Uitspraak
24 april 2001
tweede civiele kamer
rolnummer 98/658
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Nummer 10 B.V,
gevestigd te Ouderkerk aan de Amstel,
appellant
procureur: mr. J.M. Bosnak,
tegen:
de rechtspersoonlijkheid bezittende vereniging
Betaald Voetbal De Graafschap,
gevestigd te Doetinchem,
geïntimeerde
procureur: mr. P.C. Plochg.
1 Voortzetting van het geding in hoger beroep
1.1 Naar aanleiding van het tussenarrest van dit hof van 12 oktober 1999 hebben op 15 maart 2000 en 27 september 2000 getuigenverhoren plaatsgevonden. Dit tussenarrest is aan dit arrest gehecht.
1.2 Vervolgens hebben Nummer 10 en De Graafschap ieder een conclusie na getuigenverhoren genomen.
1.3 Hierna hebben partijen wederom de stukken aan het hof overgelegd voor het wijzen van arrest.
2 Voortzetting van de beoordeling van het geschil in hoger beroep
2.1 In overwegingen 5.12 en 5.13 van het tussenarrest van 12 oktober 1999 is geoordeeld dat het door Nummer 10 (via [naam voetballer]) aan AA Gent betaalde bedrag van ¦ 192.160,70 in beginsel niet van De Graafschap kan worden gevorderd en dat de beslissing slechts dan anders zou luiden, indien de betaling van dit bedrag -achteraf bezien- in die zin geheel of gedeeltelijk als een voorschot op de afkoopsom zou moeten worden aangemerkt, dat met die betaling daadwerkelijk rekening is gehouden bij het overeenkomen van de afkoopsom van ¦ 750.000,--, die De Graafschap uiteindelijk aan AA Gent heeft betaald, waarmee De Graafschap door de betaling door Nummer 10 aan AA Gent zou zijn gebaat.
2.2 In verband hiermee is Nummer 10 in de gelegenheid gesteld bewijs te leveren van feiten en omstandigheden waaruit voortvloeit, dat de eerdere overboeking door [naam voetballer] van het bedrag van ¦ 192.160,70 in de latere onderhandelingen tussen AA Gent en De Graafschap een rol heeft gespeeld en heeft geleid tot de vaststelling van een transfersom die lager is -en dan in hoeverre- dan de transfersom die zou zijn overeengekomen indien betaling van dit bedrag achterwege was gebleven.
2.3 Als getuigen zijn gehoord [naam voorzitter], voorzitter van De Graafschap, [naam manager], manager algemene zaken bij De Graafschap, [naam bestuurslid], indertijd bestuurslid commerciële zaken bij De Graafschap, [naam algemeen manager AA Gent], algemeen manager van AA Gent en [naam bestuurslid AA Gent], destijds bestuurder sporttechnische zaken en thans voorzitter van AA Gent.
2.4 Over de onderhandelingen hebben de getuigen -voor zover hier van belang- het volgende verklaard.
· [voorzitter De Graafschap] heeft verklaard: “(..) Zij vroegen 1 miljoen en ons eindbod kwam niet verder dan een bedrag van 4 à 4,5 ton en we kwamen geen stap nader tot elkaar. (..) Wij keerden dus onverrichter zake naar Nederland terug. (..) Wij hebben (..) tenslotte weer contact opgenomen met de voorzitter van AA Gent, die op dat moment bij een dineetje zat. We hebben over de telefoon onderhandeld en zijn uiteindelijk uitgekomen op een afkoopsom van 7,5 ton (..). Dat is niet vanzelf gegaan, maar ging bij stukjes en beetjes. Het uiteindelijke resultaat lag ongeveer in het midden van de vraagprijs en onze biedprijs. (..) Ik had al geruime tijd voor onze tocht naar Gent van [naam directeur Nummer 10] gehoord dat zijn strategie omvatte dat [naam voetballer] zich zou vrijkopen. (..) Ik heb achteraf op enig moment ook wel vernomen dat de afkoopsom door [naam voetballer] was betaald, maar het bedrag van 192.000 gulden is noch bij onze besprekingen in Gent, noch bij mijn telefonische onderhandelingen met de voorzitter van AA Gent aan de orde geweest. De gesprekken gingen alleen over het bedrag waarvoor [naam voetballer] door ons kon worden vrijgekocht. Wij waren ook niet in detail op de hoogte van het door Nummer 10 gevolgde voortraject, zodat dat voor ons ook geen duidelijke rol speelde. (..)”
· [manager De Graafschap] heeft verklaard: “(..) We hadden een mandaat tot een bedrag van 4,5 ton (het bedrag waarvoor ook met Nummer 10 was afgesproken). (..) Ik weet niet meer op welke manier er precies onderhandeld is, evenmin als ik weet welke precieze bedragen zijn genoemd, maar in ieder geval zijn we er niet uitgekomen voor het mandaatbedrag. Gent wilde veel meer. (..) Uiteindelijk is met Gent telefonisch overeenstemming bereikt over een bedrag van 7,5 ton. Aan onze kant heeft de voorzitter het gesprek gevoerd. Hoe het gesprek precies is verlopen kan ik me na vijf jaren niet meer herinneren. (..) Ook wist ik niet dat een bedrag van 192.000 gulden door [naam voetballer] aan AA Gent is betaald. Dat bedrag is ook niet tijdens de onderhandelingen met AA Gent ter sprake gebracht. Toen is alleen sprake geweest van loven en bieden met concrete bedragen.(..)”
· [bestuurslid De Graafschap] heeft verklaard: “(..) De voorzitter, de manager en ik hebben in Gent gesproken met de voorzitter en manager van AA Gent. (..) Het kwam neer op loven en bieden. Dat ging stroef, want de bedragen lagen ver uit elkaar. (..) Wij zijn uiteindelijk onverrichter zake uit Gent weggegaan (..) Uiteindelijk is [naam voetballer] gekocht voor 650.000 of 750.000 gulden. (..) Voor onze tocht naar België was ik er niet van op de hoogte dat een bedrag door [naam voetballer] zelf aan AA Gent was betaald. Iets dergelijks is ook niet tijdens de onderhandelingen aan de orde geweest. Ik zou het me zeker hebben herinnerd als ter sprake zou zijn gekomen dat reeds een bedrag aan AA Gent was betaald.”
· [naam algemeen manager AA Gent] heeft verklaard: “(..) U vraagt mij of tijdens dat gesprek aan de orde is geweest dat [naam voetballer] zes maandsalarissen had betaald. Uiteraard is dat het geval geweest. Van onze zijde gold een richtprijs van Bfr 21.000.000; daarbij interesseerde ons slechts de totale som die wij zouden krijgen, dus inclusief het reeds door [naam voetballer] betaalde bedrag. Volgens mij is de andere kant begonnen met een bod van Bfr 10 of 12.000.000. Ik denk dat dit inclusief het reeds betaalde bedrag was, maar ik herinner mij niet meer of dit bij de onderhandelingen is vermeld. Wij zijn er toen niet uitgekomen en de delegatie is vertrokken, hetgeen bij dit soort onderhandelingen overigens heel gebruikelijk is. Vervolgens zijn er telefoongesprekken tussen de voorzitters geweest waarin uiteindelijk een akkoord bereikt is. Onze voorzitter had de vrijheid om deze nadere onderhandelingen te voeren, waarbij hij uiteraard zo dicht mogelijk tegen de (door) ons gewenste prijs aan diende te komen. (..)”
· [naam bestuurslid AA Gent] heeft verklaard: “(..) [naam voetballer] was voor ons een niet onbelangrijke speler. Ik ben uit hoofde van mijn functie van destijds betrokken geweest bij de beslissing over zijn verkoop en bij de bepaling van de vraagprijs. De uitwerking van een en ander en de onderhandelingen met De Graafschap hebben van onze zijde plaatsgevonden door de voorzitter en de manager. Ik herinner mij dat destijds een bedrag van ongeveer Bfr 4.000.000 was gestort in het kader van de Wet van 1978. Ik denk dat [naam voetballer] zelf die storting heeft gedaan. Volgens de voetbalwetgeving was hij daarmee nog niet vrij en volgens de vigerende Belgische wetgeving (..) evenmin. Dit betekende dat een bijkomende som moest worden betaald. (..) Bij de bepaling van de door ons gewenste transfersom is rekening gehouden met het bedrag dat reeds door [naam voetballer] was betaald. In onze ogen was onze vraagprijs één geheel, waarbij het vanzelf sprak dat het reeds betaalde op de door ons van De Graafschap gevraagde transfersom in mindering was gebracht. Ik wil daarop wel in zoverre een nuancering aanbrengen, dat wij niet in die zin rekenkundig te werk zijn gegaan dat wij eerst een waarde hebben bepaald en vervolgens het reeds betaalde bedrag hebben afgetrokken ter bepaling van de vraagprijs, maar dat wij een vraagprijs hebben bepaald rekening houdend met het feit dat reeds een betaling was verricht. Ik sluit daarbij niet uit dat voor 10 of 20 procent met die betaling rekening is gehouden. Ik herinner mij dat [naam voetballer] circa Bfr 4.000.000 heeft gestort en ik meen -maar dat weet ik niet meer zeker- dat wij een vraagprijs van Bfr 20 of 21.000.000 hebben bepaald. (..) Ik heb zelf geen contact met mensen van De Graafschap gehad. (..)”
2.5 Uit de verklaringen van [naam algemeen manager AA Gent] en [naam bestuurslid AA Gent] blijkt, dat het reeds door AA Gent ontvangen bedrag een rol heeft gespeeld bij de bepaling van haar vraagprijs. Dat de eerder ontvangen betaling volledig in die vraagprijs is verdisconteerd is uit deze verklaringen echter niet duidelijk geworden; vooral de verklaring van [naam bestuurslid AA Gent] laat de mogelijkheid open, dat slechts in beperkte mate met de betaling rekening is gehouden.
Wat betreft de onderhandelingen met De Graafschap volgt uit alleen de verklaring van [naam algemeen manager AA Gent] dat het reeds aan AA Gent betaalde bedrag ter sprake is geweest bij de onderhandelingen in Gent. In hoeverre de eerdere betaling op de uiteindelijke transfersom van invloed is geweest blijkt uit die verklaring niet met zoveel woorden; met name blijkt niet in hoeverre de betaling in het telefoongesprek tussen de voorzitters, waarin de uiteindelijke transfersom is afgesproken, nog een rol heeft gespeeld. [naam bestuurslid AA Gent] is bij de onderhandelingen niet aanwezig geweest, zodat hij daarover niet heeft kunnen verklaren, terwijl de toenmalige voorzitter van AA Gent -die, naar uit de verklaringen van de overige getuigen volgt, bij de onderhandelingen aanwezig is geweest en van de zijde van AA Gent telefonisch de uiteindelijke transfersom heeft afgesproken- niet als getuige is voorgebracht.
De verklaringen van [voorzitter De Graafschap], [manager De Graafschap] en [bestuurslid De Graafschap] houden alle in, dat tijdens de onderhandelingen in Gent niet over de eerder door [naam voetballer] gedane betaling is gesproken. [voorzitter De Graafschap] heeft verklaard dat deze betaling evenmin aan de orde is geweest in het telefoongesprek dat hij met de voorzitter van AA Gent heeft gevoerd. Deze drie getuigen hebben bovendien alle verklaard dat zij destijds niet op de hoogte zijn geweest van de betaling door [naam voetballer] aan AA Gent. Anders dan Nummer 10 betoogt, doet aan de betrouwbaarheid van hun verklaringen op dit punt geen afbreuk de brief van [naam voetballer] aan AA Gent van 24 juli 1996 (bijlage bij proces-verbaal van getuigenverhoor), aangezien in die brief slechts sprake is van een aanbod van [naam voetballer] met als voorwaarde dat AA Gent zich niet zou verzetten tegen de uitgifte door de Belgische voetbalbond van een transfercertificaat, bij gebreke waarvan een procedure aanhangig zou worden gemaakt. Ook uit het bericht uit het tijdschrift “Voetbal International” dat door Nummer 10 bij de getuigenverhoren is getoond (eveneens gehecht aan het proces-verbaal) blijkt slechts van de bereidheid van [naam voetballer] tot betaling van een afkoopbedrag van een half jaarsalaris en van de onenigheid die wellicht in “een juridisch steekspel” zou uitmonden. In zoverre zijn deze stukken ook geheel verenigbaar met de getuigenverklaring van [voorzitter De Graafschap] (“Ik had al geruime tijd voor onze tocht naar Gent van [naam directeur Nummer 10] gehoord dat zijn strategie omvatte dat [naam voetballer] zich zou vrijkopen. Volgens [naam directeur Nummer 10] kon Gent hem dan niet meer tegenhouden. Ik heb me tegen [naam directeur Nummer 10] op het standpunt gesteld dat de door hem te volgen strategie zijn eigen zaak was.”). Het hof wijst in dit verband nog op hetgeen is overwogen in zijn tussenarrest van 12 oktober 1999 onder 5.11; daaruit volgt, dat bij het geven van de bewijsopdracht ervan is uitgegaan dat De Graafschap ervan op de hoogte was dat in het kader van de in België te voeren procedure betaling van een geldbedrag door [naam voetballer] aan AA Gent nodig zou zijn. Dit brengt nog niet mee, dat men er ook van op de hoogte was of moest zijn dat dit bedrag voorafgaand aan die procedure zou worden betaald. Al met al zijn er geen aanwijzingen dat men binnen De Graafschap bij het voeren van de onderhandelingen met AA Gent ervan op de hoogte moet zijn geweest, dat AA Gent daadwerkelijk het geldbedrag van [naam voetballer] had ontvangen. Het hof ziet dan ook geen aanleiding van het tegendeel uit te gaan en hierom aan de betrouwbaarheid van de verklaringen van [voorzitter De Graafschap], [manager De Graafschap] en [bestuurslid De Graafschap] te twijfelen. Ook in hun (vroegere) betrokkenheid bij De Graafschap ziet het hof geen aanleiding voor dergelijke twijfel.
2.6 Weging van de getuigenverklaringen brengt het hof tot het oordeel, dat het bewijs niet is geleverd. De enkele verklaring van [naam algemeen manager AA Gent], waartegenover de stellige verklaringen van [voorzitter De Graafschap], [manager De Graafschap] en [bestuurslid De Graafschap] van tegengestelde strekking staan, acht het hof daartoe, mede gelet op hetgeen onder 2.5 is overwogen, onvoldoende.
2.7 Het hof voegt aan het bovenstaande nog het volgende toe. Voor zover al uit de verklaringen van [naam algemeen manager AA Gent] en [naam bestuurslid AA Gent] zou kunnen worden afgeleid dat de betaling door [naam voetballer] aan de zijde van AA Gent ook voor het uiteindelijke onderhandelingsresultaat medebepalend is geweest in die zin dat AA Gent met een lagere door De Graafschap te betalen transfersom akkoord is gegaan dan die waarmee zij zonder die betaling akkoord zou zijn gegaan, brengt die omstandigheid nog niet mee dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat De Graafschap zich tegenover Nummer 10 erop beroept dat geen sprake is van onkosten in de zin van art. 7:406 BW. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt immers dat niet vaststaat dat De Graafschap van bedoelde betaling op de hoogte was en dus evenmin dat De Graafschap bij de vraag of zij met het uiteindelijk overeengekomen bedrag van ¦ 750.000,-- instemde, rekening heeft kunnen houden met de mogelijkheid dat zij aan Nummer 10 in verband met die betaling nog enige vergoeding zou zijn verschuldigd. Om die reden kan ook niet worden gezegd dat de betaling -ook aan de zijde van De Graafschap- een rol in de onderhandelingen heeft gespeeld als bedoeld in overweging 5.14 van het tussenarrest van 12 oktober 1999.
2.8 Gelet op hetgeen in het tussenarrest van 12 oktober 1999 en in dit arrest is overwogen falen beide grieven. Dit betekent, dat de vordering van Nummer 10 ook niet op de gewijzigde grondslag kan worden toegewezen en dan het vonnis van de arrondissementsrechtbank te Zutphen van 18 juni 1998 zal worden bekrachtigd.
2.9 Als de in het ongelijk gestelde partij zal Nummer 10 worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
3 De beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep,
bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de arrondissementsrechtbank te Zutphen van 18 juni 1998, waarvan beroep;
veroordeelt Nummer 10 in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van De Graafschap tot op heden begroot op ¦ 4.750,-- wegens griffierecht en ¦ 10.850,-- wegens salaris.
Dit arrest is gewezen door mrs Heisterkamp, Valk en Hillen en uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van 24 april 2001.
12 oktober 1999
tweede civiele kamer
rolnummer 98/658
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Nummer 10 B.V.,
gevestigd te Oudekerk aan de Amstel,
appellant,
procureur: mr J.M. Bosnak,
tegen:
de rechtspersoonlijkheid bezittende vereniging
Betaald Voetbal De Graafschap,
gevestigd te Doetinchem,
geïntimeerde,
procureur: mr P.C. Plochg.
1. Het geding in eerste aanleg
De arrondissementsrechtbank te Zutphen heeft op 2 april 1998 en 18 juni 1998 tussen partijen -verder ook te noemen: Nummer 10 en De Graafschap- vonnissen gewezen. Voor de procesgang, de beslissingen en de motivering van die beslissingen wordt daarnaar verwezen.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 Bij exploot van 17 augustus 1998 is Nummer 10 in hoger beroep gekomen van genoemd vonnis van 18 juni 1998 met gelijktijdige dagvaarding van De Graafschap voor dit hof.
2.2 Nummer 10 heeft bij memorie van grieven tegen dat vonnis twee grieven aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, De Graafschap alsnog zal veroordelen om aan Nummer 10 tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen een bedrag van ¦ 192.160,70, vermeerderd met de buitengerechtelijke incassokosten volgens het tarief van de Nederlandse Orde van Advocaten ten belope van ¦ 5.764,82 alles vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 23 december 1996 tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van De Graafschap in de kosten van deze procedure in beide instanties.
2.3 De Graafschap heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof zo nodig onder verbetering of aanvulling der gronden het vonnis zal bekrachtigen met veroordeling van Nummer 10 in de kosten van het hoger beroep.
2.4 Partijen hebben hun zaak ter zitting van 14 september 1999 doen bepleiten, Nummer 10 door mr H.J.A. Knijff, advocaat te ’s-Gravenhage en De Graafschap door mr V.F.M. Jongerius, advocaat te Doetinchem.
2.5 Ten slotte hebben partijen de stukken aan het hof overgelegd voor het wijzen van arrest.
3. De grieven
Nummer 10 heeft twee grieven tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerd. Deze hebben de volgende inhoud:
I. Nummer 10 wenst de grondslag van haar vordering te wijzigen. Nummer 10 stelt zich op het standpunt, dat De Graafschap aan haar dient te betalen een bedrag groot ¦ 192.160,70 uit hoofde van de op 7 juni 1996 gesloten overeenkomst van opdracht. Op grond van art. 7:406 BW vordert Nummer 10 dit bedrag thans ten titel van onkosten van De Graafschap terug.
II. Ten onrechte heeft de rechtbank in het bestreden vonnis overwogen dat de vorderingen van (het hof leest) Nummer 10 moeten worden afgewezen en dat (het hof leest) Nummer 10 als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten dient te worden veroordeeld.
4. De vaststaande feiten
Uitgegaan zal worden van de feiten zoals deze door de rechtbank zijn vastgesteld in het vonnis waarvan beroep onder 2, nu tegen die vaststelling geen grieven zijn gericht of bezwaren zijn geuit.
5. Beoordeling van het hoger beroep
5.1 Inzet van het onderhavige geding is een vordering tot betaling door De Graafschap aan Nummer 10 van het bedrag van ¦ 192.160,70, dat begin augustus 1996 door Nummer 10 is betaald aan de voetballer [naam voetballer] (en door deze is doorbetaald aan de voetbalclub AA Gent).
5.2 In eerste aanleg heeft Nummer 10 haar vordering gebaseerd op een tussen partijen gesloten overeenkomst, waarbij De Graafschap zich uitdrukkelijk zou hebben verbonden het boven genoemde bedrag aan Nummer 10 te betalen. De rechtbank heeft de vordering afgewezen met als motivering dat de gestelde afspraak onvoldoende is komen vast te staan. Nummer 10 heeft in hoger beroep geen grieven gericht tegen de overwegingen die de rechtbank aan deze beslissing, dat het bewijs van de gestelde afspraak niet is geleverd, ten grondslag heeft gelegd. Daarmee staat vast dat de vordering niet op de in eerste aanleg aangevoerde gronden kan worden toegewezen. Het hof laat daarbij in het midden of Nummer 10 aan haar vordering in eerste aanleg ten grondslag heeft gelegd -hetgeen door haar thans wordt ontkend- dat de afspraak op 1 november 1996 zou zijn gemaakt.
5.3 In hoger beroep heeft Nummer 10 de grondslag van haar vordering gewijzigd. Zij stelt zich thans op het standpunt, dat De Graafschap verplicht is haar het bovengenoemde bedrag te betalen uit hoofde van de op 7 juni 1996 tussen partijen gesloten overeenkomst van opdracht, krachtens welke Nummer 10 zich zou beijveren teneinde [naam voetballer] voor een bedrag van maximaal ¦ 450.000,-- af te kopen bij AA Gent. Het betaalde bedrag is volgens Nummer 10 te beschouwen als onkosten in de zin van art. 7:406 van het Burgerlijk Wetboek.
5.4 De Graafschap heeft ter gelegenheid van haar pleidooi voor dit hof verklaard, zich niet tegen de wijziging van de grondslag van de eis als zodanig te verzetten. Het hof zal de vordering op haar nieuwe grondslag beoordelen.
5.5 Partijen verschillen van mening over de inhoud van hun overeenkomst. Naar het oordeel van het hof kan daarbij worden vooropgesteld dat deze dient te worden geduid als een overeenkomst van opdracht, aangezien zij geheel voldoet aan de definitie van deze overeenkomst zoals deze is gegeven in art. 7:400 van het Burgerlijk Wetboek.
5.6 Tussen partijen staat vast dat de overeenkomst is gesloten tijdens een gesprek tussen [naam directeur Nummer 10], directeur van Nummer 10, en [naam voorzitter De Graafschap], voorzitter van De Graafschap, op 7 juni 1996 in een restaurant in de omgeving van Amsterdam. Uit de getuigenverklaringen van beiden kan naar het oordeel van het hof worden afgeleid, dat de opdracht ertoe strekte dat Nummer 10 zou trachten te regelen dat [naam voetballer] uiterlijk op de eerste speeldag van de voetbalcompetitie 1996/1997 van AA Gent zou zijn vrijgekocht voor een bedrag van maximaal ¦ 450.000,-- en dat daarbij een eventuele lagere afkoopsom als “fee” aan Nummer 10 zou toekomen. Uit niets blijkt dat Nummer 10 mede toestemming is verleend om de kwestie ook voor een hoger bedrag met AA Gent te regelen, zoals door Nummer 10 impliciet is betoogd. Uit de stellingname van beide partijen vloeit voort dat de overeenkomst aldus moet worden uitgelegd, dat deze mede inhoudt dat op de bewuste datum alle belemmeringen voor het spelen van [naam voetballer] bij De Graafschap zouden zijn opgeheven.
5.7 Het hof ziet in de getuigenverklaringen geen voldoende duidelijke aanwijzingen om de overeenkomst aldus uit te leggen, dat Nummer 10 aan De Graafschap heeft gegarandeerd dat [naam voetballer] tegen betaling van het overeengekomen bedrag op de eerste competitiedag van het seizoen 1996/1997 voor De Graafschap speelgerechtigd zou zijn. Het eventueel voor rekening van Nummer 10 laten van onkosten of van een betaald voorschot kan dus niet op deze uitleg van de overeenkomst worden gegrond.
5.8 Op grond van het door partijen ten pleidooie gestelde kan als vaststaand worden aangenomen, dat de betaling door Nummer 10 van het bedrag van ¦ 192.160,70 er in ieder geval toe heeft geleid dat de arbeidsovereenkomst tussen AA Gent en [naam voetballer] is verbroken. Eveneens staat vast dat dit niet voldoende was om [naam voetballer] speelgerechtigd voor De Graafschap te maken, doch dat daartoe tevens nodig was dat AA Gent een internationaal transfercertificaat zou afgeven. Teneinde dit laatste te bewerkstelligen heeft Nummer 10 in België een gerechtelijke procedure tegen AA Gent in gang gezet. Uit de verklaring van [naam directeur Nummer 10] kan worden afgeleid, dat deze procedure niet zou hebben geleid tot tijdige speelgerechtigdheid van [naam voetballer] (“We zijn verder gaan werken, maar er niet in geslaagd om de zaak op orde te krijgen voor of op 21 augustus 1996, toen de competitie hier begon.”). Als vaststaand kan dan worden aangenomen, dat tussen partijen op een gegeven moment duidelijk was dat de looptijd van de opdracht zou verstrijken zonder dat het beoogde resultaat zou zijn geboekt.
5.9 Nummer 10 vordert in deze procedure het betaalde bedrag ad ¦ 192.160,70 terug uit hoofde van art. 7:406 BW (onkosten verbonden aan de opdracht). Het hof overweegt hieromtrent in de eerste plaats, dat het -gelet op hetgeen [naam directeur Nummer 10] en [naam voorzitter De Graafschap] over het overeengekomene hebben verklaard- allerminst vanzelfsprekend is dat de overeenkomst aldus moet worden uitgelegd, dat Nummer 10 recht zou hebben op vergoeding van al haar onkosten indien zou blijken dat haar geen “fee” toekwam. Indien er desondanks van zou worden uitgegaan dat er in zo’n geval wèl plaats is voor vergoeding van onkosten, rijst de vraag of deze onkosten passend zijn geweest voor een goede uitvoering van de opdracht. Het hof beantwoordt deze vraag op de volgende gronden in beginsel ontkennend:
· het betreft hier de betaling van een aanzienlijk geldbedrag, terwijl er op goede gronden verschil van mening kon bestaan of die betaling zou leiden tot het beoogde resultaat (zijnde tijdige speelgerechtigdheid van [naam voetballer] voor De Graafschap voor ten hoogste ¦ 450.000,--). In ieder geval heeft Nummer 10 te weinig gesteld om aannemelijk te maken dat een succesvolle vervulling van de opdracht op voorhand verzekerd was. Bovendien staat vast dat geen sprake was van vrijwillige medewerking van AA Gent en heeft de betaling slechts plaatsgevonden omdat werd ingeschat dat deze de kans op succes bij de rechtszaak tegen AA Gent zou vergroten;
- de betaling heeft plaatsgevonden zonder medeweten van, laat staan voorafgaand overleg met de opdrachtgever. Weliswaar heeft Nummer 10 gesteld dat zij -kennelijk op het laatste moment- tevergeefs heeft getracht contact met De Graafschap op te nemen, maar niet valt in te zien waarom dit contact niet op een vroeger tijdstip had kunnen plaatsvinden. Uit de door Nummer 10 ter gelegenheid van het pleidooi in het geding gebrachte producties blijkt immers, dat reeds begin juli 1996 overeenstemming tussen [naam voetballer] en AA Gent bestond over de mogelijkheid van verbreking van het contract tegen een schadevergoeding ter hoogte van zes maanden loon, terwijl het precieze daarmee gemoeide bedrag eind juli bekend was.
5.10 Nummer 10 heeft bij pleidooi betoogd dat het bedrag bij wege van voorschot is betaald en daarom als onkosten voor vergoeding in aanmerking komt. Het hof overweegt daaromtrent het volgende. Op zichzelf is voorstelbaar, dat bij wege van voorschot betaalde bedragen door de opdrachtgever dienen te worden vergoed, ook indien de opdrachtnemer geen recht zou hebben op vergoeding van andere onkosten. De betaling van het bedrag van ¦ 192.160,70 kan echter niet als een (door De Graafschap te vergoeden) voorschot worden aangemerkt, aangezien geen overeenstemming is bereikt binnen de in de opdracht bepaalde maximale afkoopsom en dus geen betalingsverplichting voor De Graafschap is ontstaan ten aanzien van het bedrag, waarvoor de betaling van ¦ 192.160,70 als voorschot zou zijn bedoeld. Het hof verwijst in dit verband verder naar hetgeen boven onder 5.9 is overwogen met betrekking tot onkosten in het algemeen.
5.11 Een en ander wordt niet anders indien ermee rekening wordt gehouden dat De Graafschap op de hoogte was van het feit dat in België een procedure werd gevoerd -en daarmee zelfs instemde- en wist dat in verband daarmee ook betaling van een bedrag door [naam voetballer] aan AA Gent nodig zou zijn. De Graafschap mocht er immers van uitgaan dat zij van de zijde van Nummer 10 slechts geconfronteerd zou kunnen worden met de verplichting tot betaling van het overeengekomen bedrag van ¦ 450.000,-- en wel op het moment dat het Nummer 10 zou zijn gelukt, [naam voetballer] vóór de aanvang van de competitie voor ten hoogste dat bedrag “te halen”. Zij behoefde er geen rekening mee te houden dat ook daarbuiten enige betaling van haar kon worden gevraagd.
5.12 Uit het bovenstaande vloeit voort, dat het door Nummer 10 via [naam voetballer] aan AA Gent betaalde bedrag in beginsel ook niet op de gewijzigde grondslag met succes van De Graafschap kan worden gevorderd.
5.13 De beslissing in deze kwestie zou slechts dan anders luiden, indien de betaling van het bedrag van ¦ 192.160,70 -achteraf bezien- in die zin geheel of gedeeltelijk als een voorschot op de afkoopsom zou moeten worden aangemerkt, dat met die betaling daadwerkelijk rekening is gehouden bij het overeenkomen van de afkoopsom van ¦ 750.000,-- die De Graafschap uiteindelijk aan AA Gent heeft betaald, zodat De Graafschap door de betaling door Nummer 10 is gebaat. In dat geval zou het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn indien De Graafschap zich tegen de eis tot betaling van dit bedrag -of een gedeelte daarvan- zou verzetten op de enkele grond dat geen sprake is van onkosten in de zin van art. 7:406 BW, hoewel de betaling door Nummer 10 aan [naam voetballer] in verband met de opdracht is geschied en De Graafschap van deze betaling heeft geprofiteerd. Dit geldt ook hierom, omdat -zoals uit het over en weer gestelde blijkt- De Graafschap met AA Gent is gaan onderhandelen op een moment waarop nog de mogelijkheid bestond van een uitspraak op betrekkelijk korte termijn -ook al zou dat na de aanvang van het voetbalseizoen zijn- in een met haar instemming gevoerd kort geding, waardoor [naam voetballer] “goedkoop” zou vrijkomen.
5.14 De Graafschap heeft betwist dat de betaling van het bedrag van ¦ 192.160,70 een rol heeft gespeeld bij haar onderhandelingen met AA Gent. Bovendien is niet gebleken, dat zij ten tijde van die onderhandelingen op de hoogte is geweest van die betaling. Gelet hierop en mede gezien het eerder overwogene is het hof van oordeel, dat Nummer 10 te dezer zake de bewijslast draagt. Zij zal in de gelegenheid worden gesteld bewijs te leveren van feiten en omstandigheden waaruit voortvloeit, dat de eerdere betaling door [naam voetballer] aan AA Gent van het bedrag van ¦ 192.160,70 in de latere onderhandelingen tussen AA Gent en De Graafschap een rol heeft gespeeld en heeft geleid tot de vaststelling van een transfersom die lager is -en dan in hoeverre- dan de transfersom die zou zijn overeengekomen indien betaling van dit bedrag achterwege was gebleven.
5.15 In afwachting van het resultaat van de bewijslevering wordt iedere verdere beslissing aangehouden.
6. Beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
laat Nummer 10 toe tot bewijslevering als onder 5.14 overwogen;
bepaalt dat het verhoor van eventuele getuigen zal plaatsvinden ten overstaan van het te dezen tot raadsheer-plaatsvervanger benoemd lid van dit hof mr Heisterkamp, die daartoe zitting zal houden in een der vertrekken van het Paleis van Justitie aan de Walburgstreaat 2-4 te Arnhem op een nader vast te stellen dag en tijdstip;
bepaalt dat het aantal te horen getuigen alsmede de verhinderdagen van partijen, van hun advocaten en van de getuigen in de maanden december 1999 alsmede januari en februari 2000 zullen worden opgegeven ter rolle, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer der partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissartis zullen worden vastgesteld en in beginsel geen uitstel in verband met verhinderdagen zal worden verleend;
verwijst de zaak naar de rolzitting van 26 oktober 1999 voor het opgeven van verhinderdata als voormeld, ambtshalve peremptoir;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs Bierman, Heisterkamp en Valk en uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van 12 oktober 1999.
Bij afwezigheid van de voorzitter is dit arrest ondertekend door de oudste raadsheer.