Uitspraak
1 oktober 2002
derde civiele kamer
rolnummer 2001/868
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
[principaal appellante],
wonende te [woonplaats],
appellante in het principaal appèl,
geïntimeerde in het incidenteel appèl,
procureur: mr N.L.J.M. Rijssenbeek,
tegen:
[pricipaal geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal appèl,
appellant in het incidenteel appèl,
procureur: mr J.C.N.B. Kaal.
1 Het geding in eerste aanleg
De rechtbank te Zwolle heeft op 7 februari 2001 een tussenvonnis en op 18 april 2001 een eindvonnis gewezen in het geschil tussen principaal appellante (hierna te noemen: [principaal appellante]) als eiseres en principaal geïntimeerde (hierna te noemen: [principaal geïntimeerde]) als gedaagde. Deze vonnissen, naar de inhoud waarvan wordt verwezen, zijn in afschrift aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 Bij exploit van 17 juli 2001 is [principaal appellante] in hoger beroep gekomen van het eindvonnis van 18 april 2001 met dagvaarding van [principaal geïntimeerde] voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft [principaal appellante] drie grieven aangevoerd tegen het bestreden vonnis, producties overgelegd en gevorderd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest:
1. het vonnis van 18 april 2001 zal vernietigen, voor zover de rechtbank daarbij de verplichting van [principaal geïntimeerde] tot het betalen van schadevergoeding aan [principaal appellante] heeft beperkt tot de schade die voortvloeit uit van overheidswege verplichte maatregelen en de overige schade heeft afgewezen;
2. voor recht zal verklaren dat [principaal geïntimeerde] alle door [principaal appellante] geleden en nog te lijden schade dient te vergoeden; voor zover er sprake zou zijn van dwaling, op basis van terugbetaling van een deel van de koopsom;
3. [principaal geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties alsmede in de buitengerechtelijke kosten ad f 1.250,- (€ 567,23).
Bij akte is het petitum onder 2 aangevuld met de zinsnede: nader op te maken bij staat.
2.3 [principaal geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd en de grieven bestreden. Tevens heeft hij incidenteel beroep ingesteld en een grief geformuleerd tegen rov. 2.6 onder c van het eindvonnis alsmede een grief tegen de toewijzing van een voorschot op de schadevergoeding en een grief tegen zijn veroordeling in de proceskosten. Hij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen ten aanzien van de veroordelingen onder c en d in het dictum, met veroordeling van [principaal appellante] in de kosten van de procedure.
2.4 Bij akte in het principaal appèl, tevens memorie van antwoord in het incidenteel appèl, heeft [principaal appellante] stelling genomen tegen het verweer en de incidentele grieven van [principaal geïntimeerde] en geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel appèl als ongegrond en onbewezen met handhaving van haar vorderingen.
2.5 Vervolgens zijn de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
3 De vaststaande feiten
Tegen de overwegingen van de rechtbank inzake de vaststaande feiten onder 1 van het eindvonnis zijn geen grieven gericht, zodat die feiten ook in hoger beroep vaststaan.
4 De beoordeling van het geschil in hoger beroep
4.1 Het gaat in de onderhavige zaak om de verkoop in 1993 van een woonhuis, in de tuin waarvan in 1999 een ondergrondse tank is aangetroffen die voorheen werd gebruikt voor de opslag van huishoudbrandstof. Nabij die tank, die in 1983 in het kader van een gemeentelijke actie Tankslag is schoongemaakt en buiten gebruik gesteld, is verontreiniging van bodem en grondwater aange-troffen.
[principaal appellante] als kopende partij stelt zich op het standpunt dat [principaal geïntimeerde] als verkopende partij haar onjuist heeft ingelicht omtrent het bestaan van die ondergrondse tank, waar deze in de schriftelijke koopovereenkomst uitdrukkelijk heeft verklaard dat, voor zover hem bekend, in het verkochte geen ondergrondse olietanks aanwezig zijn, terwijl hij begin jaren tachtig in het kader van een actie Tankslag aan de gemeente heeft medegedeeld dat zich in zijn tuin een ondergrondse olietank bevond.
4.2 De rechtbank heeft geoordeeld dat [principaal geïntimeerde] door de aanwezigheid van de ondergrondse olietank en de onjuiste mededeling daarover, is tekort geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst. Dit oordeel wordt in hoger beroep niet bestreden zodat de toerekenbare tekortkoming en de daaruit voortvloeiende aansprakelijkheid van [principaal geïntimeerde] daarmee vast staan. Ten vervolge daarop heeft de rechtbank geoordeeld dat [principaal geïntimeerde] aansprakelijk is voor de schade die voortvloeit uit van overheidswege verplichte maatregelen omtrent meergenoemde tank en verontreiniging. De overige schadeposten, waaronder die betreffende de buitengerechtelijke kosten, zijn afgewezen. Tegen deze afwijzing is het principaal appèl gericht. In het incidenteel appèl bestrijdt [principaal geïntimeerde] de omvang van de door [principaal appellante] gestelde schade. Beide appèllen zullen gezamenlijk worden behandeld.
4.3 Vooraf dient te worden opgemerkt dat het Besluit Opslaan in Ondergrondse Tanks (BOOT) van 15 januari 1993, Stb. 1993, 46 inmiddels is vervangen door het Besluit Opslaan in Ondergrondse Tanks 1998 (BOOT 1998) van 1 juli 1998, Stb. 1998, 414, in werking getreden op 15 augustus 1998. Laatstgenoemd besluit, dat onmiddellijke werking heeft, vormt het wettelijk kader voor de beoordeling van deze zaak, tezamen met de relevante bepalingen uit de Wet bodembescherming.
4.4 In de eerste grief in het principaal appèl wordt erover geklaagd dat de rechtbank de schade, waarvan [principaal appellante] vergoeding kan verlangen, te beperkt heeft opgevat. Deze is namelijk beperkt tot de schade die voortvloeit uit door de overheid voorgeschreven maatregelen omtrent de tank en de verontreiniging.
4.5 Uit het door Oranjewoud in opdracht van de gemeente in januari 2000 verrichte bodemonderzoek (overgelegd bij conclusie van eis) blijkt dat in de bodem en het grondwater rondom de olietank een sterk verhoogd gehalte aan minerale olie is gemeten met overschrijding van de bijbehorende interventiewaarden. Uit het door Oranjewoud in juni 2001 (in opdracht van [principaal appellante]) verrichte aanvullend bodemonderzoek (overgelegd bij memorie van grieven) blijkt dat naar schatting sprake is van een hoeveelheid verontreinigde grond van circa 5 à 10 m3 en een hoeveelheid verontreinigd grondwater van eveneens 10 m3. Er is derhalve geen sprake van een ernstige bodemverontreiniging en evenmin van saneringsurgentie, zodat gedeputeerde staten niet aan [principaal appellante] ingevolge artikel 43 Wbb Pro een bevel tot nader onderzoek of tot sanering van de verontreinigde bodem zullen kunnen opleggen. De situatie als bedoeld in artikel 13 Wbb Pro is niet aan de orde zodat ook op die grond geen bevel tot sanering zal kunnen worden gegeven. Ook de gemeente zal een dergelijk bevel niet kunnen geven bij gebreke van een toereikende wettelijke grondslag; ter zake van de toepassing van de Wet bodembescherming zijn gedeputeerde staten het bevoegde gezag en heeft de gemeente (enkele -grotere- gemeenten daargelaten) geen bevoegdheden tot het opleggen van een saneringsverplichting.
4.6 Ter zake van de olietank zelf geldt het volgende. De tank, die sinds 1972 buiten gebruik is, is begin jaren tachtig in het kader van de actie Tankslag geleegd en vervolgens gevuld met zand (zie rov. 1.4 van het eindvonnis, niet bestreden in hoger beroep).
Ingevolge artikel 18 leden Pro 1 en 3 BOOT 1998 dient een ondergrondse tank waarin sedert 1 maart 1993 geen vloeistof is opgeslagen, uiterlijk 31 december 1998 te worden verwijderd of onklaar te worden gemaakt, maar die verplichting tot verwijderen geldt ingevolge het zesde lid niet indien de vloeistof is verwijderd en de tank onklaar is gemaakt vóór 1 maart 1993, in welk geval het bevoegde gezag (waaronder in het kader van BOOT 1998 wordt verstaan: burgemeester en wethouders) aanvullende maatregelen kan verlangen overeenkomstig de bij BOOT 1998 behorende bijlage VI. Deze bijlage VI voorziet wel in de mogelijkheid dat het bevoegd gezag nadere eisen stelt ter zake van het onklaar maken, maar geeft niet een aanvullende bevoegdheid om verwijdering van de tank te gelasten.
Aldus bestaat er ingevolge de huidige regelgeving niet een verplichting voor [principaal appellante] om de reeds voor 1 maart 1993 onklaar gemaakte tank alsnog te verwijderen en kan haar een dergelijke verplichting ook niet worden opgelegd.
4.7 Conclusie is dat te dezer zake geen verplichtende maatregelen van overheidszijde zijn te verwachten. De vraag is of [principaal appellante] desondanks aanspraak kan maken op vergoeding van de kosten die zijn gemoeid met het verwijderen van de tank en de verontreiniging (grief 2 in het principaal appèl en eerste grief in het incidenteel appèl). Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend. Gelet op de tussen partijen gesloten koopovereenkomst, mocht [principaal appellante] ervan uit gaan dat zich in de bodem van het gekochte geen ondergrondse olietank zou bevinden. Nu zulks toch het geval blijkt te zijn, heeft zij er recht op alsnog in de toestand te worden gebracht waarin zij zou hebben verkeerd indien haar was geleverd wat zij op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten. Dat brengt mee dat [principaal geïntimeerde] moet instaan voor de kosten van verwijdering van de tank.
4.8 Ook al is er geen sprake van een geval van ernstige verontreiniging als bedoeld in de Wet bodembescherming, toch kan de aanwezigheid van bodemverontreiniging en van een ondergrondse tank schade veroorzaken voor de grondeigenaar, al is het maar vanwege het prijsdrukkend effect. Aannemelijk is dat bij een eventuele toekomstige verkoop van het perceel een lagere opbrengst valt te verwachten. Indien er plannen zijn om te komen tot een verbouwing van het pand of nieuwbouw op het perceel, zal de eigenaar wederom met de geconstateerde verontreiniging worden geconfronteerd omdat het ingevolge de bij of krachtens de Woningwet bepaalde voorschriften niet is toegestaan te bouwen op verontreinigde grond, in ieder geval niet wanneer de verontreiniging de interventiewaarden overschrijdt. De gemeente zal alsdan geen bouwvergunning mogen verlenen vooraleer de verontreiniging ongedaan is gemaakt.
Ook de kosten van sanering van de verontreiniging en de daarmee samenhangende onderzoekskosten komen derhalve voor vergoeding in aanmerking.
4.9 Er is naar het oordeel van het hof, gezien het voorgaande, geen reden de omvang van de schadevergoedingsplicht te beperken tot die schade, welke is gerelateerd aan eventuele door de overheid te gelasten maatregelen. De eerste en tweede grief in het principaal appèl slagen daarmee en de eerste grief in het incidentele appèl faalt.
4.10 In haar derde grief beklaagt [principaal appellante] zich over de afwijzing van de gevorderde vergoeding voor gemaakte buitengerechtelijke kosten. Zij stelt deze op f 1.250,-, blijkend uit een bij memorie van grieven overgelegd overzicht van de door haar advocaat aan de zaak bestede tijd (dit overzicht vermeldt overigens als totaalbedrag € 831,92, zijnde f 1.833,31). Deze specificatie geeft evenwel geen enkel aanknopingspunt voor enig inzicht in de aard van de verrichte werkzaamheden. Kennelijk is namens [principaal appellante] slechts éénmaal een brief verzonden aan [principaal geïntimeerde] (namelijk op 11 augustus 2000). Dat is evenwel onvoldoende om de vordering te kunnen toewijzen. [principaal appellante] heeft niet aannemelijk gemaakt dat de declaratie van haar advocaat betrekking had op activiteiten die niet vallen onder de proceskostenveroordeling. Deze grief faalt derhalve.
4.11 De tweede grief in het incidenteel appèl heeft betrekking op het door de rechtbank toegewezen voorschot op de schadevergoeding ad f 5.000,- Volgens [principaal geïntimeerde] heeft [principaal appellante] allerminst aannemelijk gemaakt dat zij schade lijdt. Dit betoog faalt. Gezien hetgeen hiervoor is overwogen, is voldoende aannemelijk dat [principaal appellante] schade lijdt door de aanwezigheid van de ondergrondse tank en de verontreiniging. Hoe groot die schade exact is, behoeft thans nog niet te worden vastgesteld nu [principaal appellante] heeft gevraagd de zaak te verwijzen naar de schade-staatprocedure. Dat deze schade een bedrag van f 5.000,- te boven gaat, is echter niet aan redelijke twijfel onderhevig. De opmerking van [principaal geïntimeerde] dat kan worden volstaan met minder uitvoerige, doch evenzeer afdoende maatregelen waarvoor blijkens een door hem ontvangen kostenopgave een bedrag van € 1.000,- tot € 1.500,- voldoende zou zijn, wordt gepasseerd. Deze stelling is volstrekt niet onderbouwd; [principaal geïntimeerde] heeft niet aangegeven welke maatregelen hij hierbij op het oog heeft en van wie hij die kostenopgave (die ook niet is overgelegd) heeft ontvangen. Een en ander is volstrekt onvoldoende om de door [principaal appellante] overgelegde kostenraming van Oranjewoud ten bedrage van f 15.945,59 terzijde te stellen. De toekenning van het voorschot op de schade-vergoeding ad f 5.000,- blijft derhalve in stand.
4.12 Nu [principaal geïntimeerde] in eerste aanleg terecht is veroordeeld tot vergoeding van de schade, moet hij, in weerwil van de afwijzing van de gevorderde buitengerechtelijke kosten, worden aangemerkt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij en is hij dus terecht in de kosten veroordeeld.
Hij zal ook de kosten van het hoger beroep moeten dragen als de in het ongelijk gestelde partij.
4.13 Partijen hebben geen feiten of omstandigheden aangeboden te bewijzen die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden.
Slotsom
Het principaal appèl slaagt gedeeltelijk, in verband waarmee het bestreden eindvonnis deels wordt vernietigd als na te melden. Het incidenteel appèl faalt.
Beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank te Zwolle van 18 april 2001, voor zover daarbij de aansprakelijkheid van [principaal geïntimeerde] is beperkt tot de door [principaal appellante] geleden schade die voortvloeit uit van overheidswege verplichte maatregelen (veroordelingen onder a en b van het dictum) en in zoverre opnieuw rechtdoende:
a. verklaart voor recht dat [principaal geïntimeerde] alle door [principaal appellante] geleden en nog te lijden schade, die verband houdt met de aanwezigheid van een ondergrondse olietank en de verontreiniging van bodem en grondwater nabij die tank, dient te vergoeden;
b. veroordeelt [principaal geïntimeerde] om aan [principaal appellante] deze schade te vergoeden, welke schade nader is op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
bekrachtigt dat vonnis voor het overige;
veroordeelt [principaal geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep, zowel in het principaal als in het incidenteel appèl, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [principaal appellante] begroot op € 1.157,14 voor salaris van de procureur en op € 306,41 voor verschotten;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs Makkink, Rijken en Wammes en uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van 1 oktober 2002.