Uitspraak
7 mei 2002
derde civiele kamer
rolnummer 2000/712
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Bouwbedrijf Mulder Elspeet B.V.,
gevestigd te Elspeet (gemeente Nunspeet),
appellante,
procureur: mr J.M.J. Huver,
tegen:
de gemeente Nunspeet,
zetelend te Nunspeet,
geïntimeerde,
procureur: mr P.C. Plochg.
1 Het verdere verloop van de procedure
Het hof verwijst naar het tussenarrest van 6 november 2001. Ingevolge dat arrest heeft de gemeente bij akte van 15 januari 2002 twee producties in het geding gebracht. Daarna zijn wederom de stukken overgelegd voor arrest.
2 De vaststaande feiten
Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde bewijsstukken dan wel als door de rechtbank beslist en in hoger beroep niet bestreden, de navolgende feiten vast.
2.1 Bij brief van 22 juni 1996 heeft Mulder aan burgemeester en wethouders van de gemeente Nunspeet kenbaar gemaakt voornemens te zijn een perceel grond aan de Diepeweg in Elspeet te kopen teneinde daarop een aantal woningen te bouwen. Omdat het vigerende bestemmingsplan zulks niet toestond (een groot deel van het perceel had een agrarische bestemming) verzocht Mulder B&W om medewerking te verlenen aan het bouwplan.
2.2 B&W hebben bij brief van 16 juli 1996 die medewerking toegezegd op voorwaarde dat Mulder eventuele planschade en de kosten van de bestemmingsplanwijziging voor haar rekening zou nemen.
2.3 Mulder heeft met deze voorwaarde ingestemd, hetgeen resulteerde in een tussen partijen in december 1996 gesloten overeenkomst, met -voor zover van belang- de volgende inhoud:
“De ondergetekenden:
1. De gemeente Nunspeet, ten deze krachtens artikel 171 van Pro de Gemeentewet vertegenwoordigd door de heer ing. C. de Kovel, burgemeester van die gemeente, handelend in gemelde kwaliteit ter uitvoering van het besluit van burgemeester en wethouders d.d. 9 juli 1996 hierna te noemen ‘de gemeente’ en
2. Bouwbedrijf Mulder, te Elspeet, hierna te noemen ‘de exploitant’,
in aanmerking nemende:
a. dat de exploitant aan de gemeente te kennen heeft gegeven een perceel grond aan de Diepeweg te Elspeet, in exploitatie te willen nemen ter realisering van twee dubbele woningen en één vrijstaande woning;
b. dat voor het in bouwexploitatie brengen van grond de medewerking van de gemeente noodzakelijk is;
c. dat partijen het er over eens zijn, dat de gemeente, gezien haar publiekrechtelijke taak in alle stadia van de planvoorbereiding en uitvoering de eindverantwoordelijkheid draagt voor het ontstaan van een goed leef-, woon-, werk- en verzorgingsmilieu binnen het voornoemde gebied en in relatie tot haar omgeving;
verklaren hierbij als volgt te zijn overeengekomen:
Artikel 1 - Ontsluiting
(…) Het bouwrijp maken en de aanleg en inrichting van de op deze overeenkomst betrekking hebbende gronden (..) geschiedt door en voor rekening en risico van de exploitant. (…)
Artikel 2 - Bouwplan
De exploitant verbindt zich de te bouwen woningen te verkopen aan personen, die een binding hebben aan de kern Elspeet. (…)
Artikel 3 - Diversen
(…) Indien en voorzover de gemeente verplicht is de schade te vergoeden, die belanghebbenden lijden of zullen lijden ten gevolge van de herziening van het bestemmingsplan ‘Dorp Elspeet’ en/of het besluit omtrent vrijstelling als bedoeld in artikel 19, ex artikel 49 van Pro de Wet op de Ruimtelijke Ordening, heeft zij regres op de exploitant voor het geheel van de te vergoeden schade, rente en kosten. (…)”
2.4 Nadien heeft Mulder een aantal woningen op het bewuste perceel gebouwd. Ten minste één belanghebbende heeft bij de gemeente een verzoek ingediend om planschadevergoeding, maar dat verzoek is door de gemeente afgewezen.
3 De beoordeling van het geschil in hoger beroep
3.1 Bij besluit van 25 januari 1996 heeft de raad van de gemeente de bevoegdheid om in civiele procedures als gedaagde partij verweer te voeren overgedragen aan burgermeester en wethouders. Blijkens de bij akte van 15 januari 2002 overgelegde productie 2 hebben B & W besloten verweer te voeren in de onderhavige procedure. Het hof gaat er vanuit dat dit besluit mede ziet op de procedure in hoger beroep, mede gelet op het achterwege blijven van bezwaren hiertegen van de zijde van Mulder.
3.2 Mulder heeft de nietigheid ingeroepen van de hiervoor weergegeven (bedingen in de) overeenkomst op grond van de volgende -kort weergegeven- stellingen:
- het beding als hiervoor onder artikel 2 weergegeven Pro (het ‘bindingsbeding’) is nietig wegens strijd met de Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO);
- in het voetspoor van deze nietigheid is de gehele overeenkomst nietig;
- indien niet de gehele overeenkomst nietig is, is in ieder geval het beding als hiervoor onder artikel 3 weergegeven Pro (het ‘regresbeding’) nietig wegens strijd met de WRO.
3.3 De rechtbank heeft de eerste stelling gehonoreerd, het bindingsbeding nietig geoordeeld en in zoverre de gevorderde verklaring voor recht gegeven. Daartegen is de gemeente in hoger beroep niet opgekomen zodat dit deel van de vordering buiten de rechtsstrijd in hoger beroep valt.
Nietigheid gehele overeenkomst
3.4 De rechtbank heeft geoordeeld dat nietigheid van het bindingsbeding in de omstandigheden van het geval niet de nietigheid van de gehele overeenkomst met zich brengt. Tegen dit oordeel heeft Mulder weliswaar geen grief gericht, maar voor zover geoordeeld moet worden dat Mulder als grondslag voor haar vordering ten aanzien van het regresbeding de stelling heeft gehandhaafd dat de gehele overeenkomst nietig is in het voetspoor van het nietige bindingsbeding, wordt deze grondslag verworpen. Het hof verenigt zich met hetgeen de rechtbank dienaangaande heeft overwogen in rov. 5.3 t/m 5.6 en neemt dit over.
Ter beoordeling is thans de vraag of het regresbeding nietig is.
Het regresbeding
3.5 Mulder heeft aangevoerd dat de voorwaarde, inhoudende dat Mulder eventuele verplichtingen van de gemeente tot het betalen van planschadevergoeding zal overnemen, niet strekt tot behartiging van planologische belangen en dat een privaatrechtelijke overeenkomst van deze strekking het instrumentarium van de WRO doorkruist. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
3.6 Het vaststellen en wijzigen van een bestemmingsplan en het verlenen van vrijstelling van het geldende bestemmingsplan is bij uitstek een overheidstaak, waarbij de gemeente een grote mate van beleidsvrijheid toekomt. Bij het uitvoeren van het planologisch beleid moet de gemeente kosten maken, die in een aantal gevallen kunnen worden verhaald op degenen in wier belang die kosten gemaakt zijn. Zo kunnen exploitatiekosten ter zake van het uitvoeren van een nieuw bestemmingsplan (de kosten van het aanleggen van openbare voorzieningen etc. in het plangebied) -deels- worden verhaald door middel van het heffen van baatbelasting ex art 222 Gemeentewet Pro, het sluiten van een exploitatieovereenkomst op basis van de exploitatieverordening en het verdisconteren van die kosten in de prijs van uit te geven grond indien de gemeente die grond in eigendom heeft. Plankosten (administatieve kosten verbonden aan een procedure tot wijziging van het planologisch regime) worden -deels- gedekt door het in rekening brengen van leges. In het onderhavige geval gaat het echter om het verhaal van planschadekosten die ingevolge artikel 49 WRO Pro ten laste van de gemeente komen en voor die kosten bevat de WRO geen regeling ingevolge welke de gemeente verhaal zou kunnen zoeken op de burger die is gebaat door het besluit (de wijziging van het bestemmingsplan of het verlenen van vrijstelling daarvan) dat de verschuldigdheid van de schadevergoeding tot gevolg heeft. Ook een andere publiekrechtelijke regeling voorziet niet in de mogelijkheid van verhaal van planschadekosten.
3.7 Dat brengt mee dat de vraag moet worden beantwoord of het sluiten van een privaatrechtelijke overeenkomst als de onderhavige een onaanvaardbare doorkruising van het publiekrechtelijke stelsel van de Wet op de Ruimtelijke Ordening oplevert. Daarbij moet worden gelet op de inhoud en strekking van de WRO, zulks mede in verband met de aard van de taak en de aard van de kosten. Wanneer kostenverhaal langs publiekrechtelijke weg is uitgesloten, is dat een belangrijke aanwijzing dat kostenverhaal langs privaatrechtelijke weg ook is uitgesloten (vgl. HR 11 december 1992, NJ 1994, 639: brandweerkosten).
3.8 Ingevolge artikel 49 WRO Pro kan een belanghebbende die -kort gezegd- door wijziging van het planologisch regime schade lijdt, die redelijkerwijs niet of niet geheel te zijnen laste behoort te blijven en waarvan de vergoeding niet op andere wijze -afdoende- is verzekerd, een verzoek indienen tot het toekennen van schadevergoeding. Deze vergoedingsplicht komt in beginsel ten laste van de gemeente (enkele hier niet ter zake doende uitzonderingen daargelaten). Deze schadevergoeding, die ook wel wordt gezien als een schadeloosstelling in verband met rechtmatige overheidsdaad, is een uitwerking van het algemene rechtsbeginsel van gelijkheid van publieke lasten (zie o.m. G.J. de Groot: Vergoeding van planschade, diss. Leiden 1982, Bouwrecht monografieën nr 6, Kluwer/Samson, p. 14 ev met verwijzingen naar de parlementaire geschiedenis; N.S.J. Koeman e.a.: Bestemmingsplan en privaatrecht, Serie recht en praktijk nr 19, derde druk, Kluwer 1989, p. 103 ev). Het gaat dan om schade die uitstijgt boven de normale schade die eenieder moet dragen als gevolg van beperkingen in de gebruiksmogelijkheden van de grond, voor zover die voortvloeien uit wijzigingen van het planologisch regime; schade die ontstaat bij verstoring van het evenwicht in de verdeling van de publieke lasten. In de woorden van de Memorie van Toelichting bij het voorgestelde artikel 51 (het huidige artikel 49): “Schade als gevolg van bestemmingsplannen is steeds schade, die veroorzaakt wordt door beperking van de vrijheid van individuele burgers. Met betrekking tot dergelijke schade kan worden gesteld, dat de Overheid niet tot vergoeding gehouden is, indien haar maatregelen niet verder gaan dan het concretiseren van de vrijheidsbeperking die voortvloeit uit het feit, dat de burger tezamen met anderen op een beperkt territoir in een gemeenschap verenigd leeft. Deze vrijheidsbeperking kan geacht worden alle burgers even zwaar te belasten. Het kan echter voorkomen, dat een maatregel moet worden getroffen, die de vrijheid van de burger sterker aantast dan met de algemene sociale situatie in overeenstemming is. Alsdan zal er grond zijn voor tegemoetkoming in de schade.” (TK 1955-1956, 4233, nr 3, p. 18).
3.9 De aard van de schadevergoeding als hiervoor weergegeven brengt mee dat deze in beginsel wordt gedragen door de gemeenschap, in de ‘persoon’ van de overheid en dat het dragen van deze schadevergoedingsplicht in de optiek van de wetgever ook een typische overheidstaak is. Dit wijst er niet op dat het de overheid is toegestaan deze schadevergoedingsplicht af te wentelen op een burger.
3.10 Voor andere kosten die de gemeente maakt in het kader van de uitoefening van zijn publieke taak op het gebied van de ruimtelijke ordening, is -gedeeltelijk- voorzien in de mogelijkheid die kosten te verhalen op belanghebbenden. Exploitatiekosten kunnen worden verhaald door middel van het sluiten van een exploitatieovereenkomst op basis van de exploitatieverordening of door het heffen van een bouwgrondbelasting (baatbelasting). Blijkens AR RvS 13 oktober 1983, AB 1984, 30 (Boerenkamps/Deurne) kan de gemeente ook alleen maar deze (uit het publiekrecht voortvloeiende) instrumenten hanteren om de exploitatiekosten te verhalen op individuele grondeigenaren, onverminderd de mogelijkheid deze kosten te verdisconteren in de gronduitgifteprijs indien de gemeente de grond in eigendom heeft en is het haar niet toegestaan de uitwerking ex artikel 11 WRO Pro van een globaal bestemmingsplan afhankelijk te stellen van het betalen van een geldelijke bijdrage door een belanghebbende bij die uitwerking. Datzelfde geldt voor de bevoegdheid van B&W tot wijziging van een bestemmingsplan als bedoeld in artikel 11 WRO Pro (KB 16 mei 1984, AB 1985, 71: Bathmen).
Een en ander heeft de Afdeling rechtspraak nogmaals bevestigd in haar uitspraak van 4 oktober 1985, AB 1986, 242 (De Pluimpot BV/Tholen), waar is geoordeeld dat “uit de uit de wetsgeschiedenis blijkende samenhang tussen artikel 42 WRO Pro en art 274 Gemeentewet Pro moet worden afgeleid dat de wetgever heeft beoogd, mede gezien de daaraan verbonden waarborgen, slechts op de wijze als in genoemde artikelen omschreven het gemeenten mogelijk te maken de volledige exploitatiekosten van een bestemmingsplan op de burger te verhalen, onverminderd de mogelijkheid van gemeenten om langs de privaatrechtelijke weg van gronduitgifte, die kosten te verhalen” en in het voetspoor daarvan werd geoordeeld dat het de gemeente niet vrijstond het besluit tot herziening van het bestemmingsplan afhankelijk te stellen van het storten van een bijdrage in een gemeentelijk fonds.
Kosten van ontwikkeling van het plan, het verlenen van vrijstellingen en vergunningen etc. kunnen worden verhaald via het heffen van leges.
3.11 Gezien deze jurisprudentie gaat de bestuursrechter kennelijk in beginsel uit van een gesloten stelsel van verhaalsmogelijkheden inzake exploitatiekosten en plankosten; alleen die instrumenten die een publiekrechtelijke grondslag hebben (artikel 42 WRO Pro voor wat betreft de exploitatieverordening, artikel 274 (thans artikel 222) Gemeentewet voor wat betreft de baatbelasting en artikel 229 Gemeentewet Pro voor wat betreft leges), staan de gemeente ten dienste bij het verhaal van deze kosten, afgezien van het verdisconteren van exploitatiekosten in de gronduitgifteprijs indien de gemeente eigenaar is van de grond.
3.12 De omstandigheid dat een regeling ter zake van verhaal van planschadekosten ontbreekt, is een bevestiging van het uitgangspunt dat de overheid die schade moet dragen en dat het haar niet vrijstaat die kosten via het sluiten van een privaatrechtelijke overeenkomst te verhalen.
3.13 De vraag is of zulks ook moet gelden indien het besluit tot wijziging van het planologisch regime is tot stand gekomen op instigatie van een individuele burger en met dat besluit in het bijzonder, of wellicht zelfs uitsluitend diens particuliere belangen worden gediend, zoals in het onderhavige geval; Mulder heeft immers uitdrukkelijk verzocht om medewerking van de gemeente aan het wijzigen van het bestemmingsplan dan wel het verlenen van vrijstelling daarvan teneinde de bouw van een aantal woningen mogelijk te maken, terwijl anderzijds niet is gesteld of gebleken dat ook het algemeen belang met een dergelijke wijziging of vrijstelling was gediend.
3.14 Hoewel verhaal van kosten als de onderhavige op degene in wiens belang die kosten zijn gemaakt, op zichzelf niet in alle gevallen onredelijk is (“baatafroming”, “profijtbeginsel”), vergt dit naar het oordeel van het hof een uitdrukkelijke wettelijke grondslag, gegeven het stelsel van de WRO en de daarin opgenomen regelingen betreffende het verhaal van exploitatiekosten en plankosten en het ontbreken van een dergelijke regeling ter zake van planschadevergoedingskosten.
3.15 Daarbij is mede van belang de positie van de burger vanuit het oogpunt van rechtsbescherming. In een situatie als de onderhavige, waarin de gemeente een civielrechtelijke overeenkomst sluit met een burger en die burger zich verplicht de planschadevergoedingskosten op zich te nemen, zijn de belangen van die burger op geen enkele wijze gewaarborgd. Immers, de vraag of er sprake is van planschade en, zo ja, welke vergoeding daarvoor redelijk is, wordt vastgesteld door de gemeenteraad na een daartoe strekkend verzoek van degene die stelt planschade geleden te hebben, waarna de verzoeker beroep kan instellen bij de bestuursrechter. De burger die als wederpartij van de gemeente die een contractueel beding als het onderhavige heeft aanvaard, staat buiten die bestuursrechtelijke procedure omdat hij niet als belanghebbende wordt aangemerkt (AG RvS 30 januari 1991, BR 1991, p. 920). Aldus is die burger genoopt een contractueel beding te aanvaarden waarvan de financiële gevolgen veelal niet zijn te overzien en waarop hij geen enkele invloed kan uitoefenen.
3.16 De tegenwerping dat die burger niet “genoopt is” een dergelijk beding te sluiten omdat hij niet verplicht is met de gemeente te contracteren, miskent dat hij voor de realisering van zijn (bouw)plannen nu eenmaal de medewerking van de gemeente nodig heeft, gegeven de publiekrechtelijke taak van de gemeente en haar daaruit voortvloeiende exclusieve bevoegdheden op planologisch gebied.
3.17 Het ligt op de weg van de wetgever dienaangaande -desgewenst- een voorziening te treffen, waarbij de belangen van de bij de vaststelling van de schadevergoeding betrokken partijen (de gelaedeerde, de gemeente en degene in wiens particuliere belang het planologisch regime wordt gewijzigd) in een evenwichtig stelsel van rechtsbescherming worden gewaarborgd.
3.18 Voor het voorgaande kan steun worden gevonden in de door de regering aan de Tweede Kamer voorgelegde Nota Grondbeleid (TK 2000-2001, 27 581). In die Nota doet de regering voorstellen voor de modernisering van het instrumentarium voor het grondbeleid. In paragraaf 4.3 wordt voorgesteld het vereiste van een exploitatievergunning in te voeren voor iedere exploitant die een bouwlocatie wil ontwikkelen conform het bestemmingsplan. Voorwaarde voor het verlenen van een dergelijke vergunning is dat de gemeente en de desbetreffende exploitant overeenstemming hebben bereikt over het kostenverhaal, dat wil zeggen het verhaal van kosten die de gemeente heeft gemaakt bij het ontwikkelen en realiseren van een bestemmingsplan, waaronder de exploitatiekosten (aanleg van openbare voorzieningen), planontwikkelingskosten (ontwikkeling en realisatie van het bestemmingsplan, bodemkundig onderzoek etc) en planschadevergoedingen (de planschadeclaims ex artikel 49 WRO Pro) alsmede bovenwijkse voorzieningen (TK 2000-2001, 27 581, nr 2, p. 49-50). In paragraaf 7.2.2 van de Nota wordt nogmaals bevestigd dat in de voorgestelde regeling planschadeclaims kunnen worden verhaald op ontwikkelaars via de nieuwe regeling voor het kostenverhaal. In het antwoord op vraag 31 van de kamercommissie VROM (27 581, nr 3, p. 13) vermeldt de minister dat bij de aanstaande fundamentele herziening van de WRO de planschadevergoedingsregeling zal worden aangescherpt en nader zal worden ingegaan op de mogelijkheden voor kostenverhaal.
3.19 Ook de jurisprudentie inzake de exploitatieovereenkomst, zoals neergelegd in o.m. HR 16 februari 1996, AB 1996, 280, NJ 1996, 608 (Van Lieshout/ Uden), HR 17 november 2000, NJ 2001, 580 (Breezand/Veere) en HR 13 april 2001, NJ 2001, 581 (Polyproject/Warmond), biedt steun voor de opvatting dat de gemeente, indien zij met privaatrechtelijke middelen haar publiekrechtelijke bevoegdheden ingevolge de WRO hanteert, daarbij gebonden is aan de publiekrechtelijke beperkingen; indien in een -privaatrechtelijke- exploitatieovereenkomst de bepalingen van de -publiekrechtelijke- exploitatieverordening (die beoogt de rechtszekerheid voor grondeigenaren te verhogen) niet in acht zijn genomen, kan de gemeente haar uit die overeenkomst voortvloeiende aanspraken naar het oordeel van de Hoge Raad niet geldend maken. Kostenverhaal van deze aard behoeft, mede gelet op de waarborgen en eisen van rechtszekerheid voor particulieren) een uitdrukkelijke publiekrechtelijke grondslag, is de achterliggende gedachte.
3.20 Aan het voorgaande doet de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 12 januari 1999, BR 1999, p. 685 geen afbreuk. In die zaak had de eisende partij op de voet van artikel 49 WRO Pro verzocht om vergoeding van de door hem gestelde schade, die hij zou hebben geleden als gevolg van de door B&W verleende vrijstellingen van het bestemmingsplan ten behoeve van de uitbreiding van een restaurant. De afwijzende beslissing van de gemeenteraad werd door de rechtbank en, in hoger beroep, door de Afdeling bestuursrechtspraak in stand gelaten omdat de gestelde schade reeds was gedekt door een tussen de aanvrager en de restauranteigenaar (degene die om vrijstelling van het bestemmingsplan had verzocht) gesloten overeenkomst van dading, zodat in de bewoordingen van artikel 49 WRO Pro vergoeding van de schade reeds anderszins was verzekerd. In die constructie heeft degene die om wijziging of vrijstelling van het bestemmingsplan verzoekt het zelf in de hand welk bedrag aan schadevergoeding hij bereid is te betalen aan degene die stelt schade te ondervinden door die wijziging of vrijstelling, zonder dat hem formele beletselen (geen voldoende rechtstreeks belang) tegen voeging in de administratieve procedure inzake de schadevergoeding kunnen worden tegengeworpen.
Slotsom
3.21 Uit het voorgaande volgt dat het bedingen van een clausule in een overeenkomst tussen de gemeente en een belanghebbende, die ertoe strekt dat in ruil voor medewerking van de gemeente aan wijziging van het planologisch regiem de belanghebbende de eventuele aansprakelijkheid voor planschadevergoedingen van de gemeente overneemt, in strijd is met het stelsel van de Wet op de Ruimtelijke Ordening en derhalve dat stelsel op ontoelaatbare wijze doorkruist. Het gewraakte beding is in strijd met de openbare orde en derhalve ingevolge het bepaalde in artikel 3:40 BW Pro nietig. Dat brengt mee dat onder vernietiging van het bestreden vonnis de vordering alsnog zal worden toegewezen.
3.22 Als de in het ongelijk gestelde partij wordt de gemeente veroordeeld in de kosten van de procedure in beide instanties.
Beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank te Zutphen van 13 juli 2000 voor zover daarbij het meer of anders gevorderde is afgewezen en de proceskosten zijn gecompenserd en in zoverre opnieuw rechtdoende:
verklaart voor recht dat de tussen partijen in december 1996 gesloten overeenkomst nietig is voor wat betreft de voorwaarde dat in het geval de gemeente verplicht is de schade te vergoeden die belanghebbenden lijden of nog zullen lijden ten gevolge van de herziening van het bestemmingsplan “Dorp Elspeet” en/of het besluit omtrent vrijstelling als bedoeld in artikel 19 en Pro artikel 49 van Pro de Wet op de Ruimtelijke Ordening, de gemeente een regresvordering heeft op Mulder;
veroordeelt de gemeente in de kosten van het geding in eerste aanleg, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Mulder begroot op € 1.170,75 voor salaris van de procureur en op € 223,90 voor verschotten;
veroordeelt de gemeente in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Mulder begroot op € 771,43 voor salaris van de procureur en op € 256,39 voor verschotten.
Dit arrest is gewezen door mrs Makkink, Van Ginkel en Van Loo en uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van 7 mei 2002.