Uitspraak
21 november 2000
derde civiele kamer
rolnummer 2000/137
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
[naam appellante],
wonende te [woonplaats appellante],
appellante in het principaal appèl,
geïntimeerde in het incidenteel appèl,
procureur: mr J.C.N.B. Kaal,
tegen:
[naam geïntimeerde],
wonende te [woonplaats geïntimeerde],
geïntimeerde in het principaal appèl,
appellant in het incidenteel appèl,
procureur: mr J.M. Bosnak.
1 Het verloop van het geding in de voorafgaande instanties
Voor het verloop van het geding bij de rechtbank en het gerechtshof te Leeuwarden alsmede bij de Hoge Raad wordt verwezen naar het in dit geding gewezen arrest van de Hoge Raad van 21 februari 1997, waarbij het tussenarrest van dat gerechtshof van 27 september 1995 op het door partij [naam appellante] - hierna ook te noemen: de vrouw - ingestelde cassatieberoep is vernietigd. Partij [naam geïntimeerde] zal hierna ook worden aangeduid als: de arts. Het voormelde arrest van de Hoge Raad is aan dit arrest gehecht.
2 Het verloop van het geding bij dit gerechtshof
In de hoofdzaak en in het incident
2.1 De vrouw heeft bij memorie na verwijzing tevens akte tot vermeerdering van eis haar eis vermeerderd, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het vonnis van de arrondissementsrechtbank te Leeuwarden van 28 januari 1993, gewezen tussen haar als eiseres en de arts als gedaagde, zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende met inachtneming van hetgeen door de Hoge Raad in zijn voormeld arrest is overwogen, de arts alsnog zal veroordelen om aan haar tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen de som van f 280.976,55, alsmede het meerdere door Bureau Pals te berekenen bedrag, welke bedragen tezamen na deze herberekening door Bureau [naam bureau] zullen blijken de schade (hof: -vergoeding) te zijn door de arts aan de vrouw verschuldigd uit zijn wanprestatie c.q. onrechtmatig handelen, vermeerderd met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf 13 april 1988 tot aan de dag der voldoening en met veroordeling van de arts in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep, dit laatste zowel bij het Gerechtshof te Leeuwarden als dat te Arnhem.
2.2 Voorts heeft de vrouw bij afzonderlijke memorie incidenteel gevorderd dat het hof de arts bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, zal veroordelen om als voorschot op de voormelde gevorderde schadevergoeding aan de vrouw te betalen een bedrag van f 25.000,-.
2.3 Bij memorie van antwoord in het incident, tevens memorie van antwoord in de hoofdzaak, heeft de arts zowel de vordering in de hoofdzaak als de incidentele vordering bestreden, zich verzet tegen de vermeerdering van eis in de hoofdzaak, een en ander met conclusie tot afwijzing van de vordering in de hoofdzaak, althans tot bepaling van de schade met inachtneming van de grenzen gesteld door de Hoge Raad, kosten rechtens, alsmede tot afwijzing van de vordering in het incident, kosten rechtens.
2.4 Ten slotte hebben partijen de stukken aan het hof overgelegd voor het wijzen van arrest.
3 De vaststaande feiten in de hoofdzaak en het incident
Als uitgangspunt voor de verdere beoordeling van het geschil dienen de volgende feiten en omstandigheden die dit hof ontleent aan het arrest van de Hoge Raad van 21 februari 1997:
3.1 De vrouw is vanaf 1984 behandeld door de arts, die als gynaecoloog verbonden is aan het ziekenhuis [naam ziekenhuis] te [vestigingsplaats ziekenhuis]. In 1984 werd door de arts bij de vrouw een IUD (nova T), ook wel genaamd spiraaltje, geplaatst. Bij een operatie in maart 1986 heeft de arts het spiraaltje verwijderd en, naar later gebleken is, toen niet opnieuw een spiraaltje geplaatst. De arts heeft de vrouw niet op de hoogte gesteld van het feit dat niet opnieuw een spiraaltje was geplaatst. De arts erkent dat het niet opnieuw plaatsen van een spiraaltje, althans het achterwege laten van waarschuwingen c.q. mededelingen daaromtrent, een beroepsfout vormt.
3.2 De vrouw bleek in augustus 1986 zwanger te zijn. Het kind is op 1 mei 1987 geboren.
3.3 De vrouw is gehuwd. Ten tijde van de geboorte van het kind had het echtpaar twee kinderen, geboren op respectievelijk 22 januari 1975 en 26 september 1981. Het echtpaar leefde van een RWW-uitkering, toegekend aan de man.
3.4 De assuradeur van de arts heeft aan de vrouw medegedeeld in beginsel de aansprakelijkheid van de arts te erkennen en heeft aan de vrouw op 7 december 1988 een bedrag van f 10.000,- als voorschot onder algemene titel uitgekeerd.
4 De gevorderde schadeposten in de hoofdzaak
4.1 De vrouw heeft bij inleidende dagvaarding van 21 november 1990 veroordeling van de arts tot een bedrag in hoofdsom van f 280.976,55 gevorderd. Zij heeft daartoe gesteld dat zij ten gevolge van vorenbedoelde beroepsfout de volgende schade heeft geleden respectievelijk lijdt en zal lijden:
a. aanschaf baby-uitzet e.d.
F 10.000,-
b. 1. loonderving ten gevolge van verminderd arbeidsvermogen
alsmede 2. opvoedingskosten van het kind tot 18 jaar, tezamen
F 241.286,-
c. immateriële schade
F 25.000,-
d. kosten van expertise (hof: rapport [naam bureau] van 24 juli 1989)
F 8.882,50
e. kosten van rechtsbijstand tot datum opstellen dagvaarding
F 5.808,-
4.2 Post a. wordt door de vrouw voldaan geacht door de betaling van eerdergenoemd voorschot.
Post b.1 is door de rechtbank niet toewijsbaar geoordeeld wegens het ontbreken van causaal verband tussen de beroepsfout en deze schade, welk oordeel door het gerechtshof te Leeuwarden juist werd geacht. De Hoge Raad heeft het tegen dat oordeel van het Leeuwarder hof gerichte onderdeel 2 van het cassatiemiddel gegrond geoordeeld.
Post b.2 is door de rechtbank toewijsbaar geoordeeld doch het beloop daarvan is nog niet vastgesteld. Het Leeuwarder hof heeft die post slechts onder bijzondere omstandigheden toewijsbaar geacht. Het tegen dat oordeel van het Leeuwarder hof gerichte onderdeel 1 van het cassatiemiddel is eveneens door de Hoge Raad gegrond bevonden.
Post c. is door het gerechtshof te Leeuwarden bij arrest van 27 september 1995 niet toewijsbaar geoordeeld. Het daartegen gerichte onderdeel van het cassatiemiddel heeft geen doel getroffen.
Post d. is door de rechtbank slechts voor de helft toegewezen; in hoger beroep is omtrent de door de vrouw daartegen gerichte grief nog niet beslist.
Post e. is door de rechtbank geheel toewijsbaar geoordeeld. Dat oordeel is niet in het incidenteel appèl betrokken.
4.3 In de bij dit hof voortgezette behandeling van het principaal en het incidenteel hoger beroep zal derhalve, wat betreft voornoemde posten, nog slechts beslist hoeven te worden omtrent de posten b.1 (loonderving), b.2 (kosten van opvoeding en verzorging) en d (kosten expertise [naam bureau]).
4.4 Ter zake van de vermeerdering van eis na verwijzing geldt het volgende. Deze vermeerdering betreft allereerst de schadepost inkomensderving, omdat deze volgens de vrouw niet - zoals eerder - over een periode van 10 jaar vanaf de geboorte van het kind dient te worden berekend doch tot mei 1999. De vermeerdering betreft voorts de kosten van opvoeding en verzorging alsmede studiekosten van het kind die volgens de vrouw tot de leeftijd van 23 jaar moeten worden berekend. Vanwege de vereiste deskundige herberekening van deze beide posten, stijgt ook de post expertisekosten.
In overeenstemming met hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in het arrest HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 683 acht dit hof deze vermeerdering van eis toelaatbaar, omdat partijen tot nu toe slechts hebben gestreden omtrent de vraag of de arts gehouden is tot voldoening van loondervingsschade van de vrouw respectievelijk van de kosten van opvoeding en verzorging van het kind en de tijdvakken waarover die posten berekend dienen te worden nog niet aan de orde zijn geweest. Zij is daarom ook niet in strijd met een goede procesorde. Dit hof zal derhalve ook de aldus vermeerderde vordering van de vrouw onderzoeken.
5 Loonderving
5.1 Voor de beoordeling van deze post zijn, naast vorengenoemde vaststaande feiten, de volgende, niet of onvoldoende weersproken feiten en omstandigheden van belang:
a De vrouw is geboren op 11 september 1956. Zij heeft allereerst vanaf 1974, onderbroken door zwangerschapsverlof in verband met de komst van het eerste kind, als administratief medewerkster gewerkt tot begin 1976. Zij heeft toen ontslag genomen om voor dat kind te kunnen zorgen. In 1979 is zij weer voltijds aan de slag gegaan, eerst als inpakster, kort daarop wederom als administratief medewerkster. Eind 1981 heeft zij weer ontslag genomen in verband met de komst van het tweede kind. In 1986, toen het tweede kind naar groep 3 van de basisschool zou gaan, heeft zij zich weer bij het arbeidsbureau doen inschrijven om voltijds als administratief medewerkster te gaan werken, terwijl zij voorts toegelaten is tot de HBO-opleiding Paedagogiek. Omdat in augustus 1986 het derde kind zich aankondigde, heeft zij niet meer gesolliciteerd naar werk en ook geen aanvang gemaakt met die studie.
b Haar echtgenoot, van Marokkaanse afkomst, nam geen opvoedingstaken op zich en kreeg te kampen met een drankprobleem en een ernstige darmziekte. Vanaf 1979 heeft hij nooit meer gewerkt. Vanaf 1981 leefde het gezin van een RWW-uitkering. Omstreeks 1986/1987 verviel wegens die ziekte zijn sollicitatieplicht.
5.2 De Hoge Raad heeft in zijn voormeld arrest van 21 februari 1997 overwogen dat ook inkomensderving als gevolg van zwangerschap en geboorte van het kind in een geval als het onderhavige in beginsel voor vergoeding in aanmerking komt. Hij voegde daaraan toe dat voor het antwoord op de vraag of de vrouw aanspraak kan maken op vergoeding van aldus veroorzaakte inkomensderving beoordeeld zal moeten worden of haar keuze om tijdelijk niet te gaan werken in de gegeven omstandigheden als redelijk kan worden beschouwd.
5.3 Dit hof beantwoordt die vraag bevestigend. Uit de arbeidsgeschiedenis van de vrouw tot en met 1986 kan worden afgeleid dat zij het verrichten van betaalde arbeid buitenshuis niet alleen waardeerde, maar ook nastreefde. De omstandigheden waarmee zij ten tijde van de komst van het derde kind werd geconfronteerd, maakten het evenwel alleszins redelijk dat zij toen koos voor het vooralsnog niet hervatten van werk buitenshuis. Naast de zorg voor de twee oudere kinderen kwam er de zorg voor de baby bij die zij, vanwege de psychische en lichamelijke toestand van haar echtgenoot, niet met hem kon delen. Er was een bescheiden inkomen uit de RWW dan wel ABW, waarmee inkomsten uit arbeid verrekend dienden te worden, zodat die arbeid niet of weinig financieel voordeel zou opleveren. Geld voor het in enige betekenende mate betalen van oppaskosten moet, gelet op dat inkomstenniveau, hebben ontbroken. De gehoudenheid haar schade, voor zover mogelijk en voor zover redelijkerwijs te vergen, te beperken, maakt dit niet anders.
5.4 In die situatie kwam voorlopig geen verandering. Toen het derde kind 6 jaar oud was, meldde de vrouw - inmiddels 36 jaar oud - zich weer bij het arbeidsbureau voor administratief werk, waarvoor zij toen echter, ondanks het volgen van een computercursus, te oud bleek om daarin emplooi te kunnen vinden. Vervolgens is zij begonnen met de HBO-opleiding Maatschappelijk Werk. De vrouw en haar echtgenoot gingen in 1995 uit elkaar. Sindsdien ontving zij een bijstandsuitkering als alleenstaande ouder tot mei 1999, toen zij een baan vond als bijstandsmaatschappelijk werkster.
5.5 Dit hof stelt voorop dat van de vrouw onder de omstandigheden als vermeld onder 5.3 redelijkerwijs niet vanuit een oogpunt van schadebeperking gevergd kon worden eerder naar betaalde arbeid buitenshuis te gaan zoeken dan toen het derde kind 6 jaar oud was. Zij kon in die omstandigheden in redelijkheid besluiten volledig beschikbaar te willen blijven voor de zorg voor de drie kinderen totdat het derde kind die leeftijd had bereikt. Dat de vrouw, toen zij ervoor koos weer betaalde arbeid buitenshuis te gaan verrichten, ondanks een aanvullende opleiding er niet in slaagde deze te vinden vanwege de leeftijd die zij inmiddels had bereikt en dus inkomen bleef derven, staat niet in zo ver verwijderd verband tot de beroepsfout van de arts, dat die schade niet meer daaraan kan worden toegerekend. De vrouw is toen haar kansen op betaalde arbeid gaan verbeteren door het volgen van een hogere opleiding, die ook tot dit resultaat heeft geleid. Voor de berekening van de inkomensderving van de vrouw dient derhalve de periode vanaf september 1986 tot 1 mei 1999 in aanmerking te worden genomen.
5.6 De inkomensderving dient berekend te worden door vergelijking van de inkomenspositie van de vrouw, de komst van het derde kind weggedacht, en de inkomenspositie die zij door de komst van het derde kind heeft gehad. Uitgangspunt van het door de vrouw onderschreven rapport [naam bureau] van 24 juli 1989 is, dat zij in september 1986 een betrekking tegen het minimumloon zou hebben aanvaard, indien zij niet opnieuw zwanger zou zijn geraakt. Omdat deze inkomsten met de qua niveau aan het minimumloon gekoppelde RWW-uitkering verrekend zouden hebben moeten worden, zo zij al niet geleid zouden hebben tot intrekking van die uitkering, zou de vrouw in beginsel in die periode - tot 1991/1992 - geen inkomstenderving hebben geleden. Om die reden is de tegenwerping van de arts dat niet geloofwaardig is, dat de vrouw tien jaar lang feitelijk geen inkomsten heeft (kunnen) verwerven, in zoverre niet van belang. De vrouw stelt onweersproken dat zij, de komst van het derde kind weggedacht, gezien haar werkhouding en capaciteiten vanaf 1991/1992 een inkomen genoten zou hebben passend bij een functie van een persoon die een HBO-opleiding heeft voltooid. De hoogte daarvan heeft zij, hoewel te dien aanzien op haar de stelplicht rust, evenwel nog niet opgegeven en evenmin met bescheiden onderbouwd. Zij krijgt hiertoe alsnog gelegenheid van dit hof, dat daartoe een comparitie van partijen zal gelasten, die tevens ertoe kan strekken ten aanzien van deze en andere posten gehele of gedeeltelijke overeenstemming te bereiken.
5.7 Dit hof verwerpt de door de arts voor dit geval voorgestane methode van begroting van de inkomensschade aan de hand van oppaskosten. Onder de gegeven omstandigheden mocht de vrouw ervoor kiezen zelf de gezinstaken in het inmiddels drie kinderen tellende gezin te verrichten. Die methode komt ook al niet in aanmerking omdat bij gebreke aan financiële middelen in het gezin - het door de vrouw te verdienen minimumloon zou immers op de RWW-uitkering van de man in mindering komen - opvang door oppas niet in betekenende mate was te verwezenlijken.
5.8 De vrouw is van opvatting dat de haar of haar gezin toegekende periodieke uitkeringen op grond van de Algemene Bijstandswet of de Rijksgroepsregeling Werkloze Werknemers niet bij de berekening van haar inkomensderving in aftrek mogen worden gebracht. Dat standpunt is evenwel niet zonder meer juist te achten. Het hof merkt te dien aanzien het volgende op. Allereerst is van belang dat de Algemene Bijstandswet zoals geldend tot 1 augustus 1992 op de gemeenten voor de periode daarvoor, anders dan daarna, geen verplichting tot terugvordering of verhaal legt. Ook over tijdvakken nadien kan van terugvordering worden afgezien als daarvoor dringende redenen zijn. In ieder geval is slechts van een verplichting tot terugbetaling van de ontvangen bijstand sprake, indien de gemeente tot terugvordering heeft besloten. Dan zal die gemeente de vraag of de onderhavige schadevergoeding wegens inkomensderving gelijk gesteld moet worden met inkomsten over die periode bevestigend moeten beantwoorden. Ten slotte lijkt terugvordering slechts mogelijk voor zover de vrouw schadevergoeding heeft ontvangen, terwijl de arts voorshands slechts het verschil tussen het gemiste inkomen en het ontvangen inkomen, waaronder de bijstandsuitkering behoeft te vergoeden. Onder deze omstandigheden is het voorshands twijfelachtig of terugvordering zal plaatshebben. Dit punt, alsmede de betekenis van art. 16 RVV Pro in dit kader, zal nader ter comparitie besproken dienen te worden. Beide partijen zullen daaromtrent nadere informatie kunnen aandragen. Het hof behoudt zich zijn definitief oordeel op dit punt voor.
5.9 Ter comparitie zal tevens de toe te passen rekenrente alsmede de fiscale aspecten van een vergoeding van inkomensderving besproken worden.
5.10 Ook zal de vrouw daar kunnen ingaan op het verweer van de arts dat de vordering gehalveerd moet worden omdat door haar toenmalige echtgenoot geen vordering is ingesteld.
6 Kosten van verzorging en opvoeding
6.1 Ingevolge hetgeen de Hoge Raad omtrent de hoogte van de ter zake van kosten van verzorging en opvoeding vast te stellen schadevergoeding in zijn arrest van 21 februari 1997 in deze zaak heeft overwogen, zullen die kosten in dit geval begroot dienen te worden aan de hand van de gegevens van het Nationaal Instituut voor Budgetvoorlichting (NIBUD).
6.2 De vrouw vordert, gezien haar vermeerdering van eis na verwijzing, dat daarbij ook betrokken worden de kosten te maken nadat het kind de leeftijd van 18 jaar heeft bereikt. De arts acht daartoe geen goede reden aanwezig en wijst erop dat zulks niet strookt met het uitgangspunt van de Hoge Raad dat boven het gemiddelde uitgaande, extra kosten niet aan de arts kunnen worden toegerekend.
6.3 Het hof ziet geen grond deze kosten thans in de schadebegroting op te nemen, daar bij de huidige leeftijd van het kind van 13 jaar nog te onzeker is of deze kosten door de vrouw gemaakt zullen worden.
6.4 Partijen verschillen omtrent de juiste berekening van de kosten van opvoeding en verzorging tot de leeftijd van 18 jaar met inachtneming van de NIBUD-normen. Het rapport [naam bureau] van 5 april 1995 dat de vrouw bij memorie van antwoord in het incidenteel appèl in het geding heeft gebracht komt tot een gekapitaliseerd totaal bedrag van f 45.587,06, de arts op grond van een berekening van zijn verzekeraar op f 23.586,-. Zij hebben nog niet duidelijk over en weer hun bezwaren tegen de berekening van de ander uiteengezet. Elk van de berekeningen bevat onduidelijkheden waaromtrent het hof nadere inlichtingen behoeft. Bij de berekening van de verzekeraar van de arts is niet duidelijk, waarom niet conform de handleiding van het NIBUD de kosten van het derde kind worden berekend door de kosten van drie kinderen door drie te delen. De vrouw dient zich nog uit te laten waarom de kosten van babyuitzet e.d. buiten deze berekening zouden moeten blijven, nu voorshands aannemelijk is dat deze in de NIBUD-kosten zijn verdisconteerd. Een en ander zal nader ter comparitie besproken moeten worden. Eventueel zal een deskundige ingeschakeld dienen te worden voor het maken van een juiste berekening. Ook voor deze post is de nog te bespreken rekenrente van belang.
7 Expertisekosten
7.1 De beslissing hieromtrent wordt aangehouden totdat omtrent de loonderving en de kosten van verzorging en opvoeding is beslist.
8 Het incident
8.1 De vrouw vordert een voorschot op de kosten van een nader door [naam bureau] uit te brengen rapport alsmede van door de advocaat van de vrouw voorgeschoten griffierechten. De noodzaak van een nader rapport van [naam bureau] voor zover betreffende de kosten van opvoeding en verzorging tot de leeftijd van 23 jaar is thans niet aanwezig, gelet op het onder 6.3 overwogene, terwijl inschakeling van deze deskundige voor een nieuwe berekening van de inkomensschade eerst in de rede ligt, indien de vrouw de nodige gegevens omtrent het vanaf 1991/1992 als bijstandsmaatschappelijk werkster te verdienen inkomen, welke gegevens zij vermoedelijk bij haar werkgever kan verkrijgen, in het geding heeft gebracht. Wat betreft de griffierechten dient een voorlopig oordeel omtrent de proceskostenveroordeling mogelijk te zijn, hetgeen thans nog niet het geval is. Ter comparitie zal deze kwestie nader worden besproken.
8.2 Ter wille van een vlotte voortgang van het geding zal het beroep in cassatie worden uitgesloten tot aan het eindarrest.
Beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
bepaalt dat partijen, de vrouw in persoon en de arts vertegenwoordigd door de zaaksbehandelaar van zijn assuradeur, mits schriftelijk gemachtigd tot het aangaan van een schikking, tezamen met hun raadslieden zullen verschijnen voor het te dezen tot raadsheer-commissaris benoemde lid van dit hof mr J.J. Makkink, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie te Arnhem, Walburgstraat 2-4, op een door hem nader te bepalen dag en tijdstip, zulks tot het geven van inlichtingen zoals aangegeven en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
verwijst de zaak ter opgave van verhinderdata van partijen en hun advocaten in de maanden januari, februari en maart 2001 naar de rolzitting van 19 december 2000, ambtshalve peremptoir, waarna dag en uur der comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer der partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld en alsdan in beginsel geen uitstel in verband met verhinderingen zal worden verleend;
bepaalt dat van dit arrest geen beroep in cassatie zal kunnen worden ingesteld dan tegelijk met beroep in cassatie van het eindarrest;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs Makkink, Rijken en Wesseling-Lubberink en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 november 2000.