Uitspraak
22 augustus 2000
derde civiele kamer
rolnummer 99/618 VZ
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Aannemersbedrijf Menterne B.V.,
gevestigd te Winschoten,
appellante in procedure A, geïntimeerde in procedure B,
procureur: mr N.L.J.M. Rijssenbeek,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
Waterschap Dollardzijlvest,
zetelend te Wedde,
geïntimeerde in procedure A, appellant in procedure B,
procureur: mr J.C.N.B. Kaal.
1 Het verloop van de procedure
1.1 Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerdere instanties naar rov. 2 en 3 van het arrest van de Hoge Raad der Nederlanden van 18 juni 1999 (NJ 1999, 646).
1.2 Bij exploot van 11 augustus 1999 heeft Aannemersbedrijf Menterne B.V. (hierna te noemen: Menterne) het Waterschap Dollardzijlvest (hierna te noemen: het Waterschap) opgeroepen te verschijnen voor dit hof teneinde na vernietiging van de arresten van het gerechtshof te Leeuwarden door de Hoge Raad verder te procederen ten aanzien van de vorderingen van Menterne in de stand waarin de procedures zich bevonden ten tijde van de verwijzing van de zaken naar dit hof.
1.3 Menterne heeft bij memorie na verwijzing onder overlegging van een aantal producties haar standpunt nader uiteengezet en geconcludeerd tot persistit.
1.4 Het Waterschap heeft bij memorie van antwoord na verwijzing eveneens haar standpunt nader toegelicht en geconcludeerd dat de vordering van Menterne wordt afgewezen voor zover het bedrag van f 210.400,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 4 juli 1991, te boven gaand, met veroordeling van Menterne in de kosten van de procedure.
1.5 Vervolgens zijn de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
2 De procedurele stand van zaken na verwijzing
2.1 Menterne heeft bij inleidende dagvaarding van 4 juli 1991 het Waterschap gedagvaard tot verkrijging van schadevergoeding, nader op te maken bij staat. Nadat de rechtbank die vordering had afgewezen, heeft het gerechtshof te Leeuwarden de vordering alsnog toegewezen. Dit arrest is vernietigd bij arrest van de Hoge Raad van 14 oktober 1994 (NJ 1996, 345) waarna de zaak is teruggewezen naar het hof te Leeuwarden. Deze procedure zal hierna worden aangeduid als procedure A.
2.2 Daarna heeft Menterne het Waterschap bij inleidende dagvaarding van 14 februari 1995 opnieuw gedagvaard tot verkrijging van de tussen partijen overeengekomen aanneemsom verminderd met de besparingen (f 554.180,- in hoofdsom). In die procedure heeft de rechtbank bij vonnis van 11 oktober 1996 een comparitie gelast. Tegen dat vonnis heeft het Waterschap hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden. Deze procedure zal hierna worden aangeduid als procedure B.
2.3 Vervolgens heeft Menterne bij oproepingsakte van 21 januari 1997 procedure A doen hervatten door oproeping van het Waterschap voor het hof te Leeuwarden te verschijnen teneinde voort te procederen na vernietiging van voormeld arrest door de Hoge Raad. In deze procedure heeft Menterne de vordering gewijzigd als hierna te melden en tevens gevorderd de procedure wegens verknochtheid te voegen met procedure B.
2.4 Bij arrest van 1 oktober 1997 (rolnr 97/071) heeft meergemeld hof in procedure A het verzet tegen de wijziging van eis ongegrond verklaard en Menterne niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering tot voeging. In procedure B heeft dat hof bij arrest van eveneens 1 oktober 1997 (rolnr 97/030) het vonnis van de recht-bank van 11 oktober 1996 vernietigd en Menterne alsnog niet-ontvankelijk verklaard in haar (nieuwe) vordering.
2.5 Beide arresten van het hof te Leeuwarden zijn door de Hoge Raad vernietigd met verwijzing van de procedures naar dit hof.
2.6 Nu de beslissing op de vordering tot voeging is vernietigd door de Hoge Raad, zal het hof deze vordering opnieuw beoordelen. Vervolgens zal het hof ingaan op de vorderingen ten principale.
3 De vaststaande feiten
Tegen de overwegingen van de rechtbank inzake de vaststaande feiten, genoemd in rov. 1 van haar vonnis van 11 oktober 1996 (procedure B), zijn geen grieven gericht, zodat die feiten ook in hoger beroep vaststaan.
4 De beoordeling van de vordering tot voeging
Beide procedures hebben betrekking op hetzelfde feitencomplex, dezelfde rechtsverhouding (namelijk de tussen partijen gesloten overeenkomst tot aanneming van werk) en de vorderingen zien in wezen op één en hetzelfde financieel belang aan de zijde van Menterne. De proceseconomie is gediend met voeging van beide zaken op de voet van artikel 159 Rv Pro aangezien er rekening mee moet worden gehouden dat in beide procedures proceshandelingen dienen te worden verricht. Nu beide zaken ook voor dezelfde rechter aanhangig zijn, is de vordering toewijsbaar en zal het hof beide zaken voegen. Dat de vordering is ingesteld na verwijzing door de Hoge Raad en dus niet bij conclusie van eis zoals artikel 159 derde Pro lid, Rv voorschrijft, is onvoldoende reden voeging niet toe te staan.
5 De beoordeling van de vorderingen ten principale
5.1 De door het Waterschap beoogde 'wijziging van de vordering' (incidentele conclusie tot voeging en wijziging van eis dd. 11 juni 1997 in procedure A moet aldus worden verstaan dat de vordering in procedure B (betaling van de aanneem-som minus bespaarde kosten) heeft te gelden als primaire vordering en dat de vordering in procedure A (schadevergoeding op grond van artikel 7A:1647 BW, wanprestatie c.q. onrechtmatige daad, nader op te maken bij staat) een subsidiair karakter heeft en alleen aan de orde komt indien de primaire vordering niet wordt toegewezen. Het hof zal derhalve eerst de vordering in procedure B bespreken.
Procedure B
5.2 In de procedure A heeft het gerechtshof te Leeuwarden geoordeeld dat de tussen partijen bestaande afspraken ter zake van de door Menterne in 1989 te verrichten werkzaamheden dienen te worden geduid als een overeenkomst tot het aannemen van werk als bedoeld in artikel 7A:1639 BW. Het daartegen gerichte cassatiemiddel is door de Hoge Raad in zijn arrest van 14 oktober 1994 verworpen, waarbij de Hoge Raad heeft overwogen dat het hof, in aanmerking genomen de relevante omstandigheden zoals vermeld op p. 6 van het arrest van de Hoge Raad, geen rechtsregel heeft geschonden door te oordelen dat de overeenkomst strekte tot aanneming van werk.
5.3 In de onderhavige procedure (procedure B) heeft het Waterschap erkend dat de tussen partijen bestaande rechtsverhouding moet worden gekenschetst als een overeenkomst tot het aannemen van werk, zodat dit thans tussen partijen vast staat en ook uitgangspunt vormt voor de beoordeling van de vordering. Deze vordering is in feite een vordering tot nakoming van de aannemingsovereenkomst.
Prealabele verweren
5.4 In eerste aanleg heeft het Waterschap ter afwering van de vordering aangevoerd dat Menterne handelt in strijd met het ne bis in idem beginsel dan wel in strijd met beginselen van een behoorlijke procesorde door de onderhavige procedure (procedure B) aanhangig te maken in plaats van de eerdere procedure A na de verwijzing door de Hoge Raad in 1994 weer bij het hof aan te brengen. De rechtbank heeft dat verweer verworpen, welk oordeel met grief 1 wordt bestreden. Die grief stelt tevens aan de orde het door het Waterschap gedane beroep op verjaring, dat eveneens is verworpen door de rechtbank.
5.5 De beslissing van de rechtbank op deze beide geschilpunten is echter juist, waartoe het hof het volgende overweegt.
5.6 Anders dan het Waterschap aanvoert, behelst de regeling van artikelen 422a t/m 424 Rv niet een "gesloten stelsel van verwijzen en verder procederen". Nadat de Hoge Raad een arrest heeft vernietigd en de zaak heeft verwezen naar een ander gerecht, staat het de desbetreffende partijen (zowel de oorspronkelijke eiser als de oorspronkelijke gedaagde) vrij de zaak al dan niet aan te brengen bij het gerecht naar welke de zaak is verwezen. Geen rechtsregel staat er aan in de weg dat de eisende partij, in plaats van de verwezen zaak aan te brengen, deze (vooralsnog) laat rusten en een nieuwe zaak aanhangig maakt, zoals in het onderhavige geval is geschied. Het Nederlandse stelsel van burgerlijke rechtsvordering kent niet een beginsel als waarop het Waterschap zich beroept (ne bis in idem). Opmerking verdient dat het bepaalde in artikel 67 Rv Pro (gezag van gewijsde) alleen al daarom geen toepassing kan vinden omdat de eerste procedure (procedure A) nog niet door een onherroepelijke uitspraak is geëindigd. Niet valt in te zien dat de handelwijze van Menterne in de gegeven omstandigheden toch in strijd is met beginselen van een behoorlijke procesorde. Het Waterschap heeft voor het overige geen feiten en omstandigheden gesteld die dit verweer kunnen schragen. De omstandigheid dat na het uitbrengen van de inleidende dagvaarding in procedure B, Menterne de procedure toch weer voor het gerechtshof te Leeuwarden heeft aangebracht, verandert daar niets aan.
5.7 Het beroep op verjaring is, zoals hiervoor vermeld, eveneens terecht verworpen. De vraag of een gebeurtenis vóór 1 januari 1992 heeft geleid tot stuiting van een toen reeds lopende verjaring moet ingevolge artikel 120 Overgangswet Pro NBW worden beoordeeld naar het toen geldende recht. Artikel 2016 (oud) BW bepaalt in dat verband dat een verjaring wordt gestuit door "aanmaning, dagvaarding en elke daad van rechtsvervolging" waarbij artikel 2018 (oud) BW ten aanzien van de stuiting door dagvaarding bepaalt dat zodanige stuiting niet intreedt indien -kort gezegd- eiser de vordering wordt ontzegd.
5.8 In het onderhavige geval is de dagvaarding van 4 juli 1991 de enige rechtshandeling die een stuiting kan hebben teweeggebracht. Daar zijn partijen het over eens. Deze dagvaarding heeft procedure A ingeleid en in die procedure is nog niet onherroepelijk over het gevorderde beslist. Dat betekent dat deze dagvaarding vooralsnog - dat wil zeggen tot het moment waarop de vordering in procedure A eventueel onherroepelijk mocht worden afgewezen- stuitende werking heeft zodat de verjaringstermijn op 5 juli 1991 opnieuw is aangevangen en de dagvaarding in procedure B op 14 februari 1995 tijdig, vóór het intreden van de verjaring, is uitgebracht.
5.9 Het Waterschap heeft nog tegengeworpen dat de vordering in procedure A ten doel had het verkrijgen van (secundaire) schadevergoeding, waarop naar hedendaags recht artikel 3:310 BW Pro ziet, en dat Menterne eigenlijk een vordering tot nakoming had moeten instellen waarop artikel 3:307 ziet Pro. Een rechtsvordering in de zin van artikel 3:307 verjaart Pro na verloop van vijf jaren nadat de vordering opeisbaar is geworden (in de onderhavige zaak: 8 april 1989) zodat de vordering medio april 1994 is verjaard. De op 4 juli 1991 uitgebrachte dagvaarding die procedure A heeft ingeleid, heeft geen stuitende werking volgens het Waterschap omdat Menterne de verkeerde eis heeft ingesteld.
Dit verweer ziet er echter aan voorbij dat de vraag of vóór 1 januari 1992 een stuiting heeft plaatsgevonden, moet worden beantwoord aan de hand van het voordien geldende recht, zodat de bepalingen van artikel 3:307 en Pro 3:310 op dit punt geen toepassing kunnen vinden. Het Waterschap heeft weliswaar nog aangevoerd dat ook in dat geval niet kan worden voorbijgegaan aan het onderscheid dat thans wordt gemaakt tussen de verschillende rechtsvorderingen als bedoeld in artikel 3:307 en Pro artikel 3:310 BW Pro, zonder dat evenwel nader te onderbouwen. Deze stelling vindt geen steun in het recht en wordt daarom gepasseerd.
5.10 Met de verwerping van het ne bis in idem verweer en het verjaringsverweer, faalt grief I.
De omvang van de vordering
5.11 Menterne heeft haar vordering uit de opzegging van de overeenkomst tot aanneming van werk over 1989 berekend op f 504.050,-. Zij heeft daartoe een rapport van [naam accountant] uit 1990 overgelegd bij de inleidende dagvaarding, alsmede een brief van [naam accountant] van 2 februari 1995. Voorts vordert Menterne een bedrag van f 29.950,- ter zake van accountantskosten voor het maken van de schadeberekening en een bedrag van f 20.180,- ter zake van buitengerechtelijke incassokosten. Deze berekening alsmede de uitgangspunten waarop de berekening is gebaseerd, zijn door het Waterschap betwist, evenals beide nevenvorderingen.
5.12 Ter zake van de door Menterne te verrichten onderhoudswerkzaamheden voor 1989 was niet tevoren een vaste aanneemsom besproken (ook in de voorafgaande jaren was dat niet het geval); jaarlijks werd door het Waterschap een plan van te verrichten werkzaamheden vastgesteld, waarna aan de diverse aannemers, waaronder Menterne, telkens opdrachten werden verstrekt ter uitvoering van dat onderhoudsplan.
Teneinde de omvang van de aan Menterne toekomende vergoeding te bepalen, dient eerst te worden vastgesteld (a) wat de aanneemsom is van de werkzaamheden die Menterne in 1989 zou hebben verricht indien het Waterschap de overeenkomst niet had opgezegd. Vervolgens dient te worden vastgesteld (b) welke bedragen Menterne heeft bespaard doordat zij de werkzaamheden feitelijk niet (geheel) heeft verricht.
Ad a: de omvang van de aanneemsom onderhoudswerk 1989
5.13 De werkzaamheden van Menterne vallen in grote lijnen in drie onderdelen uiteen: werkzaamheden inzake de taludverdediging, werkzaamheden inzake het uitdiepen van de watergangen en algemene onderhoudswerkzaamheden.
Volgens het Waterschap moeten de werkzaamheden betreffende de taludverdediging buiten beschouwing blijven omdat het Waterschap het daarop betrekking hebbende plan nog niet had goedgekeurd en Menterne ter zake van deze werkzaamheden nog geen opdracht was verleend.
Ter zake van het uitdiepen van de vaarwegen en de overige onderhoudswerkzaamheden zijn partijen het er over eens dat de productiecapaciteit die Menterne in 1989 gereed moest houden, ongeveer gelijk was aan die van 1988 (zie voor een en ander het proces-verbaal van comparitie van partijen dd. 11 oktober 1996).
De taludwerkzaamheden
5.14 Ter zake van de taludverdediging heeft het Waterschap het volgende aangevoerd. In de begroting wordt voor deze post slechts een indicatief bedrag opgenomen. In het voorjaar wordt dan een inventarisatie gemaakt van de toestand van de taluds en aan de hand daarvan wordt bepaald welke werkzaamheden dat jaar moeten geschieden. Vervolgens dient, na verkregen toestemming van het dagelijks bestuur van het Waterschap, te worden bepaald wie deze werkzaamheden zal verrichten (doorgaans was dat Menterne). Zo geschiedde ook in 1989: in maart was een opname van de watergangen gemaakt en op 23 maart 1989 was een voorstel voor de taludwerkzaamheden aan het bestuur voorgelegd. Het bestuur had dit plan echter niet goedgekeurd op het moment dat de overeenkomst met Menterne op 7 april 1989 werd opgezegd. Menterne had op dat moment dus geen opdracht voor de taludwerkzaamheden verkregen (zie toelichting op grief 2).
5.15 Hiertegen heeft Menterne aangevoerd dat haar ook bij gebreke van een door het bestuur goedgekeurd werkplan wel reeds een hoeveelheid werk in het vooruitzicht was gesteld, uit te voeren op nader aan te geven locaties en op basis van vooraf overeengekomen eenheidsprijzen.
5.16 In zijn arrest van 14 oktober 1994 heeft de Hoge Raad overwogen dat het hof, in cassatie onbestreden, heeft geoordeeld dat tussen partijen een overeenkomst tot stand was gekomen waarbij Menterne zich verbond tot het verrichten van het jaaronderhoud 1989, bestaande uit onderhoudswerk van algemene aard, taludverdediging en het uitdiepen van vaarwegen. Daarmee staat vast dat de taludwerkzaamheden in beginsel deel uitmaakten van de aan Menterne ingevolge de aannemingsovereenkomst op te dragen werkzaamheden. De omstandigheid dat het Waterschap op het moment dat zij de overeenkomst met Menterne verbrak, nog geen beslissing had genomen aangaande de exacte omvang en invulling van de in dat jaar te verrichten taludwerkzaamheden, doet daar niet aan af. Het Waterschap heeft immers niet gesteld dat er in 1989 in het geheel geen taludwerkzaamheden hebben plaatsgevonden.
5.17 Naar het oordeel van het hof dient ervan te worden uitgegaan dat de taludwerkzaamheden ook in 1989 aan Menterne zouden zijn opgedragen indien de overeenkomst met haar niet was verbroken. Ook het Waterschap lijkt daarvan uit te gaan, getuige haar opmerking in de memorie van antwoord na verwijzing, p. 4: "Het mag dan zo zijn dat voor 1989 Menterne ervan uit mocht gaan dat ook de taludverdediging tot haar werkzaamheden voor dat jaar behoorde …". Deze werkzaamheden dienen derhalve bij de vaststelling van de vergoeding in aanmerking te worden genomen. Dat brengt mee dat grief 2 faalt.
5.18 Uit het voorgaande volgt dat beide door het Waterschap tegen het bestreden tussenvonnis van de rechtbank te Groningen van 11 oktober 1996 aangevoerde grieven falen en dat dit vonnis moet worden bekrachtigd. Het hof zal de zaak aan zich houden en verder ten principale rechtdoen.
5.19 Menterne heeft aangevoerd dat haar omzet in de periode voorafgaande aan de opzegging door het Waterschap nagenoeg geheel werd behaald door opdrachten van het Waterschap. Dat uitgangspunt is niet bestreden door het Waterschap.
De omvang van de taludwerkzaamheden in 1989
5.20 Ook ter zake van de taludwerkzaamheden wil Menterne aanknopen bij de in voorgaande jaren verrichte werkzaamheden. Zij heeft daarbij verwezen naar de verklaring van [naam medewerker Waterschap], destijds [functie medewerker Waterschap] van het Waterschap, die tijdens het voorlopig getuigenverhoor (waarvan de processen-verbaal zijn overgelegd in procedure A) heeft verklaard dat Menterne in het voorjaar van 1989 is medegedeeld dat de werkzaamheden over 1989 ongeveer eenzelfde omvang zouden hebben als in 1988, gelet op het beschikbare budget, en dat er, in vergelijking met 1988, geen reden tot wijziging was. De getuige [naam getuige 1], destijds [functie getuige bij Waterschap] bij het Waterschap, heeft verklaard van [naam medewerker Waterschap] te hebben gehoord dat het werk over 1989 ongeveer gelijk was aan dat van 1988.
5.21 Het Waterschap heeft allereerst aangevoerd (conclusie van antwoord, sub 5.1) dat voor de bepaling van de omzet niet kan worden aangeknoopt bij de over de voorgaande jaren behaalde omzet, omdat juist in die jaren een eerder ontstane achterstand bij het uitdiepen van de watergangen en het aanbrengen van talud-bescherming is ingelopen en dus relatief meer werk is uitbesteed aan aannemers als Menterne. Deze inhaalslag was in 1988 voltooid, zodat het Waterschap in 1989 in veel mindere mate aannemers zou inschakelen voor het onderhoud. In totaal heeft het Waterschap in 1989 voor een bedrag van f 360.299,13 uitbesteed aan derden. Ook de door Menterne gehanteerde marge van 36,5% wordt betwist, evenals de omvang van de variabele kosten.
5.22 Tijdens de voorlopige getuigenverhoren heeft [naam getuige 2], destijds [functie getuige 2] van het Waterschap, verklaard dat voor de taludwerkzaamheden in 1989 een bedrag van f 700.000,- was uitgetrokken in de begroting. Het merendeel daarvan was bestemd voor werkzaamheden in het gebied Ruiten Aa. Het voorstel van [naam medewerker Waterschap] inzake werkzaamheden in de Ruiten Aa heeft het evenwel niet gehaald binnen het bestuur van het Waterschap in verband met de kwetsbare positie van de Ruiten Aa in ecologisch en landschappelijk opzicht. In de conclusie van antwoord in procedure A (p. 11) heeft het Waterschap gesteld dat in de begroting 1989 ongeveer dezelfde bedragen voor groot onderhoud waren opgenomen als in 1988, hetgeen evenwel niet betekende dat dit bedrag in 1989 ook daadwerkelijk zou worden uitgegeven. In de memorie van antwoord in procedure A heeft het Waterschap vermeld (p. 13) dat de taludverdediging van de Ruiten Aa voor zover op dat moment aan de orde, aaneengesloten 8 km betrof, later bij pleidooi (p. 5 pleitnota) gecorrigeerd in 11 km. In de pleitnota van Menterne (p. 7) is vermeld dat de totale post taludverdediging 28,2 km betrof.
5.23 In het rapport van [naam accountant] van 8 februari 1990 wordt de omzet van Menterne over de jaren 1984 t/m 1988 in ogenschouw genomen. Telkens wordt de omzet over een jaar verminderd met de variabele kosten, waarna een 'marge' per jaar resteert. Die marge vormt, na aftrek van de doorgaande (vaste) lasten, de brutowinst. Vervolgens heeft [naam accountant] over de jaren 1986 t/m 1988 de relatieve marge berekend, te weten 36,4%, 33,5% respectievelijk 36,5%. Gemiddeld is dat een marge van 35,5%. Voor 1989 wordt uitgegaan van een verwachte omzet van f 1.522.478,- (de gemiddelde omzet over de jaren 1986 t/m 1988) verminderd met de begin 1989 daadwerkelijk verrichte en gefactureerde werkzaamheden ad f 135.417,-. De gemiddelde marge van 35,5% over het aldus verkregen bedrag is f 492.407,-. Dat is volgens [naam accountant] het gederfde inkomen van Menterne over 1989.
In een brief van [naam accountant] van 2 februari 1995 wordt weer uitgegaan van geheel andere cijfers. De omzet over 1988 wordt daar gesteld op f 1.511.065,-, waarop in mindering wordt gebracht de daadwerkelijk in 1989 gefactureerde werkzaamheden ad f 130.106,- (dat is een ander bedrag dan in de vorige berekening). Over het aldus verkregen saldo wordt een marge van 36,5% (dat is een andere marge dan in de vorige berekening) gehanteerd, waarna de gederfde marge (doorgaande kosten en winst) uitkomt op f 504.050,- (dat is een ander bedrag dan in de vorige berekening).
5.24 Het Waterschap heeft de rapportage van [naam accountant] uit 1995 nader laten onderzoeken door [naam accountantsbedrijf] Accountants. [naam accountantsbedrijf] heeft de administratie ingezien van Menterne en van het loonwerkersbedrijf [naam loonwerkersbedrijf]., bij welk bedrijf de mensen in dienst waren van wie Menterne bij de uitvoering van haar werkzaamheden gebruik maakte. Het rapport van [naam accountantsbedrijf] is door Menterne overgelegd bij memorie na verwijzing.
[naam accountantsbedrijf] heeft, in het voetspoor van [naam accountant], 1988 als basisjaar voor 1989 genomen omdat ook de productiecapaciteit voor 1989 ongeveer moest overeenstemmen met 1988 en de doorgaande kosten 1988 het meest direct aansluiten op 1989. Als uitgangspunt hanteert [naam accountantsbedrijf] een jaaromzet van f 1.511.000,- verminderd met de in 1989 verstrekte en afgerekende opdrachten ad f 130.000,-, zijnde f 1.381.000,-. [naam accountantsbedrijf] gaat uit van een correctie van de jaaromzet met 1/3 deel omdat voor werkzaamheden inzake de taludverdediging geen opdracht zou zijn gegeven, zodat de gecorrigeerde jaaromzet f 1.007.400,- bedraagt, waarop dan de werkzaamheden in 1989 in mindering worden gebracht zodat resteert f 877.400,-.
Die correctie met 1/3 deel is evenwel niet zonder meer juist, zoals uit het voorgaande volgt, nu ook de taludwerkzaamheden deel uitmaken van de door het Waterschap aan Menterne op te dragen werkzaamheden. De door [naam accountant] als variabel aangemerkte kosten worden door [naam accountantsbedrijf] onderschreven. Ter zake van de doorgaande kosten heeft [naam accountantsbedrijf] opgemerkt dat deze dienen te worden gecorrigeerd, als gevolg waarvan de berekende marge uitkomt op 23,98% in plaats van 36,5%. De schade die Menterne zou hebben geleden bedraagt dan f 210.400,-.
5.25 Het hof zal een comparitie van partijen gelasten teneinde met partijen de vaststelling van de aan Menterne toekomende vergoeding te bespreken. Daarbij wenst het hof onder meer gedocumenteerd inlichtingen over de omvang van de taludwerkzaamheden die in 1988 zijn respectievelijk in 1989 zouden zijn verricht, de interne perikelen bij het Waterschap en het beëindigen van de werkzaamheden door Menterne weggedacht. Ook is van belang de vraag welk deel van de taludwerkzaamheden ziet op de Ruiten Aa.
De schadebeperkingsplicht
5.26 Het Waterschap heeft nog naar voren gebracht dat Menterne niet heeft voldaan aan haar verplichting de schade zoveel mogelijk te beperken, waartoe zij heeft aangevoerd dat Menterne, nadat de overeenkomst door het Waterschap was opgezegd, haar diensten aan anderen had kunnen aanbieden en ook had kunnen inschrijven op de door het Waterschap uitgeschreven openbare aanbesteding.
Menterne heeft daar tegenover gesteld dat haar machinepark geheel was ingericht op het specifieke werk dat zij voor het Waterschap verrichtte en dat haar pogingen elders opdrachtgevers te vinden, geen succes hadden. Daarnaast zou zij door het Waterschap doelbewust zijn gepasseerd bij de verdere uitvoering van de werkzaamheden, hoewel zij had aangeboden in ieder geval het uitdiepen van de watergangen op basis van de eerder overeengekomen prijzen alsnog uit te voeren. Toen dit niet lukte, heeft zij het Waterschap aangeboden haar machine-park over te nemen, maar het Waterschap wilde niet meer dan 50% van de werkelijke waarde betalen en in huur van deze machines was het Waterschap niet geïnteresseerd (zie memorie na verwijzing, p. 3).
5.27 Naar het oordeel van het hof kon in redelijkheid niet van Menterne worden gevergd dat zij, na door het Waterschap op een zijspoor te zijn gezet, vervolgens deelneemt aan een openbare inschrijving betreffende dezelfde werkzaamheden. Bovendien heeft Menterne aangeboden in ieder geval de werkzaamheden betreffende het uitdiepen van de watergangen alsnog te verrichten tegen de oorspronkelijk overeengekomen vergoeding, vermeerderd met de kosten wegens beëindiging van het werk in onvoltooide staat (zie de brief van mr Voorthuijsen dd. 4 september 1989), welk aanbod het Waterschap echter heeft afgewezen, onder meer omdat enkele andere inschrijvers lagere uurprijzen hanteerden (zie de brief van het Waterschap dd. 4 oktober 1989, beide overgelegd bij memorie na verwijzing).
Van Menterne kon evenmin in redelijkheid worden verwacht dat zij haar machinepark aan het Waterschap zou overdragen (tegen 50% van de waarde) omdat dat feitelijk het einde van de onderneming zou betekenen.
Menterne heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij pogingen in het werk heeft gesteld elders opdrachten te verwerven. Verwezen zij naar de brieven aan de Inspecteur voor de Landinrichting en Provinciale Waterstaat (overgelegd bij memorie na verwijzing). Het Waterschap heeft niet concreet gesteld dat er in die periode soortgelijke werkzaamheden door andere opdrachtgevers werden gegund die Menterne had kunnen verrichten.
De accountantskosten en incassokosten
5.28 De vordering tot betaling van de accountantskosten heeft de rechtbank niet toewijsbaar geoordeeld. Daartegen is Menterne in hoger beroep niet opgekomen (zij verklaarde in de memorie van antwoord, p. 2, zich te kunnen vinden in het vonnis), zodat dit oordeel onherroepelijk is.
5.29 De vordering ter zake van de buitengerechtelijke incassokosten oordeelde de rechtbank toewijsbaar, maar alleen voor zover het betreft kosten die zijn gemaakt na 14 oktober 1994. Geen van partijen heeft hiertegen een grief gericht.
Bij memorie na verwijzing heeft Menterne als productie 6 overgelegd een specificatie van de door de advocaat bestede uren in de periode van 7 april 1989 tot en met 9 maart 1990. Deze specificatie is dus niet ter zake dienend. Menterne dient bij gelegenheid van de comparitie een behoorlijke specificatie van de aan deze zaak bestede uren in de periode vanaf 14 oktober 1994 tot de inleidende dagvaarding van 14 februari 1995 te verstrekken.
Slotsom
De zaak wordt verwezen naar de rol voor het opgeven van verhinderdata. Alle andere beslissingen worden aangehouden terwijl om proces-economische redenen tussentijds beroep in cassatie van dit arrest wordt uitgesloten.
Beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
in het incident:
voegt de onderhavige procedures A en B;
in de hoofdzaak:
bepaalt dat partijen, verte-genwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en hetzij be-voegd hetzij speciaal schriftelijk ge-machtigd is tot het aangaan van een schikking) tezamen met hun raadslieden zullen verschij-nen voor het tot raadsheer-com-missaris benoemde lid van het hof mr J.J. Makkink, die daartoe zit-ting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een nader door hem te bepalen dag en tijdstip, zulks tot het geven van in-lich-tingen als hiervoor aangege-ven en opdat kan wor-den onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
bepaalt dat de verhinderdagen van partijen en hun advoca-ten in de maanden oktober tot en met december 2000 zullen worden opgegeven ter rolzitting van 12 september 2000, ambtshalve peremptoir, waarna dag en uur der comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer der partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissa-ris zullen worden vastgesteld en alsdan in beginsel geen uitstel in verband met verhinderingen zal worden ver-leend;
in het incident en in de hoofdzaak:
bepaalt dat beroep in cassatie van dit arrest alleen mogelijk is tegelijk met eventueel beroep in cassatie van het te wijzen eindarrest;
houdt voor het overige alle beslissingen aan.
Dit arrest is gewezen door mrs Makkink, Van Loo en De Boer en uitgesproken in tegenwoor-digheid van de griffier ter openbare terechtzitting van 22 augustus 2000.