Uitspraak
24 oktober 2000
derde civiele kamer
rolnummer 99/366
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Met Beheer B.V.,
gevestigd te Zevenhuizen,
appellante,
procureur: mr B. Peek,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Arcadis Heidemij Advies B.V.
(voorheen genaamd Heidemij Advies B.V.),
gevestigd te Arnhem,
geïntimeerde,
procureur: mr J.M. Bosnak.
1 Het geding in eerste aanleg
De arrondissementsrechtbank te Arnhem heeft op 17 juli 1997 in het vrijwaringsincident en op 4 maart 1999 in de hoofdzaak vonnis gewezen in het geschil tussen appellante (hierna te noemen: Met Beheer) als eiseres en geïntimeerde (hierna te noemen: Heidemij) als gedaagde. Deze vonnissen, naar de inhoud waarvan wordt verwezen, zijn in afschrift aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 Bij exploot van 19 april 1999 is Met Beheer in hoger beroep gekomen van het vonnis van 4 maart 1999 met dagvaarding van Heidemij voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft Met Beheer vijf grieven aangevoerd tegen dat vonnis, één productie overgelegd, bewijs aangeboden en gevorderd dat het hof dat vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, Heidemij alsnog zal veroordelen tot betaling van f 231.750,-, te vermeerderen met f 2.000,- buitengerechtelijke kosten alsmede de wettelijke rente van 10 mei 1996, met veroordeling van Heidemij in de kosten van beide instanties.
2.3 Heidemij heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd, producties overgelegd en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis, voor zover nodig met verbetering c.q. aanvulling van gronden, zal bekrachti-gen met veroordeling bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest van Met Beheer in de kosten van [bedoeld zal zijn:] het hoger beroep.
2.4 Vervolgens zijn de stukken overge-legd voor het wijzen van arrest.
3 De vaststaande feiten
Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds ge-steld en anderzijds erkend dan wel niet of onvol-doende weer-sproken en op grond van de in zoverre niet bestre-den inhoud van over-ge-legde bewijs-stukken dan wel als door de recht-bank beslist en in hoger beroep niet bestreden, de navolgende feiten vast.
3.1 Met Beheer exploiteert een plantenkwekerij en houdt zich bezig met het opkweken en optimaliseren van kamerplanten. Zij had daartoe in februari 1995 de onderneming van een andere kwekerij, de failliet verklaarde Fleurzicht B.V. te Bergschenhoek, overgenomen teneinde deze voort te zetten. Dit geschiedde in het kassenbedrijf van Fleurzicht, gelegen aan Hoekeindseweg 147 te Bergschenhoek, dat was gepacht en in eigendom toebehoorde aan Vonks Cultuurmaatschappij (hierna: Vonk). Met Beheer heeft van (de curator van) Fleurzicht onder meer een aantal kamerplanten overgenomen, welke zich in voormeld kassenbedrijf bevonden.
3.2 Op 22 maart 1995 zijn er in de onmiddellijke nabijheid van het kassenbedrijf aan de Hoekeindseweg 147 grondwerkzaamheden verricht ten behoeve van de aanleg van een ondergronds leidingstelsel. Opdrachtgever was de N.V. Electriciteitsbedrijf Zuid-Holland (EZH), (hoofd)aannemer was A. Hak Nederland B.V. (hierna: Hak); Heidemij was betrokken bij de voorbereiding en aanbesteding van de werkzaamheden en was tijdens de uitvoering belast met de directie.
3.3 Tijdens de voorbereidingswerkzaamheden, het in kaart brengen van de geotechnische en cultuurtechnische grondgesteldheid en de kwaliteit van het grondwater, heeft een personeelslid van Heidemij, [naam personeelslid Heidemij], op 22 maart 1995 grondboringen verricht op het terrein aan de Hoekeindseweg 147 te Bergschenhoek, in eigendom toebehorend aan Vonk als hiervoor vermeld.
3.4 Bij het verrichten van deze boringen heeft [naam personeelslid Heidemij] abusievelijk een ondergrondse waterleiding doorboord. Dit was een particuliere waterleiding ten behoeve van de aanvoer van gietwater voor het kassenbedrijf op het terrein van Vonk.
3.5 Bij het opkweken en optimaliseren van kamerplanten worden deze voorzien van de nodige voedingsmiddelen (kunstmest), die in water zijn opgelost en via een besproeiïngsinstallatie over de planten worden gespoten. Omdat deze kunstmest, die onder meer zouten bevat, daarbij ook op de bladeren terecht komt, is het van belang dat deze bladeren zo snel mogelijk weer worden afgespoeld teneinde aldus te voorkomen dat het zout die bladeren aantast. Dit schone spoelwater wordt aangevoerd via eerdervermelde particuliere gietwaterleiding.
3.6 Voorafgaande aan de boorwerkzaamheden, heeft [naam personeelslid Heidemij] bij de aannemer Hak geïnformeerd naar ondergrondse leidingen ter plaatse. De uitvoerder van Hak ([naam uitvoerder Hak]) heeft medegedeeld dat hem ter plaatse geen ondergrondse leidingen bekend waren. Hak had tevoren een zogeheten KLIC-melding gedaan. KLIC ("Kabels en Leidingen Informatie Centrum") is een informatiepunt waar gegevens met betrekking tot de aard en locatie van ondergrondse leidingen beschikbaar zijn. Gebruikelijk is dat aannemers, alvorens met graafwerkzaamheden of andere werkzaamheden in de bodem te beginnen, zulks melden aan het KLIC. Het KLIC informeert na een dergelijke melding de eigenaren/beheerders van de bij het KLIC bekende ondergrondse leidingen, waarna die eigenaren/beheerders contact opnemen met de aannemer. Tijdens dit overleg tussen Hak en het KLIC c.q. de eigenaren/beheerders van onder-grondse leidingen ter plaatse, is het bestaan van de onderhavige gietwaterleiding kennelijk niet aan de orde geweest.
Die gietwaterleiding was niet aangemeld bij het KLIC en was ook niet vermeld op enige tekening. De leiding was bovengronds niet op enigerlei wijze gemarkeerd.
Met Beheer was zelf niet op de hoogte van de ligging van de gietwaterleiding. Heidemij heeft zelf geen KLIC-melding gedaan.
4 De beoordeling van het geschil in hoger beroep
4.1 In het vonnis van 17 juli 1997 in het vrijwaringsincident heeft de rechtbank overwogen dat het een feit van algemene bekendheid is dat degene die graafwerkzaamheden gaat verrichten, in beginsel gehouden is zich bij de bevoegde autoriteiten te vergewissen van de ligging van leidingen, hetgeen Heidemij kennelijk heeft nagelaten. In haar eindvonnis heeft de rechtbank zich van deze overweging gedistantieerd omdat niet duidelijk is wie de 'bevoegde autoriteiten' zijn, noch hoe deze autoriteiten bekend zouden moeten zijn met het bestaan van een particuliere gietwaterleiding in particulier terrein. Dit wordt in de eerste en tweede grief bestreden.
4.2 Voorop gesteld moet worden dat de rechtbank niet gebonden was aan de overwegingen in het eerste vonnis, nu dat vonnis is gewezen in een vrijwaringsincident en was gebaseerd op een aantal zeer summiere stellingen van partijen, toegespitst op de incidentele vordering in vrijwaring. Een eventuele gebondenheid van de rechtbank aan dit incidentele vonnis vloeit niet voort uit de ratio van het in de rechtspraak tot ontwikkeling gekomen leerstuk van de bindende eindbeslissing, te weten een uit het oogpunt van een goede procesorde positief te waarderen beperking van het processuele debat tussen partijen (vgl. HR 4 mei 1984, NJ 1985, 3). De onderhavige situatie wordt daardoor gekenmerkt dat het debat tussen partijen, ook op dit onderdeel, zich nog nauwelijks had ontsponnen toen de rechtbank het incidentele vonnis wees. Naar het oordeel van het hof heeft hier te gelden wat ook geldt voor vonnissen, gewezen in een bevoegdheidsincident, namelijk dat de rechter voor de beoordeling van de hoofdzaak niet gebonden is aan uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissingen in het kader van de beantwoording van de bevoegdheidsvraag (HR 30 juni 1989, NJ 1990, 382).
4.3 Doorslaggevend is echter dat, ook indien de rechtbank wel gebonden zou zijn aan de overwegingen in het vrijwaringsvonnis, zulks niet zonder meer meebrengt dat dit ook voor de appèlrechter geldt, nu in het onderhavige geval de gehele zaak aan het hof is voorgelegd en het hof uit dien hoofde de door Heidemij in eerste aanleg gevoerde en in hoger beroep niet prijsgegeven stellingen opnieuw heeft te beoordelen.
4.4 Het voorgaande leidt ertoe dat de eerste en de tweede grief falen. De overige grieven leggen het geschil in volle omvang voor en zullen gezamenlijk worden behandeld.
4.5 Vast staat dat Heidemij bij de uitvoerder van Hak, namelijk [naam uitvoerder Hak], heeft geïnformeerd naar de ligging van ondergrondse leidingen ter plaatse van de voorgenomen boor- c.q. graafwerkzaamheden. Dat het Heidemij niet zou vrijstaan thans deze stelling in te nemen omdat zij in de preprocessuele correspondentie tussen (de advocaten van) partijen nooit de naam van Hak heeft genoemd en in de incidentele conclusie tot vrijwaring slechts een algemene verwijzing naar een niet nader genoemde werknemer van Hak heeft geponeerd (zie memorie van grieven sub 6) is onjuist en vindt geen steun in het recht. De bewuste stelling heeft Heidemij reeds ingenomen bij haar conclusie van antwoord in de hoofdzaak in eerste aanleg. Dat de vordering tot vrijwaring in eerste aanleg is afgewezen en thans in hoger beroep niet kan worden herhaald, heeft hiermee niets van doen.
4.6 De vraag is of Heidemij in redelijkheid bedacht had moeten zijn op de mogelijke aanwezigheid van ondergrondse leidingen op de plaats waar zij voornemens was boorwerkzaamheden te verrichten. In het algemeen rust op degene die ondergronds werkzaamheden wil gaan verrichten, de plicht zich tevoren op de hoogte te stellen van de aanwezigheid van ondergrondse leidingen, dit met het oog op de belangen van derden, waaronder in ieder geval de eigenaren van die leidingen. Juist met het oog op dit probleem is de KLIC-melding in het leven geroepen.
4.7 Vast staat dat de uitvoerder van Hak niet heeft vermeld dat zich ter plaatse ondergronds een gietwaterleiding ten behoeve van de kassen van Vonk bevond. Heidemij en Hak waren gezamenlijk betrokken bij het onderhavige project tot aanleg van een ondergrondse leiding. Wanneer Hak een melding heeft gedaan bij het KLIC teneinde zich te informeren omtrent ter plaatse gelegen ondergrondse leidingen, is er geen gehoudenheid voor Heidemij om nog eens hetzelfde te doen, mits zij dan wel de relevante informatie opvraagt bij Hak. Dat is hier ook gebeurd. Tevens staat vast dat deze ondergrondse leiding niet was aangemeld bij het KLIC. Door middel van dit 'KLIC-systeem' had Heidemij dus niet op de hoogte kunnen komen van de aanwezigheid van de onderhavige gietwaterleiding.
4.8 In beginsel kan degene die voornemens is ondergrondse boorwerkzaamheden te verrichten, volstaan met een KLIC-melding, tenzij er concrete aanwijzingen zijn dat die KLIC-melding onjuiste of onvolledige informatie opleverde en dat er een gerede kans is dat er toch een ondergrondse leiding aanwezig is, die door het KLIC-meldpunt niet was vermeld.
Vast staat in ieder geval dat de gietwaterleiding op geen enkele tekening of kaart was vermeld zodat Heidemij door het opvragen van de relevante kaarten en tekeningen de locatie van die leiding niet had kunnen achterhalen (de stelling van Met Beheer bij conclusie van repliek dat er vermoedelijk andere tekeningen zijn waar de leiding wel op staat, is te vaag en onduidelijk). De leiding was evenmin bovengronds gemarkeerd.
4.9 Met Beheer heeft wel aangevoerd dat Heidemij c.q. Hak verzuimd hebben contact op te nemen met Met Beheer, dan wel met de eigenaar van de kassen, Vonk, dan wel met Fleurzicht, de huurder van de kassen vóór Met Beheer. Dit had volgens Met Beheer wel op hun weg gelegen, mede gezien het feit dat de werkzaamheden plaatsvonden in een gebied waar veel agrarische bedrijven zijn gevestigd die, zoals van algemene bekendheid is, veel gebruik maken van ondergrondse leidingen. Met Beheer heeft ook nog aangevoerd (conclusie van repliek, p. 2) dat Heidemij eenvoudig had kunnen nagaan waar de waterleiding loopt omdat op de foto's duidelijk is aangegeven dat de waterleiding ten behoeve van de werkzaamheden was omgelegd. Heidemij heeft daar tegenover gesteld dat de foto's eerst na het incident zijn gemaakt en dus niets bewijzen op dit punt. Volgens haar is de waterleiding pas omgelegd na de beschadiging (conclusie van dupliek sub 2.7).
Tenslotte heeft Met Beheer nog aangevoerd dat de leiding wel duidelijk zichtbaar was en zelfs goeddeels bovengronds liep. De stelling van Heidemij dat de leiding eerst na het onderhavige voorval op de op de foto's aangewezen plek is gelegd, wordt door Met Beheer technisch onmogelijk genoemd (akte dd. 14 mei 1998, p. 2).
4.10 Het hof wenst nadere inlichtingen op dit punt. Het gaat om de vraag of er voor Heidemij concrete aanwijzingen waren dat zich een niet bij het KLIC aangemelde ondergrondse leiding bevond op de plaats waar de boor- en graafwerkzaamheden zouden plaatsvinden. Partijen dienen hierover inlichtingen te verstrekken, mede betreffende hun bewijsmogelijkheden. Het hof zal daartoe een comparitie van partijen gelasten.
4.11 Indien Met Beheer haar stellingen op dit punt nader wenst te staven aan de hand van bescheiden, dient zij deze uiterlijk veertien dagen vóór de datum van comparitie aan het hof en aan Heidemij te doen toekomen.
4.12 Heidemij heeft nog de omvang van de schade betwist, meer in het bijzonder heeft zij betwist dat de planten in de kas kort vóór het doorboren van de gietwaterleiding zodanig met kunstmest waren besproeid dat het niet terstond kunnen afspoelen van de planten tot de gestelde schade heeft geleid (zie conclusie van antwoord sub 2.2 en conclusie van dupliek sub 3.2 en 3.3). Daarnaast bestrijdt Heidemij dat de beschadigde planten alle aan Met Beheer behoorden terwijl de gederfde winst in twijfel wordt getrokken (conclusie van dupliek sub 5.1 e.v.). Tenslotte betwist Heidemij de omvang van de buitengerechtelijke incasso-activiteiten. Al deze onderdelen van het geschil zullen eveneens bij de comparitie ter sprake komen. Partijen dienen hun respectieve stellingen tijdens de comparitie nader te adstrueren, waartoe het in rov. 4.11 overwogene navenant geldt. De comparitie zal tevens worden benut om een minnelijke schikking te beproeven.
4.13 Alle overige beslissingen worden aangehouden, terwijl om proceseconomische redenen tussentijds beroep in cassatie zal worden uitgesloten.
Beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
bepaalt dat partijen, verte-genwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en hetzij be-voegd hetzij speciaal schriftelijk ge-machtigd is tot het aangaan van een schikking, tezamen met hun raadslieden zullen verschij-nen voor het bij deze tot raadsheer-com-missaris benoemde lid van het hof mr J.J. Makkink, die daartoe zit-ting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een nader door hem te bepalen dag en tijdstip, zulks tot het geven van in-lich-tingen als onder 4.10 en 4.12 aangege-ven en opdat kan wor-den onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
bepaalt dat de verhinderdagen van partijen en hun advoca-ten in de maanden december 2000 t/m februari 2001 zullen worden opgegeven ter rolzitting van 7 november 2000, ambtshalve peremptoir, waarna dag en uur der comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer der partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissa-ris zullen worden vastgesteld en alsdan in beginsel geen uitstel in verband met verhinderingen zal worden ver-leend;
bepaalt dat partijen, indien zij zich willen beroepen op nieuwe beschei-den, deze zullen over-leg-gen door toezending in copie aan de wederpartij en aan de raadsheer-commissaris uiterlijk twee we-ken voor de dag der comparitie;
bepaalt dat beroep in cassatie van dit arrest niet zal kunnen worden ingesteld dan tegelijk met een eventueel cassatieberoep van het eindar-rest;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs Makkink, Rijken en Van Ginkel en uitgesproken in tegenwoor-digheid van de griffier ter openbare terechtzitting van 24 oktober 2000.