Uitspraak
11 januari 2000
tweede civiele kamer
rolnummer 99/078 VZ
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
[principaal appellant],
wonende te [woonplaats principaal appellant],
principaal appellant,
incidenteel geïntimeerde,
procureur: mr J.M.J. Huver,
tegen:
[principaal geïntimeerde],
wonende te [woonplaats principaal geïntimeerde],
principaal geïntimeerde,
incidenteel appellant,
procureur: mr B. Peek.
1 Het geding in eerdere instanties
Voor het procesverloop in eerdere instanties verwijst het hof naar het arrest dat de Hoge Raad op 11 december 1998 onder nr. 16.762 tussen partijen -verder te noemen: [principaal geïntimeerde] en [principaal appellant]- heeft gewezen. In dat arrest is het tussen partijen gewezen arrest van het gerechtshof te
’s-Hertogenbosch van 4 juni 1997 vernietigd en is de zaak verwezen naar dit hof ter verdere behandeling en beslissing.
2 De procedure na verwijzing
2.1 Bij exploot van 8 januari 1999 heeft [principaal geïntimeerde] [principaal appellant] opgeroepen tot verder procederen voor dit hof.
2.2 [principaal geïntimeerde] heeft een memorie na verwijzing genomen en [principaal appellant] een antwoord memorie na verwijzing.
2.3 Vervolgens hebben partijen de stukken aan het hof overgelegd voor het wijzen van arrest.
3 Beoordeling van het geschil in hoger beroep na verwijzing
3.1 [principaal geïntimeerde] heeft in zijn memorie na verwijzing gesteld, zijn incidentele grief niet langer te handhaven. Gelet hierop zal hij in zijn incidenteel appèl niet-ontvankelijk worden verklaard.
3.2 Uit het onder 1 bedoelde arrest van de Hoge Raad moet voor het onderhavige geval worden afgeleid, dat [principaal appellant] had moeten informeren naar het recente strafrechtelijke verleden van [principaal geïntimeerde] -waarbij hij ermee rekening diende te houden dat [principaal geïntimeerde] niet spontaan zou overgaan tot het vermelden van gegevens omtrent dit strafrechtelijke verleden-, tenzij [principaal appellant] in de omstandigheden van dit geval ervan mocht uitgaan dat [principaal geïntimeerde] eigener beweging zou overgaan tot het doen van mededelingen hierover. De Hoge Raad heeft daarbij overwogen dat voor dit laatste niet voldoende is dat [principaal geïntimeerde] reeds eerder, in 1988, voor het aangaan van een verzekering was gevraagd naar zijn strafrechtelijk verleden.
3.3 In zijn memorie na verwijzing betoogt [principaal appellant] dat [principaal geïntimeerde] bij die eerdere gelegenheid in 1988 via makelaars- en assurantiekantoor Van Aken te Veldhoven verzekeringsovereenkomsten heeft gesloten -waarbij [principaal appellant] het dossier in behandeling had- en toen, gevraagd naar zijn strafrechtelijke verleden, een veroordeling ter zake van heling heeft verzwegen. [principaal appellant] betoogt dat [principaal geïntimeerde] in 1990 wederom deze veroordeling voor hem, [principaal appellant], verborgen heeft gehouden, evenals de feiten die aanleiding hebben gegeven tot het beroep van Nieuw Rotterdam op art. 251 van Pro het Wetboek van Koophandel.
3.4 [principaal appellant]s betoog -met de kennelijke strekking dat [principaal geïntimeerde] bewust, in de wetenschap van hun relevantie, gegevens omtrent zijn strafrechtelijk verleden jegens [principaal appellant] heeft verzwegen teneinde de onderhavige verzekering te verwerven- kan hem in dit verband niet baten, aangezien de eventuele juistheid van het gestelde onverlet laat dat [principaal appellant] in 1990 bij [principaal geïntimeerde] geen navraag heeft gedaan naar nog niet aan [principaal appellant] bekende strafrechtelijke veroordelingen en niets heeft gesteld waaruit kan worden afgeleid dat hij ervan mocht uitgaan dat [principaal geïntimeerde] de desbetreffende gegevens spontaan zou melden. Ook indien sprake zou zijn van een nieuwe strafrechtelijke veroordeling van [principaal geïntimeerde] in verband met een vergrijp van dusdanige ernst dat [principaal geïntimeerde] er wel van móest uitgaan dat hem bij bekendheid daarmee de verzekering zou worden geweigerd, laat dit onverlet dat enerzijds van [principaal geïntimeerde] niet kon worden verlangd hierover spontaan mededelingen te doen, terwijl anderzijds vaststaat dat [principaal appellant] ter zake geen navraag heeft gedaan, hoewel hij daartoe verplicht moet worden geacht. Het mogelijke feit dat [principaal geïntimeerde] in 1988 bij het sluiten van een andere verzekering via Van Aken relevante gegevens heeft verzwegen doet hieraan niet af, ook niet indien ermee rekening zou worden gehouden dat juist [principaal appellant] degene was die het dossier heeft behandeld.
3.5 [principaal appellant] heeft nog betoogd dat de contacten tussen partijen doorgaans telefonisch plaatsvonden en dat partijen op relatief grote afstand van elkaar woonden, hetgeen ertoe leidde, dat [principaal appellant] tekende. Dit is in het licht van het bovenoverwogene echter niet van betekenis; ook telefonische navraag naar [principaal geïntimeerde]s recente strafrechtelijke verleden behoorde immers tot de mogelijkheden. De tussen partijen gebruikelijke gang van zaken, zoals ook door [principaal appellant] in de toelichting op diens derde en vijfde grieven geschetst, bracht evenmin mee dat [principaal appellant] ervan mocht uitgaan, dat [principaal geïntimeerde] uit eigen beweging mededelingen over diens eventuele recente strafrechtelijke veroordelingen zou doen.
3.6 Gelet op het bovenstaande dient het ervoor te worden gehouden, dat [principaal appellant] jegens [principaal geïntimeerde] niet de zorgvuldigheid van een redelijk bekwaam en redelijk handelend assurantie-tussenpersoon in acht heeft genomen. [principaal appellant] is dan ook aansprakelijk voor de als gevolg daarvan door [principaal geïntimeerde] geleden schade. Grief III faalt.
3.7 [principaal geïntimeerde] heeft in de eerste plaats als zijn schade opgevoerd de verzekeringsuitkering die hij zou hebben ontvangen indien uitkering zou hebben plaatsgevonden (volgens taxatie: ¦ 95.000,--). De rechtbank heeft deze post toewijsbaar geacht. Daarbij is verworpen het verweer van [principaal appellant], dat geen enkel redelijk handelend verzekeraar een verzekeringsovereenkomst met [principaal geïntimeerde] zou zijn aangegaan indien de juiste gegevens omtrent diens strafrechtelijk verleden en verzekeringsverleden bekend zouden zijn geweest. Tegen de verwerping van dit verweer zijn de grieven I, II en IV gericht. [principaal appellant] betoogt in de toelichting op die grieven -en herhaalt dit betoog in zijn memorie na verwijzing, nr. 5.2- dat [principaal geïntimeerde] hoe dan ook geen schade vergoed kan krijgen, omdat hetzij dekking in geval van kennisneming van de juiste stand van zaken door iedere redelijk handelende verzekeraar zou zijn geweigerd, hetzij Nieuw Rotterdam in rechte tot uitkering had kunnen worden gedwongen, in welk geval [principaal geïntimeerde] heeft nagelaten tegen die maatschappij adequaat te procederen, hetgeen niet aan [principaal appellant] kan worden tegengeworpen. In dit betoog wordt naar het oordeel van het hof miskend, dat voor het handelen van een verzekeringsmaatschappij bij het aanvaarden van een dekking niet per definitie dezelfde maatstaven behoeven te gelden als bij het weigeren van uitkering met een beroep op art. 251 Wetboek Pro van Koophandel. Geenszins kan op voorhand worden uitgesloten, dat enerzijds de weigering van uitkering met een beroep op verzwijging door Nieuw Rotterdam een rechterlijke toetsing kan doorstaan, terwijl anderzijds [principaal geïntimeerde] reële mogelijkheden zou hebben gehad het risico bij deze of een andere maatschappij -eventueel een maatschappij die zich toelegt op het verzekeren van hogere dan gebruikelijke risico’s tegen aangepaste voorwaarden- te dekken indien de gegevens op grond waarvan die uitkering is geweigerd vooraf bekend zouden zijn gemaakt. Het verweer van [principaal appellant], dat op voorhand hoe dan ook geen schadevergoeding kan worden toegewezen, wordt dan ook verworpen.
3.8 [principaal appellant] heeft in de toelichting op zijn grieven I, II en IV weliswaar de mogelijkheid genoemd dat de verzwijging van het strafrechtelijke verleden van [principaal geïntimeerde] wegens haar geringe betekenis niet tot weigering van uitkering zou hebben geleid, maar hij heeft zich niet op het standpunt gesteld dat Nieuw Rotterdam als redelijk handelend verzekeraar daadwerkelijk niet had mogen weigeren tot uitkering over te gaan. In zijn memorie na verwijzing noemt [principaal appellant] het zelfs “volstrekt denkbeeldig” dat [principaal geïntimeerde]s strafrechtelijke verleden (zoals thans door [principaal appellant] gesteld) door “enige weldenkende verzekeraar” als niet relevant zou worden beschouwd. Mede gelet op [principaal appellant]s eigen standpunt is het hof van oordeel, dat hij in redelijkheid niet aan [principaal geïntimeerde] kan tegenwerpen dat deze in de procedure tegen Nieuw Rotterdam niet heeft aangevoerd dat de verzwijging irrelevant was. Het hof acht de kans van slagen van dit verweer bovendien dusdanig gering, dat ook om deze reden niet van [principaal geïntimeerde] kon worden gevergd dat hij het zou voeren. Het hof verwijst in dit verband nog naar hetgeen de president van de arrondissementsrechtbank te Rotterdam in zijn vonnis van 14 juli 1992 in kort geding (productie bij conclusie van eis), overweging 4.2, met betrekking tot dat -kennelijk bij die gelegenheid wèl gevoerde- verweer heeft overwogen: “Aannemelijk is te achten dat bekendheid met deze feiten van belang was voor de beoordeling van het risico en dat geenszins valt uit te sluiten dat Nieuw Rotterdam -indien zij met de juiste feiten bekend was- de verzekeringsovereenkomst niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten en dat de verzekering op die grond nietig zou zijn. Dientengevolge heeft [principaal geïntimeerde] niet voldoende aannemelijk kunnen maken dat hij -met een grote mate van waarschijnlijkheid- in de bodemprocedure in het gelijk zal worden gesteld.” Deze overweging gaf [principaal geïntimeerde] geen reden te veronderstellen dat het verweer in de bodemprocedure kans van slagen zou hebben. Daarbij wijst het hof er andermaal op, dat voor een weigering van uitkering wegens achteraf gebleken verzwijging niet noodzakelijkerwijze dezelfde maatstaven behoeven te gelden als die welke gelden bij het aanvaarden van vooraf bekend gemaakte risico’s.
3.9 Anders dan de rechtbank is het hof is van oordeel dat het door [principaal appellant] gestelde feit, dat geen redelijk handelend verzekeraar de door [principaal geïntimeerde] ter verzekering aangeboden risico’s zou hebben aanvaard bij bekendheid met de juiste gegevens omtrent diens strafrechtelijk verleden, niet in een dusdanig ver verwijderd verband tot de schade staat dat die stelling buiten beschouwing kan blijven. Dit verweer dient nader te worden onderzocht. Dit geldt zeker nu [principaal appellant] in zijn memorie na verwijzing nadere stellingen omtrent [principaal geïntimeerde]s strafrechtelijk verleden heeft geponeerd. Het hof is met [principaal appellant] van oordeel, dat het antwoord op de vraag of [principaal geïntimeerde] schade heeft geleden afhankelijk is van het antwoord op de vraag, of voor het ter verzekering aangeboden risico dekking had kunnen worden verkregen.
3.10 Verworpen wordt het door [principaal geïntimeerde] opgeworpen verweer dat hij, indien hem iedere verzekering zou zijn geweigerd, naar andere wegen zou hebben gezocht, zoals het staken van zijn bedrijfsuitoefening dan wel het in andere vorm voortzetten daarvan.
Wat betreft het eerste overweegt het hof dat [principaal geïntimeerde] de mogelijkheid van staking van zijn bedrijfsuitoefening zonder nadere toelichting niet aan [principaal appellant] kan tegenwerpen. Het is onvoldoende aannemelijk dat [principaal geïntimeerde] zou hebben gehandeld als door hem gesuggereerd. Staking van een bestaande bedrijfsuitoefening binnen ongeveer een half jaar na een mislukte eerste poging tot verzekering van de bedrijfsvoorraad ligt niet direct voor de hand (van bedrijfsstaking binnen die termijn moet voor dit geval worden uitgegaan, aangezien de verzekering -kennelijk bij de eerste poging verleend- medio januari 1990 is ingegaan en de schade eind juni 1990 is ontstaan). Dit geldt temeer indien ervan wordt uitgegaan dat [principaal geïntimeerde] sinds zijn jeugdjaren in de autohandel werkzaam was, reeds geruime tijd dit bedrijf uitoefende en daarin zeer goede zaken deed (hetgeen moet worden afgeleid uit [principaal geïntimeerde]s eigen verklaringen in de door hem bij memorie van antwoord/grieven overgelegde processen-verbaal). Uit het door [principaal appellant] bij conclusie van antwoord gestelde -door [principaal geïntimeerde] niet weersproken- blijkt bovendien, dat [principaal geïntimeerde] na de brand zijn bedrijfshal heeft herbouwd en ruim een jaar zijn bedrijf heeft uitgeoefend hoewel hem de verzekering van de nieuwe hal werd geweigerd. Dat [principaal geïntimeerde] na de weigering van de onderhavige verzekering op relatief korte termijn zijn pogingen tot verzekeren zou hebben gestaakt en zijn bedrijf zou hebben beëindigd is dan te minder aannemelijk. Met deze mogelijkheid zal dus geen rekening worden gehouden.
Wat betreft het tweede overweegt het hof, dat [principaal geïntimeerde] zijn aanvankelijk niet toegelichte stelling bij memorie na verwijzing heeft gespecificeerd in die zin, dat hij heeft gesteld dat hij zijn onderneming zou hebben kunnen onderbrengen in een wèl te verzekeren rechtspersoon. Hij heeft echter niet aangegeven waarom die rechtspersoon -anders dan hij zelf- wel als verzekeringnemer zou zijn aanvaard indien -zoals hij kennelijk bedoelt te stellen- hij zelf binnen die rechtspersoon de beleidsbepalende figuur zou zijn gebleven en dit gegeven aan de verzekeringsmaatschappij bekend zou zijn gemaakt. Ook deze mogelijkheid zal daarom buiten beschouwing worden gelaten.
Voor het overige heeft [principaal geïntimeerde] zijn verweer niet nader geconcretiseerd, zodat het in zoverre als onvoldoende onderbouwd wordt verworpen.
3.11 Onder 3.9 is melding gemaakt van nieuwe stellingen van [principaal appellant] omtrent [principaal geïntimeerde]s strafrechtelijk verleden. [principaal appellant] heeft in zijn memorie na verwijzing onder 4.1 en 4.2 gesteld dat [principaal geïntimeerde] vóór het sluiten van de onderhavige verzekering zou zijn veroordeeld wegens “heling ten behoeve van de destijds uitzonderlijk beruchte Kempenbende”, hetgeen [principaal geïntimeerde] niet bekend zou hebben gemaakt. Dit strafbaar feit zou -zo begrijpt het hof [principaal appellant]- zeker hebben betekend dat geen enkele verzekeringsmaatschappij [principaal geïntimeerde] zou hebben aanvaard. Het hof acht deze nadere informatie van betekenis voor het antwoord op de vraag, of het risico als destijds verzekerbaar moet worden beschouwd. [principaal geïntimeerde] heeft echter nog niet op beide stellingen van [principaal appellant] kunnen reageren. Het hof zal hem de gelegenheid geven dit bij akte alsnog te doen.
3.12 [principaal appellant] zal in de gelegenheid worden gesteld bij antwoordakte te reageren. Indien [principaal geïntimeerde] het nader gestelde omtrent zijn strafrechtelijk verleden betwist, dient [principaal appellant] het bewijsaanbod ter zake van zijn stelling daaromtrent (antwoord memorie na verwijzing, nr. 10) nader te specificeren.
3.13 [principaal appellant]s stelling omtrent de onverzekerbaarheid van het risico verdraagt zich op het eerste gezicht niet met zijn conclusie van antwoord, nr. 5 (waar wordt betoogd dat Nationale Nederlanden -kennelijk in 1992- na het zelf natrekken van [principaal geïntimeerde]s strafrechtelijk verleden diens bedrijfshallen heeft verzekerd “zonder enige beperkende voorwaarde”). Hierop is van de zijde van [principaal geïntimeerde] ook gewezen (pleitnota mr Van Alst in eerste aanleg, blz. 4). Bij de pleidooien in eerste aanleg heeft [principaal appellant] in dit verband gesteld dat hij zelf bij de overdracht van zijn assurantieportefeuille aan Nationale Nederlanden als voorwaarde heeft gesteld dat al zijn cliënten -dus ook die waarover meer risico zou worden gelopen- bij Nationale Nederlanden in verzekering zouden worden genomen (pleitnota mr Van der Kolk, nr. 23). Zonder deze “harde voorwaarden” zou, aldus [principaal appellant], het niet mogelijk zijn geweest een verzekering voor de loodsen van [principaal geïntimeerde] te verkrijgen.
Het hof zal [principaal geïntimeerde] in de gelegenheid stellen in de door hem te nemen akte ook op déze stelling van [principaal appellant] te reageren. [principaal appellant] zal in zijn antwoordakte op deze reactie kunnen reageren. Daarbij zal hij in ieder geval dienen aan te geven of bij de door Nationale Nederlanden ingewonnen informatie over het strafrechtelijk verleden van [principaal geïntimeerde] ook de boven, onder 3.11, weergegeven veroordeling aan het licht is gekomen en dient [principaal appellant] tevens aan te geven in hoeverre Nationale Nederlanden destijds met hem contact heeft opgenomen in verband met de verkregen informatie over [principaal geïntimeerde]s strafrechtelijk verleden.
3.14 Afhankelijk van de de door partijen ingebrachte informatie zal vervolgens worden bezien of de nadere stellingen van [principaal appellant] als voldoende onderbouwd en voldoende weersproken hebben te gelden alsmede of er aanleiding is tot nadere instructie middels een deskundigenbericht dan wel een bewijsopdracht. In verband met de mogelijkheid van een deskundigenbericht dienen partijen in hun akten tevens aandacht te besteden aan het aantal en de persoon/personen van (een) eventueel te benoemen deskundige(n).
3.15 [principaal geïntimeerde] heeft in deze procedure voorts gevorderd vergoeding van een schade van ¦ 10.000,-- wegens nodeloos gemaakte kosten van rechtsbijstand bij pogingen, van Nieuw Rotterdam uitkering af te dwingen (in kort geding en in een bodemprocedure). De rechtbank heeft in de overwegingen 14-17 van haar vonnis een groot gedeelte van deze schade toewijsbaar geacht. Tegen dit oordeel is grief V gericht. Het door [principaal geïntimeerde] tegen Nieuw Rotterdam aangespannen kort geding is vooral gevoerd met een beroep op de -onjuiste- verklaring van [principaal appellant] van 1 april 1992, die bij het proces-verbaal van het voorlopig getuigenverhoor is gevoegd. [principaal geïntimeerde] heeft gesteld dat [principaal appellant] hem, [principaal geïntimeerde], door deze verklaring in de verwachting heeft gebracht, dat een procedure tegen Nieuw Rotterdam kans van slagen zou hebben. Het hof deelt deze mening niet. [principaal appellant] heeft bij het voorlopig getuigenverhoor verklaard, dat hij bij het invullen van het aanvraagformulier voor de onderhavige verzekering niet op de hoogte is geweest van de feiten op grond waarvan uitkering is geweigerd. [principaal geïntimeerde] heeft dit niet met zoveel woorden betwist en ook niets gesteld waaruit zou kunnen blijken dat [principaal appellant] wèl van die feiten op de hoogte moet zijn geweest (in deze zin is ook -in ander verband- reeds overwogen door het hof te ’s-Hertogenbosch in zijn arrest van 4 juni 1997, blz. 6/7). Ook is niet -en al zeker niet onderbouwd- gesteld of gebleken dat [principaal geïntimeerde] ervan mocht uitgaan, dat [principaal appellant] die feiten kende. Dit brengt mee, dat ervan kan worden uitgegaan dat [principaal geïntimeerde] de verklaring van [principaal appellant] heeft gebruikt terwijl hij zich bewust was of in ieder geval bewust had moeten zijn van haar (mogelijke) valsheid. [principaal geïntimeerde] moet zich dan ook bewust zijn geweest van het allerminst denkbeeldige risico, dat Nieuw Rotterdam zou betwisten dat [naam medewerker Nieuw Rotterdam] door [principaal appellant] op de hoogte was gesteld van [principaal geïntimeerde]s recente strafrechtelijke verleden. Naar het oordeel van het hof kan [principaal geïntimeerde] onder deze omstandigheden de proceskosten van het kort geding niet op [principaal appellant] verhalen als een gevolg van diens wanprestatie, ook niet indien -zoals het hof te ’s-Hertogenbosch op blz. 7 van zijn arrest van 4 juni 1997 heeft overwogen en ook door dit hof waarschijnlijk wordt geacht- [principaal appellant] bewust een valse verklaring heeft ondertekend teneinde [principaal geïntimeerde] ter wille te zijn bij diens pogingen alsnog de verzekeringsuitkering te verkrijgen.
Alle stukken met betrekking tot de bodemprocedure zijn overgelegd door [principaal geïntimeerde] bij diens “memorie van antwoord ten principale, tevens incidentele memorie van grieven”. Blijkens die memorie zou [principaal geïntimeerde] deze procedure hebben aangevangen in de veronderstelling dat de verklaring van [principaal appellant] van 1 april 1992 juist was. Uit de overgelegde processtukken blijkt niet van een bijkomende grond voor het voeren van de bodemprocedure naast die welke aanleiding is geweest tot het aanspannen van het kort geding. Ook in dit verband heeft [principaal geïntimeerde] nagelaten op enigerlei wijze toe te lichten op welke gronden hij in de veronderstelling zou hebben verkeerd dat [principaal appellant] op de hoogte was van [principaal geïntimeerde]s recente strafrechtelijke verleden. Ook is door [principaal geïntimeerde] in dit kader niets relevants gesteld omtrent de omstandigheden waaronder [principaal appellant] de verklaring van 1 april 1992 heeft ondertekend. Gelet op een en ander geldt ook voor de proceskosten van de bodemprocedure dat deze niet in redelijkheid als gevolg van de wanprestatie van [principaal appellant] te diens laste kunnen worden gebracht.
[principaal geïntimeerde] heeft weliswaar een algemeen bewijsaanbod gedaan, maar hij heeft in dit verband geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, het hof tot een ander oordeel zouden brengen.
Uit het bovenstaande vloeit voort, dat grief V gegrond is. De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld, dat [principaal geïntimeerde] kosten van rechtsbijstand van de twee tegen Nieuw Rotterdam gevoerde procedures op [principaal appellant] kan verhalen. Deze post zal in het eindarrest alsnog worden afgewezen.
3.16 De zaak zal, onder aanhouding van iedere verdere beslising, worden verwezen naar de rol voor de onder 3.11-3.14 omschreven doeleinden.
4 Beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep na cassatie,
verklaart [principaal geïntimeerde] niet-ontvankelijk in zijn incidenteel hoger beroep van het vonnis van de arrondissementsrechtbank te ’s-Hertogenbosch van 15 september 1995;
verwijst de zaak naar de rol van 1 februari 2000 voor de doeleinden omschreven in de overwegingen 3.11 - 3.14 van dit arrest;
houdt iedere verdere beslissing aan;
bepaalt dat van dit arrest geen beroep in cassatie kan worden ingesteld dan tegelijk met het eindarrest.
Dit arrest is gewezen door mrs Heisterkamp, Bierman en Valk en uitgesproken in tegenwoor-digheid van de griffier ter openbare terechtzitting van 11 januari 2000.