Uitspraak
Gerechtshof Arnhem
achtste enkelvoudige belastingkamer
nummer 00/00326
U i t s p r a a k
op het beroep van [X] te [Z], (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de inspecteur, het hoofd van de eenheid Belastingdienst/Ondernemingen [P], op het bezwaarschrift van belanghebbende betreffende na te melden aan haar afgegeven verklaring op grond van artikel 3d van de Ziekenfondswet (hierna: de Wet).
1. Verklaring, bezwaar en geding voor het hof
1.1. De verklaring is, bij voor bezwaar vatbare beschikking, afgegeven op 9 november 1999.
1.2. Belanghebbende heeft bij brief van 8 november 1999 tegen de verklaring bezwaar gemaakt. De Inspecteur heeft de verklaring bij de bestreden uitspraak van 20 januari 2000 herroepen en een nieuwe verklaring afgegeven.
1.3. Belanghebbende is van deze uitspraak bij brief van 22 februari 2000, binnengekomen op 23 februari 2000, in beroep gekomen bij het Hof. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
1.4. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 4 oktober 20001 te Arnhem. Aldaar zijn verschenen en gehoord belanghebbende, vergezeld van […] haar gemachtigde, alsmede [de Inspecteur].
1.5. De gemachtigde van belanghebbende heeft, voorafgaande aan de mondelinge behandeling een pleitnota toegezonden aan het Hof en aan de wederpartij. Met toestemming van partijen wordt deze pleitnota geacht ter zitting te zijn voorgelezen. De inhoud van deze pleitnota moet als hier ingelast worden aangemerkt.
1.6. Het Hof heeft op 18 oktober 2001 mondelinge uitspraak gedaan. Afschriften van het proces-verbaal daarvan zijn op 26 oktober 2001 aangetekend aan partijen verzonden.
1.7. De inspecteur heeft tijdig verzocht om de mondelinge uitspraak te vervangen door een schriftelijke, en het daarvoor verschuldigde griffierecht tijdig voldaan.
2. Feiten
2.1. Het Hof stelt op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast.
2.2. Belanghebbende is in maart 1997 gestart met een onderneming. Haar vastgestelde belastbare inkomen over 1997 bedroeg negatief ƒ 44.849.
2.3. Belanghebbende is verzekerd ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen.
2.4 Belanghebbende was ten tijde van het geven van de in de aanhef bedoelde verklaring tegen ziektekosten verzekerd bij een particuliere ziektekostenverzekeraar. Zij wil die verzekering, gelet op de condities waaronder zij is verzekerd, niet opgeven en heeft die verzekering tot op heden ook niet opgezegd.
3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
3.1. Tussen partijen is in geschil of de Inspecteur terecht de onderhavige verklaring heeft afgegeven.
3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken en de voornoemde pleitnota. Zij hebben daaraan ter zitting geen nieuwe argumenten toegevoegd.
3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak, de Inspecteur concludeert tot bevestiging daarvan.
4. Beoordeling van het geschil
4.1. De gemachtigde heeft in zijn pleitnota de stellingen omtrent de formeel onjuiste wijze van handelen van de Inspecteur ingetrokken. Partijen hebben ter zitting ermee ingestemd om in dezen ervan uit te gaan dat belanghebbende op een formeel juiste wijze beroep heeft ingesteld tegen de uitspraak van de Inspecteur waarin de omstreden verklaring is vervat en dat het in dezen in hun belang is aldus een mogelijke formele tekortkoming te helen. Het Hof sluit zich om proceseconomische redenen bij de opvatting van partijen aan omdat deze belanghebbendes belang bij een spoedige beslissing dient en overigens niet in strijd met de goede procesorde wordt geacht.
4.2. De Inspecteur is op de voet van de Regeling tijdvak en inkomen ziekenfondsverzekering zelfstandigen van 13 december 1999, Stcrt. 1999, 248, (hierna de Regeling) bij zijn in de aanhef bedoelde verklaring uitgegaan van een inkomen van nihil, gelet op het bepaalde in het vierde lid van artikel 3d van de Wet. Hij heeft de vraag of belanghebbende verzekerd is in de zin van artikel 3d van de Wet bevestigend beantwoord.
4.3. Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende verzekerd is ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen. Evenmin is in geschil dat het door de Inspecteur bij het geven van de verklaring gehanteerde inkomensgegeven op zich juist is, noch dat het inkomen als bedoeld in artikel 3d, eerste lid van de Wet niet meer bedraagt dan ƒ 41.200. De Inspecteur heeft ter zitting onweersproken gesteld dat dat beeld niet anders wordt als daarbij de vastgestelde belastbare inkomens over de jaren 1998 en 1999 worden betrokken. Belanghebbende heeft ter zitting gesteld dat haar belastbare inkomen over 2000 hoger was dan ƒ 41.200, waartegenover de Inspecteur heeft opgemerkt over dat jaar alleen het geschatte belastbare inkomen te kennen dat ƒ 40.000 bedraagt.
4.4. In beroep bestrijdt belanghebbende de rechtmatigheid van de beschikking met het in 10 grieven uitgewerkte betoog dat zij in strijd is met het recht.
4.5. Vaststaat dat belanghebbende met ingang van maart 1997 zelfstandige in de zin van de Wet werd en daarna zelfstandige is gebleven. Artikel 4, eerste lid, aanhef en onder b, van de Regeling bepaalt dan dat voor het beoordelen van de ziekenfonds-verzekering voor het jaar 2000 in aanmerking wordt genomen het inkomen over 1997.
4.6. De Regeling koppelt aldus de verzekeringsplicht aan de inkomenshoogte van slechts één toetsjaar - waarbij dan ingevolge artikel 4, vijfde lid, van de Regeling, in daarvoor in artikel 2, tweede lid tot en met het vijfde lid, bedoelde gevallen, nog de mogelijkheid bestaat dat in aanmerking wordt genomen hetzij het voorlopig vastgestelde inkomen, hetzij het inkomen volgens de aangifte, hetzij het laatste door de belastingplichtige aan de Inspecteur opgegeven inkomen, dan wel het door de Inspecteur te schatten inkomen.
4.7. Belanghebbende verdedigt terecht dat door een zodanige koppeling onvoldoende wordt recht gedaan aan het door de wetgever voor artikel 3d van de Wet geformuleerde uitgangspunt dat voorkomen moet worden dat een zelfstandige zich regelmatig op een andere wijze tegen ziektekosten zou moeten verzekeren. De Memorie van Toelichting op het wetsontwerp "Uitbreiding van de kring van verzekerden ingevolge de Ziekenfondswet met zelfstandigen voor wie, gelet op hun inkomen, toegang tot de sociale ziektekostenverzekering is aangewezen en tijdelijke wijziging van de indexering van de loongrens alsmede wijziging van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (Zelfstandigen in Ziekenfondswet)", Tweede Kamer, 26 553, nr. 3, bevat hieromtrent immers de volgende passage:
"De inkomensgrens Ziekenfondswet zelfstandigen
Zelfstandigen met een belastbaar inkomen tot het bedrag genoemd in het nieuwe artikel 3d, eerste lid, worden van rechtswege onder de ziekenfondsverzekering gebracht. Hiermee wordt aangesloten bij de systematiek die ook voor werknemers en uitkeringsgerechtigden voor de ziekenfondsverzekering geldt. Als criterium voor de beoordeling of een zelfstandige ziekenfondsverzekerd is, is gekozen voor de hoogte van zijn belastbaar inkomen omdat dat inkomen de draagkracht het beste weergeeft. Het kabinet heeft eerder al ingestemd met de aanbeveling van de Commissie-Derksen (Kamerstukken II, 1997/98, 24 515, nr. 39) dat bij inkomensafhankelijke regelingen het belastbaar inkomen het beste als maatstaf kan worden gehanteerd.
Met deze maatregel worden de zogenoemde kleine zelfstandigen ziekenfondsverzekerd. De hoogte van de inkomensgrens voor zelfstandigen in de Zfw is afgeleid van de loongrens in de Zfw. Uit het hierboven vermelde tweede rapport van het EIM is gebleken dat het belastbaar inkomen van zelfstandigen die een bruto-inkomen ter grootte van het bedrag van de loongrens genieten, gemiddeld 64% van dat inkomen bedraagt. Door de inkomensgrens voor zelfstandigen op 64% van de loongrens te stellen, is deze materieel vergelijkbaar met het bedrag van de loongrens Zfw voor werknemers.
De praktijk leert dat het inkomen van een zelfstandige meer fluctueert dan dat van bijvoorbeeld een werknemer. Het is een gegeven dat met name in de agrarische sector de inkomens van jaar tot jaar fors kunnen verschillen.
Zonder nadere regeling zou het als gevolg hiervan kunnen voorkomen dat een zelfstandige het ene jaar ziekenfondsverzekerd is en het ander jaar aangewezen is op een particuliere ziektekostenverzekering. Voor de betrokken zelfstandige kan dit grote gevolgen hebben. De Land- en Tuinbouworganisaties Nederland (LTO Nederland) hebben hier onder meer op gewezen.
Om te voorkomen dat een zelfstandige zich regelmatig op een ander wijze tegen ziektekosten zou moeten verzekeren, zal daarom in een ministeriële regeling worden bepaald dat voor de beoordeling voor de ziekenfondsverzekering van een zelfstandige het gemiddelde belastbaar inkomen over drie jaren in aanmerking wordt genomen. De rijksbelastingdienst kan het belastbaar inkomen van een zelfstandige pas vaststellen nadat de belastingplichtige aangifte heeft gedaan. Voor het merendeel van de belastingplichtigen is het belastbaar inkomen definitief vastgesteld in het tweede jaar na het belastingjaar. Het vastgestelde inkomen wordt op 1 oktober getoetst aan de inkomensgrens voor zelfstandigen die geldt vanaf 1 januari van een volgend kalenderjaar. Dit heeft tot gevolg dat het gemiddelde inkomen over het tijdvak van het derde tot en met het vijfde jaar gelegen vóór het jaar van verzekering in beginsel bepalend is voor het al dan niet ziekenfondsverzekerd zijn. Voor startende zelfstandigen en voor hen die in één of meer toetsjaren geen winst hebben gemaakt, wordt een afwijkende regeling getroffen.
Aangezien de rijksbelastingdienst de zelfstandige jaarlijks vóór 1 november informeert of deze al dan niet ziekenfondsverzekerd is, heeft de betrokkene bij wijziging van zijn verzekeringsvorm voldoende tijd zich zonodig te oriënteren op de ziektekostenverzekering waarop hij dan is aangewezen."
In de Nota naar aanleiding van het verslag, Tweede kamer, 26 553, nr. 5, wordt een en ander nader uiteengezet en met voorbeelden toegelicht:
"De inkomensgrens Ziekenfondswet zelfstandigen
In het nader rapport op het advies van de Raad van State is aangegeven dat is besloten om niet in de wettekst te vermelden dat het belastbaar inkomen over drie jaren in aanmerking wordt genomen om te beoordelen of een zelfstandige ziekenfondsverzekerd is. De leden van de CDA- en SGP fractie vragen een nadere toelichting hierop. Op grond van de delegatiebepaling in het voorgestelde artikel 3d, vierde lid, van de Ziekenfondswet wordt het tijdvak waarover het inkomen in aanmerking wordt genomen bij ministeriële regeling bepaald. De regeling zal bepalen dat het gaat om de berekening van het toetsinkomen, waarbij wordt uitgegaan van het gemiddelde inkomen over drie jaren.
Deze periode is genomen om bij fluctuerende inkomens niet voortdurend de verzekeringsrechten te behoeven aanpassen. Met deze termijn wordt ook beoogd te putten uit gegevens, die niet te ver verwijderd zijn van het verzekeringsjaar. Een langere termijn dan drie jaar, waarbij gegevens van oudere jaren bepalend zouden zijn, betekent dat onvoldoende aansluiting met de actuele situatie aanwezig is. Een ander aspect dat hierbij speelt, is dat een langere periode dan drie jaren het voor de verzekerde niet inzichtelijker maakt. De genoemde regeling geeft de mogelijkheid om deze, mocht daartoe aanleiding zijn, op korte termijn aan te passen. De rijksbelastingdienst zal immers voor het eerst ervaring opdoen met het toetsen van het belastbaar inkomen in het kader van de ziekenfondsverzekering. Ook zou bijvoorbeeld uit een evaluatie van de gevolgen van de wet -waarom door de zowel de leden van de CDA-fractie als door de leden van de GroenLinks fractie is verzocht- kunnen blijken dat een wijziging van het tijdvak waarover het inkomen in aanmerking wordt genomen, gewenst is. In dezelfde ministeriële regeling wordt ook bepaald welk tijdvak voor startende ondernemers in aanmerking wordt genomen. Het is de bedoeling dat er een startersregeling komt voor zelfstandigen die vanaf 1 januari 2000 een onderneming beginnen. Voor de toets over het jaar 2000 zal het door de ondernemer geschatte inkomen over het jaar 2000 worden gehanteerd. Per 1 oktober 2000 wordt getoetst of de starter voor 2001 vindt de toets voor 2002 en per 1 2002 de toets voor 2003 plaats.
Steeds zal het inkomen over 2000 als uitgangspunt worden gebruikt. Wel kan de hoogte van dit inkomen verschillen. In een voorbeeld wordt dit als volgt uitgewerkt: Stel, een ondernemer start per 1 april 2000 een onderneming en schat het inkomen over 2000 op 25.000. Hij ontvangt daarop een verklaring van de rijksbelastingdienst dat hij voor 2000 voldoet aan de voorwaarden voor deze wet. Per 1 augustus 2000 (de vaste schattingsdatum voor ondernemers) schat hij het inkomen over 2000 op 35.000. Hierop wordt een (nadere) voorlopige aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over 2000 opgelegd. Deze aanslag is de basis voor de toets per 1 oktober 2000 (verzekeringsjaar 2001). Per 1 oktober 2001 volgt de toets over 2002. Op dat moment is de aangifte voor het jaar 2000 ingeleverd. Het aangegeven inkomen 2000 bedraagt 38.500. Dit inkomen vormt de basis voor de toets per 1 oktober 2001. Begin 2002 wordt de aanslag over het jaar 2000 zonder verdere wijzigingen definitief vastgesteld. De toets per 1 oktober 2002 vindt plaats op basis van het definitieve inkomen over 2000. Vanaf verzekeringsjaar 2004 vindt in dit geval toetsing plaats over meer dan één jaar. Voor 2004 betreft dit de jaren 2000 en 2001, voor 2005 de jaren 2000 tot en met 2002.
Naast de starters regeling komt er ook een overgangsregeling voor degenen die in de jaren 1996 tot en met 1999 een onderneming zijn begonnen. Per 1 oktober 1999 wordt het gemiddelde inkomen over de jaren 1995, 1996 en 1997 getoetst. Daarbij worden alleen de inkomens in aanmerking genomen over de jaren waarin de onderneming werd gedreven. Is men op 1 oktober 1999 ondernemer maar heeft men in de jaren 1995, 1996 en 1997 geen winst uit onderneming, dan wordt gekeken naar het inkomen over 1998, respectievelijk 1999. Ook voor dit onderdeel van de regeling geldt dat er nog de nodige ervaring mee moet worden opgedaan en is het gewenst om zonodig tot een snelle aanpassing van de regelgeving te kunnen komen. Ter informatie is de concepttekst van de ministeriële regeling als bijlage bij deze Nota naar aanleiding van het verslag gevoegd.
De leden van de PvdA vragen naar de bandbreedte rond het gemiddelde van 64%. Uit het EIM-rapport "Knelpunten" ziekenfondsverzekering" blijkt dat het belastbaar inkomen van een zelfstandige gemiddeld 64% van het bruto inkomen bedraagt. Door de inkomensgrens voor zelfstandigen op 64% van de loongrens te stellen, is deze materieel vergelijkbaar met het bedrag van de loongrens Ziekenfondswet voor werknemers. Een hogere grens impliceert dat meer zelfstandigen zullen kunnen toe treden tot de Ziekenfondswet. De daaruit voortvloeiende toename van het aantal ziekenfonds verzekerden zal moeten worden gecompenseerd door een even grote uitstroom van werknemers en hun medeverzekerden. Een hogere grens heeft dus enerzijds tot voordeel dat meer zelfstandigen ziekenfondsverzekerd worden, maar anderzijds als nadeel dat tegelijkertijd meer werknemers het ziekenfonds moeten verlaten. De in- en uitstroom van verzekerden neemt dan eveneens toe. De regering acht dit niet wezenlijk."
Uit deze passages blijkt tevens dat de regering voornemens is voor zelfstandigen die in (de loop van) het jaar 2000 een onderneming beginnen met een startersregeling te komen waarbij voor de toets over het jaar 2000 het door de ondernemer geschatte inkomen over het jaar 2000 wordt gehanteerd. Voorts blijkt dat er naast de startersregeling een overgangsregeling zou komen voor degenen die in de jaren 1996 tot en met 1999 een onderneming zijn begonnen, waarbij zal worden gekeken naar het inkomen over 1998, respectievelijk 1999, kennelijk voor na 1997 gestarte ondernemers.
Bedoelde overgangsregeling is neergelegd in de Regeling die voor belanghebbende het toetsjaar 1997 inhoudt.
4.8. De in de Regeling neergelegde maatstaf van slechts één toetsjaar is, naar het oordeel van het Hof, door zijn beperkte reikwijdte in zodanige mate onderhevig aan toevallige omstandigheden en keuzes die de ondernemer binnen de wettelijke mogelijkheden kan maken, dat de hantering van die maatstaf zoals in het onderwerpelijke geval tot een uitkomst kan leiden die niet overeenkomt met de door de wetgever voor ogen genomen toetsing aan een meer duurzaam inkomensperspectief. Het valt voorts niet in te zien waarom voor belanghebbende als een in 1997 gestarte zelfstandige, anders dan voor de in 1998, 1999 en 2000 begonnen ondernemers, per se moet worden aangesloten bij hetzelfde blok van drie referentiejaren dat als basisreferentieperiode in aanmerking moet worden genomen voor ondernemers die reeds vanaf 1995 als zelfstandige waren aan te merken. Het in de Regeling opgenomen systeem beperkt aldus zonder duidelijke grond de kennelijk voor starters in de jaren 1998, 1999, alsmede blijkens het bedoelde voornemen ook voor 2000, wel benutte mogelijkheden van het in aanmerking nemen van toetsjaren buiten de bedoelde basisreferentieperiode, terwijl die mogelijkheid ook voor in 1997 gestarte ondernemers zou kunnen worden benut om tot een meer betrouwbare maatstaf te komen. Daarmee zou dan tevens recht zijn gedaan aan de kennelijk aan de noodzaak voor het treffen van een startersregeling en van een overgangsregeling ten grondslag liggende gedachte dat starters niet op een lijn zijn te stellen met "gevestigde" ondernemers.
4.9. Het vorenstaande voert tot het oordeel dat de Regeling met betrekking tot het in aanmerking te nemen tijdvak en inkomen een zodanig gebrekkige uitwerking bevat van de Wet dat die Regeling voor gevallen als het onderwerpelijke buiten toepassing moet worden gelaten.
4.10 Het gaat de taak van de rechter te buiten om in de plaats van de hiervoor buiten toepassing gestelde regeling een andere maatstaf te stellen. Dit brengt met zich dat het door de Inspecteur vastgestelde inkomen als zodanig niet kan worden aanvaard zodat moet worden vastgesteld dat zulk een inkomen niet ten grondslag ligt aan de verklaring.
5. Slotsom
Het vorenstaande voert tot de conclusie dat de Inspecteur ten onrechte verdedigt dat belanghebbende voldoet aan de in artikel 3d van de Wet gestelde voorwaarden.
6. Proceskosten
Het Hof berekent belanghebbendes proceskosten in overeenstemming met het Besluit proceskosten bestuursrecht, deels in goede justitie, op ƒ 250 voor reis-, verblijf- en verletkosten, en ƒ 710 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand (bijwonen van de mondelinge behandeling 1 punt, gemiddeld belang, factor 1) derhalve in totaal op ƒ 960.
7. Beslissing
Het Gerechtshof:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak van de Inspecteur alsmede de daarbij gegeven verklaring als bedoeld in artikel 3d, tweede lid, van de Wet;
- gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende vergoedt het door deze gestorte griffierecht van ƒ 60, en
- veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van ƒ 960, en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die de kosten moet vergoeden.
Aldus gedaan te Arnhem op 11 december 2001 door mr. J.P.M. Kooijmans, raadsheer, lid van de achtste enkelvoudige belastingkamer, in tegenwoordigheid van mw. mr. A. Vellema als griffier.
(A. Vellema) (J.P.M. Kooijmans)
De beslissing is in het openbaar uitgesproken en afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 11 januari 2002
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. de dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt u een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. Indien u na een mondelinge uitspraak griffierecht hebt betaald ter verkrijging van de vervangende schriftelijke uitspraak van het gerechtshof, komt dit in mindering op het griffierecht dat is verschuldigd voor het indienen van beroep in cassatie.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.