – begonnen met de opzet van belanghebbende, aanvankelijk op alternatieve wijze met een low budget. Zij werden niet gehinderd door structuren en ook niet altijd door administratieve kennis. Men was niet erg thuis in de fiscale terminologie en besefte niet de consequenties van de vragen van de controleambtenaar zodat men ongelukkige opmerkingen maakte. Men had niet veel op met gevestigde structuren en zette zich af tegen openbare organisaties. Men werkte niet echt mee, al zijn er verder met belanghebbende geen problemen geweest. Er is niet eerder controle ingesteld bij belanghebbende.
4.3.1.5. Achteraf kan slechts beaamd worden dat *A-05 BV niet heeft bestaan. Tot en met 1993 werd geen omzetbelasting berekend. Vanaf januari 1994 wel, door het anders handelen van *C. Vóór 1994 werden er met de facturen geen handelingen verricht die betwist worden.
4.3.2. en door de Inspecteur:
4.3.2.1. Volgens de curator, is het faillissementsverzoek niet door belanghebbende zelf, maar door een Ierse Ltd (*F Ltd) ingediend.
4.3.2.2. Hij betoogt dat *C de facturen van *A Ltd uitschreef. Daarop wijst het ontbreken van de vermelding van inschrijving bij de Kamer van Koophandel en een BTW-nummer. Het verhaal van de B.V. is een kletsverhaal. De vaste inrichting is gecreëerd om van de heffing af te komen.
Als bij belanghebbende al de schijn is gewekt dat gehandeld is door de B.V. dan is er nog een factuur die nergens op lijkt. Weliswaar stond de B.V. ook al in 1993 op de facturen maar voor dat jaar waren er nog geen fiscale gevolgen.
4.3.2.3. Hij vindt het veelzeggend dat namens belanghebbende tijdens de controle desgevraagd met betrekking tot de adressering van de B.V. alleen is verklaard dat *C “interessant” wilde doen en niet dat deze werkelijk een kantoor hield op het adres in *Z.
De douane heeft *C in 1996 bij de grens aangehouden en zijn paspoort gekopieerd. Het eerste visum voor Nederland dateert van 9 maart 1994. Daarentegen dateren de eerste facturen met omzetbelasting al van februari 1994.
Het ontgaat hem hoe belanghebbende toen al van een vaste inrichting kon uitgaan.
4.3.2.4. Naar zijn mening waren *E en *G goed ingevoerd in de onderwerpelijke *A-vertakking. Zij hebben 50 tot 60 besloten vennootschappen opgericht. Het lijkt dan ongerijmd de gemachtigde te horen betogen dat de heren niet in de terminologie thuis zijn. Volgens het aandelenregister had *E in *A-03 nr. 1 per 1 april 1992 40 aandelen.
Volgens de curator is belanghebbende op 12 februari 1992 opgericht door *G.
5. Beoordeling van het geschil
5.1. Belanghebbende heeft als voorbelasting omzetbelasting in aftrek gebracht die haar in rekening is gebracht ter zake van leveringen van goederen die zij meende te hebben gekocht van *A-05 B.V. te *Z.
Tussen partijen staat vast dat deze op de facturen vermelde B.V. nimmer heeft bestaan en dat de onderwerpelijke goederen in feite afkomstig zijn van het in Singapore gevestigde bedrijf *A Ltd dan wel van de niet hier te lande woonachtige *C.
5.2. Belanghebbende verdedigt dat zij niettemin, op grond van de bij haar door uitlatingen en gedragingen van *C op dit punt gewekte indruk, ervan heeft kunnen uitgaan dat de onderwerpelijke leveringen plaatsvonden door een in Nederland gevestigde ondernemer, dan wel door een ondernemer die in Nederland een vaste inrichting had. Voorts verdedigt belanghebbende dat zij in dezen niet gehouden was tot het instellen van een onderzoek naar de status van haar leverancier.
5.3. Belanghebbende betoogt daartoe – kort samengevat – dat zij aan de met *C sedert 1992 gevoerde transacties, aan de besprekingen met *C in 1993, aan de waarnemingen ter plaatse in 1994 van inrichting en gebruik van de door *C gebruikte kantoorruimte en van de daarin verrichte handelingen, alsmede aan haar eigen wetenschap omtrent de omzetbelastingheffing – onder meer die bij de invoer van goederen – de overtuiging heeft ontleend dat sprake was van de in 5.2. bedoeld levering.
5.4. De Inspecteur betwist daartegenover de realiteit van de door belanghebbende verdedigde vaste inrichting. Hij betoogt dat *C namens *A Ltd optrad en dat het om niet ter beschikking stellen door belanghebbende van kantoorruimte aan *C niet voldoende aannemelijk is gemaakt.
5.5. Nu belanghebbende zich aanvankelijk voor aftrek van haar in rekening gebrachte omzetbelasting beriep op een facturering door een B.V. die nimmer heeft bestaan, ligt het op haar weg, bij betwisting door de Inspecteur, haar stelling dat niettemin sprake is van bij haar in aftrek te brengen voorbelasting aannemelijk te maken.
5.6. Belanghebbende heeft desgevraagd niet kunnen aangeven hoe zij wist in welke kwaliteit *C aanwezig was in de hem ter beschikking gestelde kantoorruimte of wat waarneembaar was van die kwaliteit.
Het Hof acht weliswaar op grond van de verklaringen van *G en *E aannemelijk dat *C dan wel *A Ltd in Nederland actief was, maar zulks brengt nog niet met zich dat sprake was van een vaste inrichting. De omstandigheid dat *C in de hem om niet ter beschikking gestelde ruimte kennelijk slechts de beschikking had over dezelfde telefoon– en faxverbinding als belanghebbende geeft eerder steun aan het standpunt van de Inspecteur dat van een reële terbeschikkingstelling van eigen kantoorruimte aan *C dan wel *A Ltd geen sprake was. Belanghebbende heeft daartegenover niet aannemelijk gemaakt dat en in hoeverre aan *C dan wel aan *A Ltd sprake was van meer dan ondersteunende activiteiten. Haar betoog, onder meer, dat het voor haar voordelig was geen huur te bedingen is daartoe onvoldoende.
Het Hof aanvaardt daarom de opvatting van de Inspecteur dat belanghebbende de goederen heeft gekocht van een buitenlandse ondernemer zonder vaste inrichting in Nederland.
Naar tussen partijen vaststaat dient alsdan de omzetbelasting te worden geheven van degene aan wie de levering wordt verricht. De Inspecteur heeft de onderwerpelijke belasting daarom terecht van belanghebbende nageheven. Daaraan doet niet af dat de Inspecteur zijn aanvankelijk met betrekking tot de grondslag van heffing ingenomen standpunt dat sprake was van correctie de aftrek van voorbelasting bij zijn uitspraak heeft verlaten.
5.7. Belanghebbende heeft bij het in aftrek brengen van de voorbelasting zich louter gebaseerd op de indruk die zij meende te kunnen ontlenen aan de uitlatingen en gedragingen van *C zonder zich, onder meer voor wat betreft de oprichting van de B.V., te vergewissen van de juistheid van de door deze gegeven voorstelling van zaken.
Belanghebbende heeft door het om niet ter beschikking stellen van de kantoorruimte in haar bedrijfsgebouw en van haar telefoon- en faxverbinding bovendien mede vorm gegeven aan de schijn die *C ten aanzien van de B.V. heeft gewekt. In zoverre kan belanghebbende zich tegenover de Inspecteur niet op die schijn beroepen. Ten aanzien van de indruk die de uitlatingen van *C bij haar hebben kunnen wekken verwijt de Inspecteur belanghebbende terecht dat zij onvoldoende zich heeft gekweten van de op haar rustende verplichting tot onderzoek van de juistheid van de haar verstrekte facturen.
Op grond hiervan is het Hof van oordeel dat de Inspecteur belanghebbende terecht verwijt dat het aan haar grove schuld te wijten is dat zij aanvankelijk de belasting in aftrek bracht.
5.8. Belanghebbende heeft verklaard dat haar grief tegen de heffingsrente ligt in het verlengde van haar hiervoor besproken grieven zodat deze vraag geen afzonderlijke bespreking meer behoeft.
6. Slotsom
Het beroep is ongegrond.
7. Proceskosten
Voor een kostenveroordeling als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken vindt het Hof geen termen aanwezig.
8. Beslissing
Het gerechtshof bevestigt de uitspraak van de Inspecteur.
Aldus gedaan op 2 juni 1999 door mr. Van Schie, vice-president, als voorzitter, mr. Röben en mr. Lamens, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr. Vellema als griffier.
(A. Vellema) (P.M. van Schie)
De beslissing is in het openbaar uitgesproken en afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 2 juni 1999