Uitspraak
21 november 2000
derde civiele kamer
rolnummer 1999/186
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Beleggings- en Beheersmaatschappij H.H. Wijers Nijmegen B.V.,
gevestigd te Lent, gemeente Nijmegen,
appellante in het principaal appèl,
geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appèl,
procureur: mr W.A. Holland;
tegen:
de naamloze vennootschap N.V. Nuon Energie Onderneming voor
Gelderland, Friesland en Flevoland,
gevestigd te Arnhem,
geïntimeerde in het principaal appèl,
appellante in het voorwaardelijk incidenteel appèl,
procureur: mr F.J. Boom.
1 Het geding in eerste aanleg
De arrondissementsrechtbank te Arnhem heeft op 26 november 1998 vonnis gewezen in het geschil tussen principaal appellante (hierna te noemen: Wijers) als eiseres en principaal geïntimeerde (hierna te noemen: Nuon) als gedaagde. Afschrift van dit vonnis, naar de inhoud waarvan wordt verwezen, is aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 Bij exploot van 25 februari 1999 is Wijers in hoger beroep gekomen van voormeld vonnis met dagvaarding van Nuon voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft Wijers zeven grieven met toelichting aangevoerd tegen het bestreden vonnis, producties overgelegd, bewijs aangeboden, haar eis gewijzigd en gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest:
1. voor recht zal verklaren dat Nuon, althans haar rechtsvoorgangster, jegens Wijers is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen ter zake van de tussen partijen op 20 april 1988 gesloten koopovereenkomst ter zake van de in de dagvaarding omschreven onroerende zaak en de daaruit voortvloeiende eigendomsoverdracht op of omstreeks 1 juli 1988 en dat Nuon jegens Wijers gehouden is tot volledige nakoming, daaruit bestaande dat de reeds geconstateerde en bij nader onderzoek eventueel nog te constateren verontreinigingen ongedaan zullen worden gemaakt en dat Nuon voorts aansprakelijk is voor alle door Wijers te dezer zake geleden en nog te lijden schade;
2. voor recht zal verklaren dat Nuon zich jegens Wijers schuldig heeft gemaakt aan een onrechtmatige daad door te handelen als vorenomschreven, in het bijzonder daarin bestaande dat Nuon aan Wijers heeft verkocht en geleverd de hierboven omschreven onroerende zaak welke thans (ernstig) verontreinigd blijkt te zijn en dat Nuon jegens Wijers aansprakelijk is voor alle door haar in dezen geleden en nog te lijden schade;
3. subsidiair: Voor recht zal verklaren dat de tussen partijen op 20 april 1988 gesloten koopovereenkomst ter zake van de in het geding zijnde onroerende zaak (gedeeltelijk) vernietigbaar is op grond van dwaling en dat Nuon jegens Wijers te dier zake aansprakelijk is voor alle door haar geleden en nog te lijden schade;
4. subsidiair, in plaats van de vernietiging van de koopovereenkomst op grond van dwaling uit te spreken, op de voet van het bepaalde in artikel 6:230 BW de gevolgen van de overeenkomst ter opheffing van dit nadeel zal wijzigen, in dier voege dat geïntimeerde zal worden veroordeeld om aan appellante te betalen de volledige kosten van integrale sanering van de onderhavige onroerende zaak alsmede de waardevermindering van de onroerende zaak, op een wijze en tot een bedrag c.q. bedragen als het hof, in goede justitie rechtdoende, vermeent te behoren;
(zowel bij de primaire als bij de subsidiaire vordering):
5. voor recht zal verklaren dat Nuon jegens Wijers aansprakelijk is voor alle kosten tot vaststelling van de schade en de aansprakelijkheid van Nuon in dezen;
6. Nuon zal veroordelen tot vergoeding van de door Wijers geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
7. Nuon zal veroordelen in de kosten van beide instanties.
2.3 Nuon heeft bij akte verzet aangetekend tegen de wijziging van de vordering, tegen welk verzet Wijers bij akte heeft geopponeerd.
2.4 Bij rolbeschikking van 23 november 1999 is het verzet van Nuon tegen de eiswijziging ongegrond verklaard.
2.5 Nuon heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof Wijers niet-ontvankelijk zal verklaren in haar appèl, dan wel dit appèl zal afwijzen en het bestreden vonnis, eventueel onder verbetering van gronden, zal bekrachtigen.
Nuon heeft tevens voorwaardelijk incidenteel appèl ingesteld (namelijk onder de voorwaarde dat het hof van oordeel is dat de rechtbank heeft overwogen dat Wijers heeft gedwaald) en één grief tegen het vonnis gericht. In het incidenteel appèl heeft Nuon gevorderd dat het hof, voor zover het zou oordelen dat de rechtbank heeft geoordeeld dat Wijers ten tijde van de aankoop heeft gedwaald, dit onderdeel van het bestreden vonnis zal vernietigen en, alsnog rechtdoende, zal vast stellen dan wel zal overwegen dat Wijers ten tijde van de aankoop niet heeft gedwaald.
In beide appellen heeft Nuon gevorderd Wijers -uitvoerbaar bij voorraad- te veroordelen in de kosten van deze procedure.
2.6 Bij memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appèl heeft Wijers de grief van Nuon bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof, zo nodig onder verbetering en/of aanvulling van gronden, het oordeel van de rechtbank dat Wijers heeft gedwaald zal bekrachtigen, met veroordeling van Nuon in de kosten van het hoger beroep.
2.7 Vervolgens zijn de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
3 De vaststaande feiten
Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde bewijsstukken dan wel als door de rechtbank beslist en in hoger beroep niet bestreden, de navolgende feiten vast.
3.1 Wijers is eigenares van een perceel grond met opstallen, gelegen aan de [adres perceel grond met opstallen] (thans gelegen in de gemeente Nijmegen), thans kadastraal bekend als gemeente Elst, sectie L, nr 208 (ten tijde van de koop was dit een deel van een perceel, kadastraal bekend als gemeente Elst, sectie L, nr 84). Zij heeft dit perceel op 20 april 1988 gekocht van de naamloze vennootschap P.G.E.M., de rechtsvoorgangster van Nuon (een schriftelijke koopakte dd. 19 mei 1988 is overgelegd bij conclusie van eis). In het hierna volgende zal onder "Nuon" tevens "PGEM" worden begrepen. Door overschrijving in de openbare registers van een notariële akte van 1 juli 1988 is de eigendom van het perceel overgedragen aan Wijers. Deze transportakte bevat onder meer de volgende bepalingen:
"B 1. Het verkochte wordt overgedragen in de staat waarin het zich bij het tot stand komen van de koopovereenkomst bevond met alle daaraan verbonden lusten en lasten, rechten en verplichtingen, zichtbare en onzichtbare gebreken, heersende en lijdende erfdienstbaarheden, maar vrij van hypotheken, hypothecaire inschrijvingen, beslagen en overschrijvingen van beslag.
B 2. De verkoper is tot geen andere vrijwaring gehouden dan tot die wegens uitwinning"
alsmede:
"De komparant sub 2 verklaarde voorts bekend te zijn met de inhoud van het rapport van Fugro Geotechniek B.V. van twaalf januari negentienhonderd acht en tachtig."
Met komparant sub 2 wordt bedoeld [naam comparant sub 2], handelend namens Wijers. De oorspronkelijk bij het bedrijf behorende bedrijfswoningen op het zuidelijk deel van het aan Nuon toebehorende terrein zijn buiten de overeenkomst gehouden en in eigendom bij Nuon gebleven.
3.2 Vanaf ongeveer 1915 tot 1950 was op het perceel een zogeheten onderstation gevestigd als onderdeel van het stroomvoorzieningsnetwerk van Nuon. Vanaf ongeveer 1950 is het terrein gebruikt als opslag- en revisieplaats van condensatoren en transformatoren. Tevens werden op het terrein lantaarnpalen behandeld met menie. Nuon had op het terrein aan de westzijde een loods gebouwd en in het midden een kantoorruimte met magazijn. Na de eigendomsoverdracht aan Wijers heeft deze aan de noordzijde een nieuwe loods gebouwd. De oude loods en het magazijn/kantoor zijn blijven staan.
3.3 Voorafgaande aan de verkoop heeft Nuon in 1987 door Fugro Ingenieursbureau B.V. een indicatief bodemonderzoek doen instellen. Fugro heeft dienaangaande op 12 januari 1988 gerapporteerd (overgelegd bij conclusie van eis). Nadat door Nuon een historisch onderzoek was verricht naar de bedrijfsactiviteiten die hier vroeger hebben plaatsgevonden, heeft Fugro drie boringen verricht, één boring met peilbuis (HB 1) aan de oostzijde tussen het magazijn en de aangrenzende spoorlijn, één boring (HB 2) aan de noordzijde en één boring op het middenterrein, ten zuiden van de door Nuon gebouwde loods. Het rapport vermeldt dienaangaande onder meer (p. 12):
"Van alle zware metalen blijkt alleen lood zich boven de A-waarde te bevinden. De gemeten koncentratie bedraagt 160 mg/kg.ds., hetgeen iets boven de B-waarde is. Alle andere metalen liggen onder de A-waarde of onder de detektiegrens.
Het nader onderzoek op lood, afzonderlijk per lokatie, toont aan dat de verhoogde loodkoncentratie vooral t.p.v. HB 2 wordt aangetroffen en dan vooral in de toplaag. Van 0 - 1,0 m 220 mg/kg.ds., tussen de B- en C-waarden, en van 0 - 0,5 m 700 mg/kg.ds., iets boven de C-waarde. De gevonden lokale loodverontreiniging is hoogst waarschijnlijk veroorzaakt door loodhoudende menie, welke voorheen is gebruikt bij het schilderen van lantaarnpalen. Dat de verhoogde loodkoncentratie in de toplaag wordt aangetroffen is verklaarbaar daar lood zich sterk aan bodembestanddelen hecht."
en (p.16):
"Gezien de huidige- en toekomstige bestemming van het terrein (bedrijfsterrein, opslagdoeleinden) en de aanwezige terreinverharding (klinkers, grind) bestaat er geen gevaar voor blootstelling aan mens en milieu.
Indien het bodemgebruik in de toekomst wijzigt, b.v. land- of tuinbouw of woonbestemming, dan zal de toplaag nabij lokatie HB2 dienen te worden verwijderd en vervangen worden door "schone" grond. De grootte van de te ontgraven vlek zal door nader onderzoek bepaald moeten worden."
In het grondwater heeft Fugro geen -noemenswaardige- verontreiniging vastgesteld.
Op een bij het rapport behorende overzichtskaart van het terrein is -kennelijk van de zijde van Nuon- aangegeven dat op het terrein aan de oostzijde van het magazijn/kantoor (nabij de spoorlijn) "schilderwerk van lichtmasten van 1960/63 tot 1968" heeft plaatsgevonden en dat soortgelijke werkzaamheden in de periode van 1968 tot 1983/84 hebben plaatsgevonden direct naast de oude, door Nuon gebouwde loods op het middenterrein. Op een locatie ongeveer tussen deze loods en de zuidelijk daarvan gelegen bedrijfswoningen hebben volgens dat overzichtskaartje "oliereinigingen trafo's" plaatsgevonden.
3.4 In opdracht van gedeputeerde staten van Gelderland heeft Ingenieursbureau Oranjewoud B.V. in 1992 een oriënterend bodemonderzoek uitgevoerd, niet alleen op het aan Wijers verkochte perceel, maar ook op enkele naastgelegen percelen. Het daarvan opgemaakte rapport dd. juni 1993 (overgelegd bij conclusie van eis) vermeldt onder meer het volgende (p. 13):
"Uit de tabel blijkt dat de bovengrond (0,05-0,4 m -mv) ter plaatse van boring 4 op het zuidelijk terreindeel een sterk verhoogd loodgehalte bevat (overschrijding C-waarde) en licht verhoogde gehalten aan koper en zink. Ook in de overige op deze drie metalen onderzochte grondmonsters zijn overschrijdingen van de betreffende A-waarden gemeten. In het sterk naar terpentine ruikende grondmonster uit boring 11 (1,4-1,8 m -mv) op het noordelijk terreindeel is een overschrijding van de B-waarde gemeten voor minerale olie. Het grondmonster afkomstig uit het zintuiglijk matig verontreinigde bodemtraject (1,6-2,1 m -mv) ter plaatse van de rioolputjes bij de voormalige arbeiderswoningen (boring 14) bevat een sterk verhoogd gehalte aan minerale olie.
(..)
Uit het indicatief onderzoek (Fugro) was een sterke loodverontreiniging bekend in de bovengrond bij boring 2. Onduidelijk is of deze verontreiniging is verwijderd. Bij het nabijgelegen boorpunt 12 (buiten de loods) wordt in het oriënterend onderzoek een licht verhoogd loodgehalte gemeten. Een relatie tussen de aanwezigheid van puin en de mate van het loodgehalte valt niet direct te leggen."
Boring 14 is gesitueerd in het deel van het perceel nabij de dienstwoningen dat niet aan Wijers is verkocht. Boring 4 is gesitueerd in een aan Wijers verkocht deel van het perceel (aan de zuidzijde). Fugro had deze plek niet onderzocht.
3.5 Vervolgens heeft in opdracht van Wijers Grontmij Gelderland in maart 1995 een verkennend bodemonderzoek verricht, resulterend in een rapport dd april 1995 (overgelegd bij conclusie van eis). Het betreft een zogeheten nulsituatie-onderzoek om de toen geldende kwaliteit van de bodem vast te stellen in het kader van de beoordeling van een door Wijers aangevraagde milieuvergunning. Grontmij heeft bij de boringen (4, 5 en 6) in het noordelijk deel van het terrein (naast de door Wijers gebouwde loods) verontreinigingen met lood en zink (meer dan de streefwaarde, maar minder dan het gemiddelde van streefwaarde en interventiewaarde) waargenomen. Bij boringen (1, 2 en 3) in het westelijk deel in de door Nuon gebouwde loods, heeft Grontmij een zeer ernstige verontreiniging met olie (de interventiewaarde overschrijdend) vastgesteld alsmede een lichte verontreiniging met koper, lood en zink (groter dan de streefwaarde, maar minder dan het gemiddelde van streef- en interventiewaarde). De boringen in het middenterrein (7 t/m 10) gaven een lichte verontreiniging met olie te zien (groter dan de streefwaarde, maar minder dan het gemiddelde van streef- en interventiewaarde). In het grondwater zijn geen verontreinigingen vastgesteld.
4 De beoordeling van het geschil in hoger beroep
4.1 Wijers heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd:
a) dat hetgeen zij van Nuon in eigendom heeft verkregen niet beantwoordt aan de gesloten koopovereenkomst en dat Nuon derhalve toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar uit die overeenkomst voortvloeiende verplichtingen;
b) dat Nuon jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door (ernstig) verontreinigde grond in het rechtsverkeer te brengen en deze aan haar te verkopen en te leveren;
c) dat zij heeft gedwaald bij het sluiten van de koopovereenkomst, dat zij de overeenkomst niet zou hebben gesloten indien zij op de hoogte was geweest van de nadien ontdekte verontreinigingen en dat die dwaling is te wijten aan het feit dat Nuon haar onvoldoende heeft geïnformeerd te dier zake, althans, dat beide partijen bij het sluiten van de overeenkomst hebben gedwaald.
4.2 Wanprestatie
4.2.1 Ten aanzien van de grondslag onder a), de non-conformiteit, heeft de rechtbank, uitgaande van de toepasselijkheid van het vóór 1 januari 1992 geldende recht op grond van artikel 182 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek (hierna: OW), geoordeeld dat de aan Nuon verweten tekortkoming moet worden getoetst aan de verborgen gebrekenregeling van de artikelen 1540 e.v. (oud) BW, nu het gaat om een specieskoop en het bestaan van een (stilzwijgende) garantie was gesteld noch gebleken. Nu Wijers na haar eerste aanmaning (op 9 september 1994) bijna twee jaar met dagvaarden heeft gewacht, heeft zij haar vordering niet "binnen eenen korte tijd" als bedoeld in artikel 1547 (oud) BW ingesteld, reden waarom deze grondslag de vordering naar het oordeel van de rechtbank niet kon dragen.
Deze beslissing wordt bestreden door Wijers. In grief 1 bestrijdt zij de toepasselijkheid van het oude recht en in grief 2 bestrijdt zij de toepasselijkheid van de verborgen gebrekenregeling alsmede de consequenties die de rechtbank aan die toepasselijkheid heeft verbonden, terwijl in grief 4 wordt aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte de vervaltermijn van artikel 1547 (oud) BW ambtshalve heeft toegepast.
4.2.2 Voorop gesteld moet worden dat het de rechtbank vrijstond ambtshalve het oude recht toe te passen, ofschoon in eerste aanleg beide partijen uitgingen van toepasselijkheid van het nieuwe recht. De rechtbank was niet gehouden deze kwestie uitdrukkelijk aan partijen voor te leggen. Gezien de omstandigheid dat de onderhavige overeenkomst is gesloten in 1988 en de litigieuze verontreinigingen zich naar de stellingen van Wijers voordien hebben voorgedaan, kan niet gezegd worden dat die beslissing zodanig onverwacht was dat partijen daarmee in redelijkheid geen rekening behoefden te houden. In zoverre faalt de eerste klacht van grief 1, inhoudende dat de rechtbank ten onrechte ambtshalve en ongevraagd oud recht heeft toegepast.
4.2.3 Grief 4 kan, hoewel op zichzelf terecht voorgesteld nu het de rechtbank niet vrijstond de termijn van de verborgen gebrekenregeling ambtshalve toe te passen, op zichzelf niet leiden tot vernietiging van het vonnis. Immers, Nuon heeft in hoger beroep alsnog uitdrukkelijk het verweer heeft gevoerd dat Wijers de vordering niet binnen een korte tijd als bedoeld in artikel 1547 (oud) BW heeft ingesteld. Dat staat haar vrij, nu het hoger beroep voor de procespartijen mede strekt tot herstel van in eerste aanleg begane verzuimen en het partijen, behoudens hier niet ter zake doende uitzonderingen, vrijstaat in hoger beroep nieuwe stellingen en weren aan te voeren.
Het toepasselijke recht
4.2.4 Wijers heeft aangevoerd dat het uitgangspunt van het overgangsrecht met betrekking tot het NBW is dat de nieuwe wet onmiddellijke werking heeft, hetgeen tot uitdrukking is gebracht in artikel 68a lid 1 Ow. Het door rechtbank toepasselijk geachte artikel 182 Ow is volgens Wijers niet toepasselijk omdat deze bepaling een algemeen karakter heeft ter zake van het overgangsrecht betreffende boek 6 NBW, terwijl artikel 196 Ow een speciale regeling geeft voor het overgangsrecht inzake overeenkomsten van koop en ruil in titel 1 van boek 7 NBW. Deze bijzondere regeling heeft volgens Wijers voorrang.
4.2.5 Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Volgens Wijers is Nuon tekortgeschoten in de nakoming van de uit de koopovereenkomst voortvloeiende verbintenis doordat het geleverde niet voldoet aan die overeenkomst. In die stelling ligt besloten dat de tekortkoming heeft plaatsgevonden bij gelegenheid van de levering van het perceel op of omstreeks 1 juli 1988. Blijkens het in de memorie van grieven opgenomen petitum onder 1 gaat Wijers daar ook van uit. In die situatie brengt artikel 182 Ow mee dat het oude recht van toepassing is, nu Nuon blijkens de stellingen van Wijers zou zijn tekortgeschoten op of omstreeks 1 juli 1988. Dat artikel 182 Ow ziet op de algemene regeling inzake het tekortschieten in de nakoming van verbintenissen, is juist, maar dat is ook waar het hier om gaat. Juist omdat op dit punt het oude en het nieuwe recht wezenlijk van elkaar verschillen (bijv. waar het gaat om de ingebrekestelling, verzuim, fatale termijn), heeft de wetgever gekozen voor integrale toepassing van het oude recht indien de wanprestatie heeft plaatsgevonden vóór 1 januari 1992.
4.2.6 Wijers heeft nog gesteld dat artikel 182 Ow als voorwaarde voor toepasselijkheid eist dat een schuldenaar voor het inwerkingtreden van het NBW "op alle fronten" in de nakoming van zijn verbintenis moet zijn tekortgeschoten voordat de conclusie kan worden getrokken dat de gevolgen van het tekortschieten in de nakoming van de verbintenis door het oude recht worden beheerst en dat relevant is dat het tekortschieten dient te hebben plaatsgevonden voor 1 januari 1992 en dat noch van het ene, noch van het andere hier is gebleken (memorie van grieven sub 5). Op zichzelf zijn de eerste onderdelen van die stelling juist, maar het hof kan Wijers niet volgen in haar stelling dat "noch van het een, noch van het ander hier is gebleken". Deze stelling is ook niet onderbouwd. De levering heeft immers plaatsgevonden in 1988 en op dat moment was Nuon, in de optiek van Wijers, in gebreke met de juiste nakoming van de overeenkomst doordat het geleverde niet aan die overeenkomst voldeed.
4.2.7 De omstandigheid dat artikel 196 Ow een bijzondere regeling geeft voor titel 1 van boek 7 (overeenkomst van koop en ruil) kan niet leiden tot een ander oordeel. Wijers ziet eraan voorbij dat deze bepaling is geschreven voor de situatie dat er sprake is van "lopende overeenkomsten" bij inwerkingtreding van de nieuwe wet, dat wil zeggen overeenkomsten die zijn gesloten vóór 1 januari 1992, maar op laatstgenoemd tijdstip nog niet -geheel- zijn afgewikkeld (PG Overgangsrecht, p. 176 e.v.). Teneinde voor die gevallen van kortlopende overeenkomsten de contractspartijen niet te confronteren met een overgang naar het nieuwe recht, is in het eerste lid bepaald dat titel 7.1 NBW een uitgestelde werking voor de duur van één jaar heeft.
Aan lid 3 van artikel 196 Ow kan Wijers geen argument voor haar standpunt ontlenen, nu die bepaling ziet op de gevolgen van niet nakoming in het geval dat een der partijen na het in werking treden van de wet in de nakoming van een van haar verbintenissen tekortschiet en daarvan is hier geen sprake. Bovendien wordt de regel van eerbiedigende werking ter zake van de niet nakoming van verbintenissen nog eens bevestigd door het laatste deel van de eerste volzin van deze bepaling, waar wordt geregeld dat zelfs in een situatie dat één van partijen na 1 januari 1992 tekortschiet in de nakoming van een verbintenis uit een voordien gesloten koopovereenkomst, het oude recht van toepassing is indien die tekortkoming een voortzetting is van een eerdere tekortkoming.
4.2.8 Ten slotte wijst het hof nog op de volgende passage uit de parlementaire geschiedenis betreffende artikel 196 Ow. Naar aanleiding van een opmerking in het Voorlopig Verslag of het niet aanbeveling verdient de nieuwe wet onmiddellijke werking te verlenen op het gebied van de niet nakoming nu handhaving van de algemeen als zeer ongewenst beschouwde regeling van de verborgen gebreken toch minder voor de hand lijkt te liggen, antwoordde de minister bij nader inzien bevestigend, daaraan toevoegend: "Wel zou die toepasselijkheid, in overeenstemming met het stelsel van artikel 182, dan moeten worden beperkt tot niet-nakoming na de inwerkingtreding, die bovendien niet een voortzetting is van een reeds tevoren begonnen niet-nakoming" (PG Overgangsrecht, p. 176-177).
4.2.9 Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank op de grondslag van wanprestatie terecht het vóór 1 januari 1992 geldende recht heeft toegepast. Grief 1 faalt derhalve in zoverre.
De verborgen gebrekenregeling
4.2.10 Vervolgens heeft Wijers geopponeerd, meer in het bijzonder met grief 2, tegen de toepassing van de verborgen gebrekenregeling van artikel 1540 e.v. (oud) BW en de consequenties van die toepassing. Zij heeft daartoe een aantal argumenten aangevoerd om de toepassing van deze wettelijke regeling achterwege te laten.
4.2.11 Allereerst heeft Wijers gewezen op de omstandigheid dat zij bij het sluiten van de koopovereenkomst heeft gedwaald. De toepasselijkheid van de verborgen gebrekenregeling sluit een beroep op dwaling niet uit. Het hof zal het beroep op dwaling hierna bespreken, nu dit een subsidiaire grondslag voor de vordering van Wijers vormt.
4.2.12 Ten tweede heeft Wijers bepleit de "korte termijn" als bedoeld in artikel 1547 (oud) BW, op te rekken, mede gelet op de aard van het gebrek (bodemverontreiniging). Dit kan Wijers evenwel niet baten. De korte termijn als hier bedoeld, neemt een aanvang op het moment dat de koper het gebrek heeft ontdekt dan wel het moment waarop een zorgvuldig en nauwgezet koper het gebrek had kunnen ontdekken, mits tevens vaststaat dat dit gebrek het goed reeds ten tijde van de koop aankleefde (HR 8 juni 1928, NJ 1928, p. 1429 en HR 5 december 1958, NJ 1959, 136) en niet, zoals de rechtbank heeft overwogen, na de eerste aanmaning door Wijers bij brief van 9 september 1994. Het onderhavige gebrek is kenbaar geworden door het onderzoeksrapport van Oranjewoud van juni 1993. Ervan uitgaande dat Wijers kort nadien bekend is geworden met dit rapport, heeft de termijn als bedoeld in artikel 1547 (oud) BW in die periode een aanvang genomen. In aanmerking genomen dat de inleidende dagvaarding is uitgebracht op 20 mei 1996, kan niet gezegd worden dat de vordering tijdig is ingesteld. Het "oprekken" van deze termijn tot drie jaar, kan niet in overeenstemming worden geacht met de tekst en strekking van deze regeling. Overigens kan een termijn van 20 maanden, uitgaande van de eerste aanmaning in september 1994, evenmin gelden als een korte termijn als hiervoor bedoeld.
4.2.13 Als derde mogelijkheid heeft Wijers geopperd de verborgen gebrekenregeling buiten toepassing te laten. Deze beslissing gaat evenwel de (rechtsvormende) taak van de rechter te buiten. Waar de wetgever in het kader van het vaststellen van het overgangsrecht de mogelijke toepassing van de verborgen-gebrekenregeling in gevallen van wanprestatie vóór inwerkingtreding van het nieuwe recht uitdrukkelijk onder ogen heeft gezien en ondanks de bezwaren die aan deze regeling kleven, kennelijk geen termen aanwezig achtte die toepasselijkheid ook voor die situaties na inwerkingtreding van de nieuwe wet uit te sluiten (PG Overgangsrecht, p. 176-177; zie rechtsoverweging 4.2.8 hiervoor), staat het de rechter niet vrij zulks wel te doen.
4.2.14 Vervolgens heeft Wijers aangevoerd dat het begrip "gebrek" als bedoeld in artikel 1540 (oud) BW beperkt dient te worden uitgelegd. Een beperkte uitleg kan immers meebrengen dat deze regeling op de onderhavige situatie niet van toepassing is.
Vast staat dat het onderhavige terrein is gekocht als bedrijfsterrein en dat Wijers het perceel sinds de koop ook als bedrijfsterrein gebruikt. De nadien ontdekte verontreinigingen staan aan dat gebruik als zodanig niet in de weg (vgl. memorie van grieven sub 23). Evenwel is aannemelijk dat de grond door de verontreiniging minder waard is dan Wijers veronderstelde bij het sluiten van de koopovereenkomst. In dat verband vordert zij dan ook schadevergoeding ter zake van de saneringskosten en waardevermindering. Bovendien, zo voert zij zelf aan, is er als gevolg van de verontreiniging een beperking in de gebruiksmogelijkheden, nu aangenomen mag worden dat in verband met de verontreiniging een bouwvergunning zal worden geweigerd indien zij voornemens zou zijn nieuwe opstallen te bouwen (memorie van grieven, sub 15). Gelet hierop, moet naar het oordeel van het hof worden gezegd dat door het gebrek het onderhavige perceel voor het feitelijk gebruik dat partijen blijkens de overeenkomst voor ogen stond in een zodanige mate minder geschikt is, dat Wijers, indien zij het gebrek zou hebben gekend, het perceel niet of voor een mindere prijs zou hebben gekocht. Immers, zowel mogelijke doorverkoop als het gebruik van het terrein voor nieuwbouw zijn aspecten die niet vallen buiten hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond (vgl. conclusie van repliek, p. 15 ad b).
4.2.15 Tenslotte stelt Wijers zich op het standpunt, zo begrijpt het hof, dat Nuon -stilzwijgend- heeft gegarandeerd dat de grond niet in verdergaande mate verontreinigd was dan bleek uit het onderzoek van Fugro, reden waarom de verborgen gebrekenregeling buiten toepassing moet blijven. Die stelling gaat evenwel niet op. Een koopovereenkomst als de onderhavige impliceert niet zonder meer een dergelijke garantie; bepalend is of partijen bij het sluiten van de overeenkomst de bedoeling hadden een dergelijke (volledige of beperkte) garantie overeen te komen. Bezien in het licht van de betwisting daarvan door Nuon, heeft Wijers onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie kunnen rechtvaardigen dat Nuon heeft willen garanderen dat de grond buiten de door Fugro aangeduide verontreinigingen geen andere verontreinigingen bevat, althans dat Wijers enige gedraging of mededeling van Nuon als zodanig mocht opvatten. Daarbij is van belang dat het hier niet gaat om grond die door de verkopende partij bouwrijp is gemaakt en die bestemd is voor bouwdoeleinden, waarbij de verkrijgende partij een bouwplicht heeft.
4.2.16 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de verborgen gebreken regeling te dezen niet -deels- buiten toepassing kan blijven, nu deze regeling moet worden gezien als een bijzondere regeling die prevaleert boven de algemene wanprestatieregeling. Grief 2 faalt derhalve.
4.2.17 Nu de vordering niet is ingesteld binnen een korte termijn als bedoeld in artikel 1547 (oud) BW, moet Wijers niet-ontvankelijk worden verklaard in haar vordering, voor zover die berust op de grondslag van wanprestatie.
4.3 Onrechtmatige daad
4.3.1 In grief 3 wordt aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte de vordering uit onrechtmatige daad naar oud recht heeft beoordeeld, terwijl in grief 5 het oordeel van de rechtbank dat Nuon niet onrechtmatig heeft gehandeld, wordt bestreden.
4.3.2 Voor de vraag welk recht moet worden toegepast is te dezer zake bepalend het antwoord op de vraag op welk tijdstip de schade is ontstaan.
Gezien de feitelijke stellingen die Wijers aan de vordering ten grondslag heeft gelegd (Nuon heeft onrechtmatig gehandeld door (ernstig) verontreinigde grond in het rechtsverkeer te brengen en deze aan haar te verkopen en te leveren) heeft te gelden dat de gestelde schade is ingetreden op het moment van de eigendomsoverdracht van de grond, dus op of omstreeks 1 juli 1988. Dat betekent dat bij het inwerkingtreden van het NBW op 1 januari 1992 was voldaan aan de vereisten die het oude recht stelde voor aansprakelijkheid (vgl. artikel 69 aanhef en onder d Ow) zodat, het uitgangspunt van eerbiediging van verkregen rechten indachtig, dat oude recht van toepassing blijft (vgl. PG Overgangsrecht, p. 38-39). Artikel 173 lid 1 Ow is hier niet van toepassing nu duidelijk is dat de schade is ontstaan vóór 1 januari 1992. Grief 3 faalt daarmee. Overigens bevat het huidige recht op dit punt geen wezenlijke verschillen met het oude recht.
4.3.3 Het enkele verkopen en in eigendom overdragen en aldus in het verkeer brengen van verontreinigde grond is niet zonder meer onrechtmatig jegens de wederpartij (koper/verkrijger) indien er geen sprake is van bijzondere, bijkomende omstandigheden. Van belang is dat in het onderhavige geval de grond niet in enigerlei vorm is bewerkt (opgehoogd en/of bouwrijp gemaakt) door de verkoper of door deze met een specifieke bestemming, zoals bouwgrond, is verkocht, noch dat de koper -kenbaar voor de verkoper- een verplichting op zich heeft genomen de grond voor woningbouw te bestemmen en daadwerkelijk te bebouwen dan wel zich heeft verplicht de grond te gebruiken op een wijze waarbij de verontreiniging een ernstige belemmering vormt.
4.3.4 Wijers heeft ter onderbouwing van haar stelling de volgende omstandigheden aangevoerd:
- Nuon heeft in haar verhouding tot Wijers ter zake van de verkoop van onroerend goed en in het bijzonder ten aanzien van bodemverontreinigingen als deskundige te gelden;
- Nuon wist als geen ander welke activiteiten op het terrein in het verleden hebben plaatsgevonden; zij had deze gegevens volledig aan Wijers bekend moeten maken;
- Fugro heeft geen serieus en deugdelijk historisch onderzoek gedaan bij haar bodemonderzoek, maar is volledig afgegaan op hetgeen Nuon haar in dat verband heeft medegedeeld;
- Fugro heeft onvoldoende onderzoek naar de bodemgesteldheid verricht, meer in het bijzonder heeft zij onvoldoende boringen gedaan, zodat de boringen geen representatief beeld gaven van de bodemgesteldheid;
- Fugro heeft de resultaten van de boring HB 2 (verontreiniging met lood tot iets boven de C-waarde) onvoldoende serieus genomen. Op grond hiervan mocht Wijers aannemen dat, afgezien van deze verontreiniging, er niet sprake was van andere, relevante verontreinigingen;
- De onvolkomenheden in het onderzoek van Fugro zijn te wijten aan Nuon, waar deze een onvolledig en onjuist overzicht aan Fugro had verstrekt over de bedrijfsactiviteiten in het verleden, waardoor Fugro het terrein grotendeels als "onverdacht" aanmerkte;
- PGEM beschikte voor haar bedrijfsactiviteiten niet over de vereiste hinderwetvergunning.
4.3.5 In de kern komt het verwijt dat Wijers aan Nuon maakt erop neer dat Nuon is tekortgeschoten in haar informatieplicht aangaande de bedrijfsactiviteiten die door haar en haar rechtsvoorganger op het onderhavige terrein zijn verricht vóór de verkoop aan Wijers. Dit verwijt is volgens Wijers voldoende om aan te nemen dat Nuon heeft gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die haar in het maatschappelijk verkeer jegens Wijers betaamde zodat deze gedraging, los van de contractuele verhouding, als onrechtmatig moet worden aangemerkt. Nuon betwist te zijn tekortgeschoten in haar informatieverplichting en betwist bovendien dat een en ander een grond voor onrechtmatigheid kan opleveren.
4.3.6 Naar het oordeel van het hof kan het niet voldoen aan een informatieplicht door de verkoper in het kader van onderhandelingen over een te sluiten overeenkomst onder omstandigheden onrechtmatig zijn jegens de koper (vgl. HR 14 november 1997, NJ 1998, 657), indien de verkoper welbewust bepaalde, voor de koper essentiële informatie betreffende de te verkopen zaak achterhoudt, wetende dat de koper daardoor op het verkeerde been wordt gezet.
In de onderhavige zaak zijn geen feiten gesteld of gebleken welke leiden tot de conclusie dat Nuon welbewust essentiële informatie heeft achtergehouden en Wijers daardoor heeft misleid. De verwijten van Wijers jegens Nuon gaan niet verder dan dat Nuon onvoldoende historisch onderzoek heeft gedaan en/of niet volledige openheid van zaken heeft gegeven aan Fugro inzake de op het terrein in het verleden verrichte werkzaamheden. Niet gesteld is dat Nuon wist dat de bodem ernstiger verontreinigd was dan uit het rapport van Fugro kon worden afgeleid dan wel dat Nuon zodanig concrete aanwijzingen had voor een dergelijke ernstigere verontreiniging dat zij hiermee rekening had dienen te houden. In die omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat Nuon onrechtmatig heeft gehandeld jegens Wijers.
4.3.7 Dit brengt mee dat ook de tweede grondslag de vorderingen niet kan dragen en dat grief 5 faalt.
4.4 Dwaling
4.4.1 Wijers gaat er van uit dat de rechtbank heeft geoordeeld dat er aan haar zijde sprake was van dwaling. Nuon bestrijdt dat en heeft, voor het geval het hof die mening van Wijers deelt, incidenteel appèl ingesteld en een grief gericht tegen dat oordeel van de rechtbank omdat er volgens haar geen sprake is van dwaling aan de zijde van Wijers.
4.4.2 Uit de bewoordingen van rov. 6 van het bestreden vonnis volgt naar 's hofs oordeel dat de rechtbank dwaling aan de zijde van Wijers aanwezig heeft geacht, maar vervolgens heeft geoordeeld dat deze verkeerde voorstelling van zaken voor eigen rekening moet blijven. Het hof zal de incidentele grief van Nuon -de voorwaarde waaronder deze is ingesteld, is vervuld- en grief 6 van Wijers gezamenlijk behandelen.
4.4.3 Nu ten aanzien van dwaling geen bijzondere overgangsregeling is gegeven, is volgens de hoofdregel van artikel 68a Ow artikel 6:228 BW onmiddellijk in werking getreden, met dien verstande dat die inwerkingtreding niet mag leiden tot het ontstaan van een bevoegdheid tot vernietiging die voordien niet bestond (artikel 79 Ow). Ook artikel 6:230 BW komt in de onderhavige zaak in beginsel voor toepassing in aanmerking, ook al betreft het een in 1988 gesloten overeenkomst (vgl. HR 28 november 1997, NJ 1998, 659).
4.4.4 Wijers stelt zich op het standpunt dat zij de overeenkomst heeft gesloten onder een verkeerde voorstelling van zaken. Immers, zij ging ervan uit (en mocht ervan uitgaan) dat het perceel alleen die verontreinigingen bevatte waarvan bleek uit het rapport van Fugro. Had zij geweten dat er meer verontreinigingen waren, zoals nadien door de onderzoeken van Oranjewoud en Grontmij is komen vast te staan, dan had zij de overeenkomst niet of onder andere voorwaarden gesloten. Die verkeerde voorstelling van zaken is volgens Wijers te wijten aan een inlichting van Nuon, namelijk het zonder nader commentaar overleggen van het Fugro-rapport dan wel aan het verzuim van Nuon haar behoorlijk in te lichten omtrent de mate van verontreiniging en het gebruik van het perceel voorafgaande aan de koop.
4.4.5 Nuon heeft betwist dat haar bekend was of behoorde te zijn dat de precieze aard en omvang van de verontreinigingen essentieel was voor Wijers. Volgens Nuon was zulks ook niet essentieel voor Wijers, nu deze na kennisname van het rapport van Fugro geen pogingen heeft ondernomen om een nader inzicht in de verontreinigingen te krijgen en alleen was geïnteresseerd in de vraag of zij het perceel voor haar bedrijfsactiviteiten zou kunnen gebruiken. Bovendien heeft Nuon in het geheel geen inlichtingen omtrent de verontreiniging verschaft, maar heeft zij volstaan met toezending van het rapport van Fugro. Indien er al sprake is van dwaling, dient deze voor rekening van Wijers te blijven, nu deze een professionele partij is en de mogelijkheid van ernstigere verontreiniging heeft aanvaard door geen nader onderzoek in te stellen en akkoord te gaan met de exoneratieclausules in de transportakte.
4.4.6 Nuon heeft de stelling naar voren gebracht dat, ingeval een bedrijfsterrein wordt verkocht waarbij de verkoper onder overhandiging van een onderzoeksrapport mededeelt dat er een verontreiniging is en voor het overige geen garantie geeft, het verkochte voldoet aan hetgeen de koper mocht verwachten, ook wanneer nadien blijkt dat er een grotere verontreiniging aanwezig is dan die welke reeds bekend was, zolang die 'nieuwe' verontreiniging geen belemmering vormt voor het gebruik als bedrijfsterrein (pleitnota sub 7).
Die stelling moet evenwel van de hand worden gewezen, alleen al vanwege de omstandigheid dat het perceel, indien bekend is dat er meer -ernstige- verontreiniging aanwezig is dan aanvankelijk werd aangenomen, minder waard zal zijn en minder goed verhandelbaar is.
4.4.7 Het hof zal eerst onderzoeken in hoeverre de toestand van het perceel -substantieel- afwijkt van hetgeen partijen dienaangaande voor ogen stond bij het sluiten van de koopovereenkomst.
4.4.8 Het door Fugro verrichte onderzoek heeft alleen een noemenswaardige loodverontreiniging bij boorpunt 2 aan de noordgrens van het perceel opgeleverd.
Het door Oranjewoud verrichte onderzoek heeft onder meer een ernstige verontreiniging (de B-waarde overschrijdend) met olie bij boorpunt 11 in het noordelijke gedeelte en een (C-waarde overschrijdende) verontreiniging met lood bij boorpunt 4, nabij het kantoor in het zuidelijke gedeelte, opgeleverd.
Het door Grontmij verrichte onderzoek heeft een zeer ernstige olieverontreiniging (groter dan de interventiewaarde) onder de reeds door PGEM gebouwde loods aan de westzijde van het perceel (boorpunten 1, 2 en 3) aan het licht gebracht alsmede enkele lichte verontreinigingen met lood en zink in het noordelijke deel en onder de eerder genoemde loods.
Opmerking verdient dat alleen die door Oranjewoud en Grontmij geconstateerde verontreinigingen van belang zijn, die zijn gesitueerd in het onderhavige, door Wijers van Nuon gekochte perceel. De overige verontreinigingen, zoals die in het westelijk daarvan gelegen perceel van De Groote en de sloot (boringen 17 t/m 20 van Oranjewoud) alsmede de verontreinigingen nabij de voormalige bedrijfswoningen ten zuiden van het gekochte perceel (boring 14 van Oranjewoud), blijven buiten beschouwing nu deze verontreinigingen buiten het door Wijers gekochte perceel zijn gesitueerd en Wijers hiermee niets van doen heeft.
4.4.9 Ter zake van de reeds door Fugro geconstateerde loodverontreiniging geldt dat deze buiten beschouwing dient te blijven nu Wijers daarvan ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst op de hoogte was en zij deze verontreiniging heeft aanvaard, zoals zij zelf ook erkent (conclusie van repliek sub 4.1). Bovendien heeft zij gesteld dat zij de met lood verontreinigde bovengrond op het noordelijke terreindeel heeft verwijderd (zie rapport Oranjewoud, p. 5).
De lichte tot matige verontreinigingen beneden de streefwaarde c.q. A-waarde, kunnen eveneens buiten beschouwing blijven nu deze verontreinigingen niet afdoen aan het gebruik van het perceel en niet zullen leiden tot een saneringsplicht.
4.4.10 Samenvattend zijn de meest ernstige verontreinigingen die met:
a) olie onder de oude PGEM-loods aan de westelijke zijde van het perceel (boringen 1, 2 en 3 van Grontmij, 2,3 drie maal de interventiewaarde);
b) lood in het zuidelijke deel nabij het magazijn/kantoor (boring 4 van Oranjewoud, overschrijding van de C-waarde)
c) olie nabij de noordelijke perceelgrens (boring 11 van Oranjewoud, overschrijding B-waarde).
4.4.11 Ad a): Nuon betwist dat de olieverontreiniging onder de loods aanwezig was ten tijde van de verkoop; zij wijst erop dat het onderzoek door Grontmij plaatsvond zeven jaar na de eigendomsoverdracht en dat Wijers die loods na de overdracht heeft gebruikt voor haar eigen bedrijfsactiviteiten, waaronder de opslag van (oliehoudende) bitumineuze stoffen (conclusie van antwoord sub 9). Wijers bestrijdt dat de olieverontreiniging door haar eigen activiteiten is veroorzaakt omdat bitumen slechts weinig olie bevat en de vloer van de loods deels bestond uit betontegels/klinkers dan wel beton en bovendien die vloer zwart verkleurd zou moeten zijn indien de verontreiniging zou zijn veroorzaakt door het werken met bitumen, hetgeen echter niet het geval is. Wijers voert aan dat PGEM, voordat zij de loods ter plekke bouwde, op die plek oliehoudende transformatoren had gestald, hetgeen zij nimmer heeft medegedeeld aan Fugro (conclusie van repliek p. 10).
4.4.12 Ad b): Wat betreft de loodverontreiniging in het zuidelijke gedeelte, gaat Wijers er van uit dat deze moet zijn veroorzaakt door de schilderwerkzaamheden met loodhoudende menie, terwijl Nuon niet had vermeld dat deze werkzaamheden op deze locatie hebben plaatsgevonden (conclusie van repliek p. 13). Nuon stelt zich op het standpunt dat Wijers met deze verontreiniging bekend was ingevolge het Fugro-onderzoek (conclusie van dupliek p. 5 en p. 10). Dat is evenwel onjuist nu Fugro op deze locatie in het geheel geen onderzoek heeft gedaan.
4.4.13 Ad c): Geen van partijen heeft op deze verontreiniging toegespitste stellingen ontwikkeld.
4.4.14 Voor de beoordeling van het beroep op dwaling zal het hof er vooralsnog veronderstellenderwijs vanuit gaan dat de hier bedoelde verontreinigingen zijn veroorzaakt door de bedrijfsvoering van de PGEM.
4.4.15 Het 'historisch onderzoek' door Fugro was zeer summier en bestond kennelijk alleen uit een mededeling door PGEM dat op enkele locaties op het terrein in het verleden werkzaamheden waren uitgevoerd die bestonden uit het schilderen van lantaarnpalen waarbij loodhoudende verf was gebruikt (zie de overzichtstekening bij dit rapport en de daarop met hand geschreven aantekeningen). Ook was bekend dat op het terrein werkzaamheden aan transformatoren hebben plaatsgevonden, waarbij onder meer met olie is gewerkt, zij het dat de exacte locatie waar die werkzaamheden hebben plaatsgevonden, niet bekend was.
4.4.16 Voorop gesteld moet worden dat op de verkoper bij onderhandelingen over het sluiten van een koopovereenkomst inzake een perceel grond dat jarenlang is gebruikt als bedrijfsterrein, de plicht rust de aspirant-koper zo nauwkeurig mogelijk te informeren omtrent aanwezige verontreinigingen, voor zover de verkoper daarvan op de hoogte is. Ook indien er geen positieve wetenschap is aan de zijde van de verkoper omtrent daadwerkelijk aanwezige verontreiniging, maar er wel concrete aanwijzingen zijn voor het bestaan daarvan, kan de verkoper zich niet in stilzwijgen hullen, maar dient hij de koper daarover te informeren.
Aan de andere kant rust ook op de (aspirant)koper een plicht om zich te vergewissen van de toestand van de grond, welke onderzoeksplicht pregnanter wordt indien de verkoper geen garantie geeft dat de grond volledig schoon is (op een dergelijke garantie mag de koper in beginsel vertrouwen) en bekend is dat het perceel in voorgaande jaren als bedrijfsterrein is gebruikt. Van algemene bekendheid is immers dan de kans op verontreinigingen aanmerkelijk groter is bij bedrijfsterreinen dan bij grond die uitsluitend andere doeleinden heeft gediend.
4.4.17 In de onderhavige zaak is niet gesteld dat Nuon kennis had van de aanwezigheid van meer verontreinigingen dan naar voren kwam in het Fugro-rapport, noch dat er concrete aanwijzingen waren voor het bestaan van dergelijke verontreinigingen. Er zijn derhalve geen aanknopingspunten voor de stelling dat Nuon -bewust- onjuiste informatie heeft verschaft dan wel gegevens heeft verzwegen, die zij wel bekend had moeten maken. Daaruit volgt dat de dwalingsgronden als vermeld in artikel 6:228, eerste lid aanhef onder a en b BW zich niet voordoen.
4.4.18 Naar het oordeel van het hof doet de in voormelde wetsbepaling onder c vermelde dwalingsgrond (wederzijdse dwaling) zich wel voor. Vast staat dat de bodem aanmerkelijk ernstiger verontreinigd is dan blijkt uit het Fugro-rapport. Zoals hiervoor vermeld, zijn er geen aanwijzingen dat één van partijen daarvan op de hoogte was of had moeten zijn. Aannemelijk is ook dat Wijers, indien zij van deze ernstigere verontreiniging op de hoogte was geweest, de overeenkomst niet, althans niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten. Dat Nuon, indien zij op de hoogte was geweest van de thans geconstateerde verontreiniging, niet had hoeven te begrijpen dat Wijers de overeenkomst niet, althans niet op dezelfde voorwaarden, zou hebben gesloten zo zij een juiste voorstelling van zaken had gehad, vermag het hof niet in te zien.
4.4.19 Nuon heeft ter afwering van het beroep op dwaling onder meer aangevoerd dat Wijers haar eigen onderzoeksplicht heeft verzaakt. Bekend was immers dat het terrein -in eniger mate- was verontreinigd. Indien de exacte omvang van die verontreiniging voor Wijers van -doorslaggevend- belang was voor het al dan niet sluiten van de overeenkomst, had zij een nader onderzoek moeten laten verrichten om dat in kaart te brengen.
4.4.20 Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Wijers beschikte over het onderzoeksrapport van Fugro waaruit enige verontreiniging bleek. Wijers kan -evenmin als Nuon- gelden als een deskundige op het gebied van bodemverontreiniging en bodem(sanerings)onderzoeken. Het Fugro-rapport vermeldde slechts één substantiële verontreiniging, namelijk die met lood in het noordelijke deel van het terrein (boring HB2), welke verontreiniging omstreeks de C-waarde was, terwijl bij boring HB3 een loodverontreiniging tussen de B- en de C-waarde werd aangetroffen. In het grondwater werd geen verontreiniging geconstateerd. Voor de loodverontreiniging gaf het rapport een mogelijke verklaring, te weten het gebruik van ijzerhoudende menie bij het schilderen in de periode 1968-1984. Nalevering van verdere loodverontreiniging werd niet waarschijnlijk geacht. Fugro concludeerde: "Gezien de huidige en toekomstige bestemming van het terrein (bedrijfsterrein, opslagdoeleinden) en de aanwezige terreinverharding (klinkers, grind) bestaat er geen gevaar voor blootstelling aan mens en milieu. Indien het bodemgebruik in de toekomst wijzigt, b.v. land- of tuinbouw of woonbestemming, dan zal de toplaag nabij lokatie HB2 dienen te worden verwijderd en vervangen worden door "schone" grond. De grootte van de te ontgraven vlek zal door nader onderzoek bepaald dienen te worden."
4.4.21 Gelet op deze bevindingen en deze conclusie (waarbij opmerking verdient dat de door Fugro geconstateerde verontreiniging bij lokatie HB2 inmiddels geen rol meer speelt omdat deze naar zeggen van Wijers is verwijderd, zie het rapport van Oranjewoud, p. 5, derde alinea) en gezien het feit dat Fugro alleen een vervolgonderzoek geïndiceerd achtte om de omvang van deze geconstateerde verontreiniging vast te stellen en niet om eventuele andere verontreinigingen in kaart te brengen, was er voor Wijers in die omstandigheden geen aanleiding een nader onderzoek in te stellen en mocht zij er in redelijkheid op vertrouwen dat de bodemgesteldheid voldoende in kaart was gebracht.
Daarbij is mede van belang dat de meest ernstige verontreiniging nadien is aangetroffen onder de vloer van de oude PGEM-loods aan de westelijke zijde van het terrein, welke vloer kennelijk bestond uit beton c.q. betontegels/klinkers. Zonder concrete aanwijzingen voor verontreiniging (hetzij door veldonderzoek, hetzij door gedegen historisch onderzoek) had van Wijers in redelijkheid niet mogen worden verwacht dat zij die vloer zou openbreken om daar peilbuizen en/of boorputten te plaatsen.
4.4.22 Uit het voorgaande volgt dat Wijers een beroep op wederzijdse dwaling kan doen. Haar grief zes slaagt en de grief van Nuon in het voorwaardelijk incidenteel appèl faalt.
4.4.23 Om redenen als hiervoor uiteengezet, zijn er geen omstandigheden die meebrengen dat de dwaling voor rekening van Wijers dient te blijven. Het feit dat de onderhavige transactie betreft de aankoop van een bedrijfsterrein, brengt op zichzelf nog niet mee dat de koper de lasten van na de verkoop gebleken verontreinigingen dient te dragen, waarbij ook de in de overeenkomst opgenomen exoneratieclausule (waarover hierna meer) niet tot een ander oordeel leidt. De in het maatschappelijk verkeer geldende opvattingen leiden evenmin tot een dergelijke conclusie. Bijzondere omstandigheden die zouden meebrengen dat Wijers zich niet op dwaling kan beroepen, zijn evenmin gebleken.
4.5 De exoneratiebedingen
4.5.1 Nuon heeft zich ter afwering van de vordering onder meer beroepen op de in de transportakte opgenomen exoneratiebedingen als hiervoor onder 3.1 weergegeven. Blijkens die bedingen heeft Wijers het perceel aanvaard in de toestand waarin het zich ten tijde van de verkoop bevond en hoeft Nuon haar alleen te vrijwaren ingeval van uitwinning.
Wijers heeft aangevoerd dat deze bedingen buiten toepassing dienen te blijven. Het waren destijds standaardbedingen en er werd geen rekening gehouden met de mogelijkheid van bodemverontreiniging.
4.5.2 De stelling van Wijers dat exoneratiebedingen in geval van bodemverontreiniging in beginsel onaanvaardbaar zijn, vindt geen steun in het recht en moet worden verworpen. Of de verkoper zich op een dergelijk beding kan beroepen, is afhankelijk van de relevante omstandigheden van het geval.
Vooropgesteld moet worden dat er aan de zijde van Nuon geen sprake is van opzet of grove schuld dan wel een ernstige mate van schuld bij het veroorzaken van de bodemverontreiniging, veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat die verontreinigingen door haar (rechtsvoorgangster) zijn veroorzaakt. Niet gesteld of gebleken is dat Nuon op de hoogte was van het bestaan van andere verontreinigingen dan in het Fugro-rapport vermeld, zodat er geen aanleiding is te veronderstellen dat Nuon bewust heeft gezwegen waar zij had dienen te spreken (ware dat wel zo, dan zou Nuon zich in beginsel niet op de exoneratie kunnen beroepen). Evenmin is gebleken dat Nuon een ernstig verwijt kan worden gemaakt van de nadien geconstateerde verontreinigingen onkundig te zijn geweest.
Ook de maatschappelijke verhouding tussen partijen is niet van dien aard dat Nuon zich niet op het beding zou kunnen beroepen. Beide partijen exploiteren een onderneming en nemen deel aan het handelsverkeer. Dat Nuon in omvang -aanzienlijk- groter is dan Wijers en over meerdere bedrijfstereinen beschikt, brengt op zichzelf nog niet mee dat zij op het gebied van bodemverontreiniging heeft te gelden als deskundige of deskundiger dan Wijers.
Dat Wijers als beleggings- en beheersmaatschappij zich niet bewust was van de strekking van het beding, zoals dat thans door Nuon wordt geïnterpreteerd, vermag het hof niet in te zien. Het gaat hier om standaardbedingen, zoals die veelal in koopovereenkomsten ter zake van onroerende goederen worden opgenomen, ook in de periode waarin partijen de overeenkomst sloten. De bewoordingen van de desbetreffende clausules zijn duidelijk en niet voor misverstand vatbaar. Dat Wijers niet op de hoogte was van de thans geconstateerde verontreinigingen doet aan het voorgaande niet af. Het exoneratiebeding ziet ook op onzichtbare gebreken. Wijers wist dat zij een terrein kocht dat sinds jaar en dag als bedrijfsterrein was gebruikt en zij wist bovendien dat er enige verontreiniging was aangetroffen. Bovendien wist zij, althans had zij kunnen weten, dat het onderzoek door Fugro relatief beperkt van opzet was geweest.
4.5.3 Wijers heeft niets gesteld ten aanzien van de schade, bestaande in de saneringskosten c.q. de waardevermindering van het perceel. De overgelegde onderzoeksrapporten van Oranjewoud en Grontmij bevatten geen aanknopingspunten voor een schatting van de met sanering gemoeide kosten (hierop was het onderzoek overigens ook niet verricht). Zij bevatten evenmin een aanknopingspunt voor een schatting van de hoeveelheid af te graven grond, indien zulks noodzakelijk zou zijn.
Wijers heeft hiermee geen concrete feiten gesteld die zouden kunnen meebrengen dat er een zodanige wanverhouding bestaat tussen de (grote) omvang van de schade en de (vérgaande) exoneratie, dat die exoneratie als 'uiterst nadelig' in het onderhavige geval buiten toepassing zou moeten blijven.
4.5.4 Daarmee kan Nuon in beginsel de exoneratiebedingen tegen Wijers inroepen.
4.5.5 Vervolgens komt de vraag aan de orde of deze exoneratiebedingen geldend kunnen worden gemaakt ter afwering van de vordering tot aanpassing van de overeenkomst wegens dwaling. Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend. Het ten tijde van het totstandkomen van deze exoneratiebedingen (1988) geldende recht kende niet de mogelijkheid dat in geval van dwaling de rechter op vordering van de dwalende partij de overeenkomst wijzigt, in plaats van de vernietiging daarvan uit te spreken (bij arrest van 12 mei 1989, NJ 1990, 235 had de Hoge Raad anticipatie op artikel 6:230 NBW zelfs nog uitgesloten). Dan ligt het niet voor de hand aan te nemen dat partijen met de onderhavige exoneratiebedingen (die neerkomen op standaardbedingen die veelvuldig werden toegepast bij transacties inzake onroerend goed en ten aanzien waarvan ook niet is gesteld dat partijen hieromtrent uitdrukkelijk hebben onderhandeld) beoogden deze mogelijkheid tot wijziging van de overeenkomst uit te sluiten.
4.5.6 Conclusie is dat Nuon in het onderhavige geval zich niet kan beroepen op de exoneratiebedingen ter afwering van de vordering tot wijziging van de overeenkomst.
4.6 De vorderingen
4.6.1 Ter zake van de verontreinigingen in rov. 4.4.10 onder b) en c) vermeld, staat vast dat deze aanwezig waren ten tijde van de verkoop van het perceel en dat Nuon aansprakelijk is voor de gevolgen daarvan.
4.6.2 Zoals hiervoor onder 4.4.14 overwogen, is het hof bij het voorgaande er veronderstellenderwijs vanuit gegaan dat de verontreiniging onder de oude PGEM-loods aanwezig was ten tijde van de verkoop van het perceel. Nuon heeft dit betwist. Wijers heeft te dier zake aangevoerd dat de vloer van deze loods niet zwart is verkleurd en dat bitumen slechts weinig olie bevat zodat niet aannemelijk is dat deze verontreiniging is veroorzaakt door de opslag van bitumenhoudend materiaal door haarzelf, hetgeen door Nuon niet -voldoende gemotiveerd- is bestreden. Vast staat tevens dat PGEM op het terrein werkzaamheden heeft verricht waarbij olie vrij kon komen. Een en ander is aanleiding Nuon te belasten met het bewijs dat de olieverontreiniging onder de oude PGEM-loods nog niet bestond ten tijde van de verkoop en overdracht van het terrein aan Wijers.
Mocht Nuon niet slagen in dat bewijs, dan staat vast dat zij ook voor de schade die uit deze verontreiniging voortvloeit, aansprakelijk is.
4.6.3 Wijers dient haar vordering nader te specificeren. Zij dient duidelijk te maken welke vorm van sanering haar voor ogen staat en welke maatstaven daarbij dienen te worden gehanteerd, mede gelet op inmiddels gewijzigde doelstellingen van saneren (functiegericht in plaats van multifunctioneel). Ook dient zij inzicht te verschaffen in de kosten van een en ander. Een en ander zal dan onderwerp van bespreking vormen op een door de raadsheer-commissaris na de getuigenverhoren te houden comparitie van partijen, welke tevens zal worden benut om een schikking te beproeven.
4.6.4 Alle andere beslissingen worden aangehouden.
Beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
laat Nuon toe tot het bewijs dat de olieverontreiniging onder de oude PGEM-loods nog niet bestond ten tijde van de verkoop en overdracht van het terrein aan Wijers;
bepaalt dat, indien Nuon dat bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr J.J. Makkink, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;
bepaalt dat het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van partijen, van hun advocaten en van de getuigen zullen worden opgegeven op de rolzitting van 19 december 2000, ambtshalve peremptoir, waarna dag en uur van de verhoren (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld en in beginsel geen uitstel in verband met verhinderingen zal worden verleend;
bepaalt dat aansluitend op de getuigenverhoren een comparitie van partijen zal plaatsvinden voor het verschaffen van inlichtingen als hiervoor onder 4.6.3 bedoeld en voor het beproeven van een schikking;
bepaalt dat, indien partijen zich willen beroepen op nieuwe stukken, deze stukken ten minste één week voorafgaande aan de comparitie aan de wederpartij en aan het hof dienen te worden toegestuurd;
houdt voor het overige iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs Makkink, Rijken en Van Loo en uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van 21 november 2000.